urn:nir:tar.sicilia;sezione.1:sentenza:00000-0000226IN20240057020240606211235876.xml20240057020240606211235876.docm202400570\202400570.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\763 Pancrazio Maria Savasta\SentenzaPANCRAZIO MARIA SAVASTA09/06/2024 10:15:16Calogero Commandatore08/06/2024 14:05:0610/06/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAPancrazio Maria Savasta, PresidenteGiovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo ReferendarioCalogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:- della determinazione dirigenziale n. 398 del 07.03.2024 pubblicata in data 15.03.2024 avente ad oggetto l’aggiudicazione dei “Lavori di messa in sicurezza e rifacimento delle facciate dell'edificio I.I.S. Napoleone Colajanni ex Liceo Classico di Enna” alla ditta “EDIL COOP. SOC. COOP. A.R.L. - P.IVA: 00366280857 - sