urn:nir:tar.sicilia;sezione.4:sentenza:00000-0000226IN20240081620240918092618791.xml20240081620240918092618791.docm202400816\202400816.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\56 Giuseppa Leggio\SentenzaGiuseppa Leggio15/10/2024 10:53:20Gianluca Amenta24/09/2024 14:44:5416/10/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZAGiuseppa Leggio, PresidenteManuela Bucca, ReferendarioGianluca Amenta, Referendario, Estensore per l'annullamento- del provvedimento del 19 marzo 2024 con il quale l'Amministrazione resistente ha comunicato di aver disposto a favore della ditta CASALINI & CO. S.r.l. l'aggiudicazione della gara avente ad oggetto “P23-257 - Procedura Negoziata con OO.EE. già selezionati dalla Stazione Appaltante tramite RDO MEPA 3896843 - Aeroporto Sigonella - Interventi Ripristino Impermeabilizzazioni Hangar n. 245 di P.G. - ID 2001637-00 - Cap. RVE - E.F. 2023 - Importo a base di gara € 813.073,21 (di cui Oneri per la Sicurezza non soggetti a ribasso € 20.771,99) - IVA Esente - CIG A03A214727 - CUP D62F23000510001”; - del verbale di congruità delle offerte del 29 febbraio 2024 con il quale la Commissione di gara ha ritenuto congrua l'offerta della CASALINI & CO. S.r.l.; - del verbale di congruità delle offerte e di proposta di aggiudicazione del 29 febbraio 2024 con il quale la Commissione di gara ha ritenuto congrua l'offerta della CASALINI & CO. S.r.l. e ha proposto di aggiudicare l'appalto alla stessa; - dell'art. 15 – Subappalto – dello Schema di Scrittura Privata nella parte in cui ha affermato che l'intero intervento è subappaltabile al 100%;- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente ancorché non noto e in particolare dell'Atto n. 96 del 19 marzo 2024 che avrebbe disposto l'aggiudicazione della gara a favore della CASALINI & CO. S.r.l.; e, in ogni caso, per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla amministrazione con CASALINI & CO. S.r.l. e per la declaratoria del diritto della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione, con espressa domanda di subentro nel rapporto. sul ricorso numero di registro generale 816 del 2024, proposto da T.E.M.A.R. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A03A214727, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Mangialardi, elettivamente domiciliato come da PEC da Registro di Giustizia e fisicamente domiciliato presso il suo studio in Milano, via Matteo Bandello 5; Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149; Casalini & Co. S.r.l., non costituito in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 settembre 2024 il dott. Gianluca Amenta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La controversia in esame ha ad oggetto l’impugnazione del provvedimento del 19/03/2024 con cui il Ministero della Difesa ha disposto l’aggiudicazione a favore dell’odierna controinteressata della gara avente ad oggetto i lavori per il ripristino dell’impermeabilizzazione dell’hangar n. 245 dell’aeroporto di Sigonella; vengono impugnati altresì gli atti presupposti, tra cui il verbale della Commissione di gara del 29/02/2024 in cui l’offerta della controinteressata è stata ritenuta congrua ai sensi dell’art. 110 D.Lgs. 36/2023 e il documento allegato al bando di gara e denominato “Schema di scrittura privata” nella parte in cui (art. 15) permetteva il subappalto integrale.2. Avverso i predetti provvedimenti è insorta parte ricorrente, la quale, premesso di essere arrivata seconda in graduatoria dopo che la sua offerta è stata ritenuta congrua in sede di verifica delle anomalie, ha formulato le seguenti censure:I. Sulla violazione degli artt. 3 e 97 Cost; dell’art. 119 del d.lgs 36/2023. Nullità del subappalto e assenza dei giustificativi di offerta.In primo luogo, parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023 dal momento che la controinteressata, in sede di riscontro alla richiesta di fornire i giustificativi dell’offerta, producendo le due offerte dei subappaltatori datate 13/12/2023 e 14/12/2023, avrebbe reso noto di voler affidare l’integrale esecuzione dei lavori previsti dall’appalto a soggetti terzi; tale circostanza sarebbe resa evidente sia analizzando le prestazioni che i subappaltatori si sono impegnati a svolgere (le quali coinciderebbero interamente con quelle previste dal capitolato tecnico) sia analizzando il costo indicato per eseguire i lavori, il quale, tenendo in considerazione il ribasso d’asta e i costi generali e l’utile d’impresa indicati in sede di giustificazione dell’offerta, coinciderebbe con i compensi dovuti ai subappaltatori.Lamenta altresì l’illegittimità dell’art. 15 dello schema di scrittura privata allegato al bando di gara, il quale consentiva ai partecipanti di subappaltare al 100% le attività dedotte nell’oggetto dell’appalto, per contrasto con l’art. 119 citato.II. Violazione degli artt. 3 e 6 della legge 241/1990 e dell’art. 110 del d.lgs 36/2023. Assenza di giustificazione dell’offerta di CASALINI & CO. S.r.l. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fattiIn secondo luogo, parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 110, commi 2 e 3, D.Lgs. 36/2023 perché la controinteressata, in sede di riscontro alla richiesta di fornire i giustificativi dell’offerta, si sarebbe limitata a produrre le offerte pervenute dai subappaltatori, ma non avrebbe fornito alcun ulteriore elemento a sostegno della propria offerta (come, ad esempio, informazioni e documenti riguardanti l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, le soluzioni tecniche scelte oppure una analisi della percentuale delle spese generali e dell’utile di impresa e una valutazione dell’adeguatezza delle attrezzature tecniche) né tali elementi potrebbero evincersi dall’analisi delle offerte dei subappaltatori.III. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost; degli artt. 3 e 6 della legge 241/1990 e degli artt. 108 e 110 del d.lgs 36/2023.Infine, parte ricorrente deduce che la dichiarazione della controinteressata secondo cui il costo della manodopera sarebbe pari a € 201.300,00 – di cui € 14.520,00 a titolo di oneri di sicurezza - non sarebbe veritiera dal momento che la controinteressata, da sua stessa ammissione, non sostiene alcun costo per la manodopera, essendo affidata l’integrale esecuzione dei lavori ai due subappaltatori.3. Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio con memoria di mera forma.4. La controinteressata non si è costituita in giudizio.5. All’udienza pubblica del 12 settembre 2024, la causa è stata introitata per la decisione.6. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.7. L’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che “I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”; viene pertanto sancita la nullità degli accordi con cui l’aggiudicatario di un appalto pubblico affidi ai terzi subappaltatori l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.Ciò che è avvenuto nel caso di specie.Invero, il Collegio evidenzia innanzitutto che, così come rilevato da parte ricorrente, le prestazioni affidate ai subappaltatori coincidono integralmente con quelle oggetto di appalto. Nel dettaglio, si osserva che l’art. A2 del Capitolato speciale d’appalto indicava le seguenti opere da realizzare:“- Cantierizzazione e messa in sicurezza di aree di cantiere interessate dalle lavorazioni;- Smontaggio e successivo rimontaggio, a compimento lavori, della porzione di gabbia di Faraday installata in copertura, inclusi gli oneri di verifica e misurazione della continuità per attestarne la corretta posa a norma di legge; - Pulizia della membrana bituminosa esistente, mediante idrolavaggio con macchina idropulitrice a pressione controllata avendo cura di asportare tutti i particolari distaccati, pulvirulenti e qualsiasi altro materiale che possa compromettere l’adesione della successiva membrana impermeabilizzante;- Sabbiatura a secco in corrispondenza di elementi metallici, le stesse, una volta sabbiate, e rese libere da eventuali sostanze contaminanti che possono ridurre l’adesione, verranno trattate con idoneo promotore d’adesione tipo masterseal p681; - Ispezione della funzionalità dei bocchettoni di scarico, incluso il ripristino dell’imbocco dei pluviali, ed installazione di nuove planciole, ove necessario; - Eliminazione di rigonfiamenti, reptazioni orizzontali e verticali, lesioni e parti corrugate del vecchio manto impermeabilizzante mediante trattamento a base di incisione, aspirazione vapori, appiattimento e incollaggio con saldatura a fiamma delle guaine preesistenti o in alternativa, ove non funzionale mediante l’utilizzo di apposito adesivo sigillante poliuretanico tipo masterseal np474 e/o ancora fissaggio con appositi tasselli; - Carteggiatura delle zone dove l’intervento verrà a contatto con le superfici metalliche preventivamente trattate, in modo da pulire e liberare dette superfici da eventuali sostanze contaminanti che possono compromettere l’adesione della nuova guaina liquida, compreso il successivo trattamento con idoneo promotore d’adesione tipo masterseal p681; - Realizzazione di raccordi orizzontali-verticali e verticali-verticali, realizzati tra pavimento e pareti in tutti gli elementi fuori dal piano di posa, con uno sguscio arrotondato previo posizionamento di bandella in gomma butilica autoadesiva tipo masterseal 944 e sigillatura mediante formulato a base di resina poliuretanica monocomponente ad alto modulo elastico masterseal np474; - Primerizzazione della superficie mediante applicazione a rullo di una mano di primer poliuretanico monocomponente igroindurente a rapida polimerizzazione a base solvente tipo masterseal p691; - Applicazione in opera di una membrana poliuretanica a caldo masterseal m811 di tipo continuo, ad indurimento istantaneo, ad elevate prestazioni, applicata mediante specifica macchina spruzzatrice dotata di bimixer, avente rapporto di catalisi 1/1; - Applicazione di finitura poliuretanica elastica masterseal tc 259 pigmentato in tinta RAL a scelta della D.L. al fine di conferire al sistema resistenza all’irraggiamento UV, resistenza all’acqua stagnante, la cromia desiderata e le proprietà di riflettenza solare.- Trasporto e conferimento rifiuti a discarica;- Opere accessorie varie e complementari”.La controinteressata, in sede di valutazione della congruità delle offerte, ha prodotto le offerte dei due subappaltatori, dalle quali si evince che un subappaltatore (la società Imperflex S.r.l.s.) si impegnava ad eseguire le seguenti prestazioni:“1) Idrolavaggio ad alta pressione o pulizia tramite soffiaggio e aspirazione.2) Preparazione del supporto con adeguate riparazione di tagli e distacchi vecchia guaina con apposite bandelle butiliche o pezzi di nuova guaina ardesia.3) Applicazione di primer MasterTop P 691 o similare su guaina.4) Applicazione a spruzzo della membrana impermeabilizzante poliuretanica elastica MasterSeal®M 811, tramite tecnologia BIMIXER, consumo medio indicativo 2 kg/m2. L’applicazione sarà continua su tutta la superficie e nel caso dei laterali o dei baggioli d’appoggio, risvoltando la membrana per tutta l’altezza verticale. Compreso raccordo integrazione bocchettoni di scarico.5) Applicazione a spruzzo o rullo della finitura poliuretanica monocomponente UV resistente MasterSeal® TC 259 o similare ral 7032 colore chiaro con ottimo indice di riflettanza, con un consumo medio indicativo di 0,40 kg/m2 applicata sia sulle superfici orizzontali sia su quelle verticali. Spessore medio del rivestimento: 2,00 mm. FORNITURA E POSA DEL SISTEMA per gli articoli da 1) a 5) AL PREZZO DI EURO 33,50 MQ x MQ 8.807,80 = 295.061,30.6) Opere di assistenza e oneri tiro in alto e smaltimento:- Operazioni di trasporto presso il cantiere e di carico e scarico di tutti i materiali necessari alla realizzazione delle lavorazioni previste.- Tiro in alto o calo a terra dei materiali a mezzo di camion gru o elevatore meccanico o altro sistema di tutti i materiali necessari.- Trasporto alle pubbliche discariche delle risulte dei rifiuti prodotti nel comune in cui si eseguono i lavori o nella prima discarica disponibile nel territorio per mezzo di autocarri a cassone fisso o scarrabile, compreso l’eventuale nolo del cassone se necessario.- Compresa (come da Voi richiesto) la tassa e gli oneri di discarica d.lgs. 13 gennaio 2003, n. 36, per conferimento di materiale di risulta proveniente da scavi o demolizioni, escluso il costo relativo alla caratterizzazione del rifiuto: rifiuti non ammissibili in discarica per rifiuti inerti (art. 5 DM 24 giugno 2015) ma ammissibili in discarica per rifiuti non pericolosi (art. 6 e 7 DM 24 giugno 2015). AL PREZZO per articolo 6 DI EURO 10.000,00 a corpo7) EVENTUALI ULTERIORI ACCESSORI (se richiesti)Fornitura e posa a fissaggio meccanico di esalatori di vapore per eliminare eventuale umidita` interstiziale intrappolata nella stratigrafia esistente, mediante elementi in dutral alti 30 cm diametro 80 mm completi di cappello ad incastro — AL PREZZO DI EURO 88,00 cad.”E il secondo subappaltatore (ditta Ricci Tiberio) si impegnava ad eseguire le seguenti prestazioni:“1) Rimozione mediante smontaggio ed accatastamento nell’ambito del cantiere delle bandelle di acciaio della gabbia di Faraday. Lo smontaggio sarà fatto con cura al fine di non danneggiare le parti rimosse, le quali saranno riposte in area idonea individuata nell’area di cantiere per consentire l’esecuzione degli interventi di ripristino dell’impermeabilizzazione della copertura senza alcun intralcio.2) Rimontaggio degli elementi della gabbia inclusa la fornitura degli elementi eventualmente danneggiati o non più utilizzabili, la verifica di continuità dell’impianto ed ogni altro onere e magistero per restituire la lavorazione eseguita a regola d’arte.3) compresi oneri di trasferta, vitto e alloggio”.Ebbene, il Collegio evidenzia che i lavori che la ditta Ricci Tiberio si è impegnata a svolgere coincidono con quelli previsti al secondo punto dell’art. A2 del capitolato speciale (trattasi essenzialmente dello smontaggio e rimontaggio della gabbia di Faraday e della verifica di continuità dell’impianto); a sua volta, i lavori che la società Imperflex si è impegnata ad effettuare coincidono con le rimanenti attività descritte nell’articolo citato (a tal proposito, si osserva che tra queste attività rientrano anche quelle di cantierizzazione della zona interessata e di smaltimento rifiuti, essendosi il subappaltatore impegnato a effettuare le opere di assistenza e gli oneri tiro in alto e smaltimento, tra cui vengono espressamente elencate le “operazioni di trasporto presso il cantiere e di carico e scarico di tutti i materiali necessari alla realizzazione delle lavorazioni previste; - tiro in alto o calo a terra dei materiali a mezzo di camion gru o elevatore meccanico o altro sistema di tutti i materiali necessari” e il “Trasporto alle pubbliche discariche delle risulte dei rifiuti prodotti nel comune in cui si eseguono i lavori o nella prima discarica disponibile nel territorio per mezzo di autocarri a cassone fisso o scarrabile, compreso l’eventuale nolo del cassone se necessario. Compresa (come da Voi richiesto) la tassa e gli oneri di discarica d.lgs. 13 gennaio 2003, n. 36, per conferimento di materiale di risulta proveniente da scavi o demolizioni, escluso il costo relativo alla caratterizzazione del rifiuto: rifiuti non ammissibili in discarica per rifiuti inerti (art. 5 DM 24 giugno 2015) ma ammissibili in discarica per rifiuti non pericolosi (art. 6 e 7 DM 24 giugno 2015). al prezzo per articolo 6 di euro 10.000,00 a corpo.”)Si osserva altresì che la controinteressata ha offerto un ribasso d’asta del 48,88% e quindi un corrispettivo di appalto – considerando la base d’asta pari a € 792.301,22 e gli oneri di sicurezza non ribassabili di € 20.771,99 – di € 425.796,38, al lordo degli oneri di sicurezza; inoltre, in sede di giustificazione dell’offerta, la controinteressata ha dichiarato i costi generali nel 15% (ossia € 63.869,45) e l’utile d’impresa nel 10% (ossia € 42.579,63). Pertanto, il costo complessivo dei lavori è stato indicato dalla controinteressata nell’importo complessivo di € 319.347,29 che corrisponde sostanzialmente (essendo, anzi, di poco inferiore) agli importi dovuti ai due subappaltatori pari a € 305.061,30 e a € 15.000,00.Da quanto esposto, discende che i due accordi con i subappaltatori devono considerarsi nulli per contrasto con la norma di cui all’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023.8. Dalla nullità dei contratti di subappalto discende come conseguenza che l’offerta presentata dalla controinteressata andava considerata anomala e, pertanto, esclusa dalla Commissione di gara. Come già esposto, infatti, in sede di giustificazione dell’offerta, la controinteressata si è giustificata unicamente facendo riferimento alle offerte pervenute dai subappaltatori, mentre non ha offerto ulteriori elementi a sostegno della propria offerta; una volta che allora gli accordi di subappalto vengono dichiarati nulli ne discende che la verifica di anomalia avrebbe dovuto concludersi negativamente per la controinteressata, non avendo la stessa presentato adeguati elementi a sostegno della propria offerta. Invero, l’art. 110, comma 5, lett. b), D.Lgs. 36/2023, dedicato alle offerte anormalmente basse, prevede espressamente che “la stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l'offerta è anormalmente bassa in quanto: […] b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 119”; nel vigore del vecchio codice degli appalti, si veda in termini C.G.A.R.S, sez. giurisd., 7 marzo 2022, n. 289, ove si afferma che “…l'eventuale invalidità del contratto di subappalto rileva in termini generali in fase esecutiva e nella procedura di gara solo in quanto incida sull'anomalia dell'offerta”.9. Né potrebbe sostenersi la validità di tali accordi in forza delle previsioni della legge di gara.Invero, lo schema di scrittura privata allegato al bando di gara – laddove, all’art. 15, prevede la facoltà per l’aggiudicatario di subappaltare integralmente le prestazioni oggetto di appalto - deve essere considerato illegittimo per violazione di legge. Né, ancora, potrebbe sostenersi che la ricorrente fosse tenuta ad una immediata impugnazione del bando di gara; da consolidata giurisprudenza, infatti, l’onere di immediata impugnazione delle clausole illegittime di un bando di gara sussiste solamente con riferimento alle cd. clausole immediatamente escludenti che sono esclusivamente quelle che non permettono la formulazione di un’offerta economica e quindi la partecipazione alla procedura, ma non anche quelle che alterano la par condicio tra i concorrenti in quanto ingiustamente avvantaggiano uno dei concorrenti (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 05/06/2024, n. 5050 secondo cui “Ai fini della individuazione delle clausole del bando di gara che devono essere immediatamente impugnate, la tipologia delle clausole cd. "escludenti" è circoscritta a quelle che precludano ab initio la partecipazione alla procedura, o perché fissano requisiti eccessivamente stringenti o sproporzionati, o perché impongono oneri inesigibili, o perché rendono di fatto impossibile la formulazione di un'offerta; laddove, invece, le clausole semplicemente "penalizzanti" perché lesive della par condicio ovvero tali da avvantaggiare alcuni concorrenti, vanno impugnate in una al provvedimento di aggiudicazione”); nella presente controversia, invero, la clausola della legge speciale che consentiva il subappalto al 100 % non ha impedito alla ricorrente di formulare la propria offerta economica e quindi di partecipare alla procedura di gara, ma ha concretizzato la sua lesività nel momento in cui la controinteressata, avvantaggiandosi di tale illegittima previsione, ha formulato un’offerta economica con la quale ha affidato integralmente ai subappaltatori l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto. Con particolare riferimento alla tematica del subappalto, è stato invero notato che le disposizioni del bando di gara che pongono limiti al suo utilizzo non impediscono la partecipazione alla procedura di gara; “[…] infatti, l’istituto del subappalto, ai sensi dell’art. 105, d.lgs. n. 50/2016, non attiene a un requisito di partecipazione (rilevando piuttosto nella successiva ed eventuale fase di esecuzione del contratto) né di per sé è idoneo a precludere in termini astratti e aprioristici la possibilità, per l’operatore, di formulare un’offerta economicamente conveniente e valutabile favorevolmente dalla stazione appaltante, di modo che la previsioni limitative del subappalto contenute nella lex specialis – a differenza di quelle inerenti ai requisiti di partecipazione – non assumono automaticamente e in quanto tali una portata escludente” (TAR- Palermo, Sez. III, 23 luglio 2021, n. 2283); il che vale ancora di più nelle ipotesi in cui, così come avvenuto nel caso di specie, il bando di gara, anziché prevedere limiti all’utilizzo del subappalto, ne consenta un utilizzo al 100%.10. Tutto ciò considerato, il Collegio ritiene fondato il primo motivo di ricorso, con conseguente assorbimento delle ulteriori censure proposte.11. Il provvedimento di aggiudicazione impugnato deve pertanto essere annullato, con conseguente esclusione della controinteressata dalla procedura di gara e aggiudicazione dell’appalto a favore della ricorrente, seconda in graduatoria, previe verifiche di rito.12. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato; dispone, previe verifiche di rito, l’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente.Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese di lite a favore di parte ricorrente, liquidate nella somma complessiva di € 3.000,00, oltre accessori.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGianluca Amenta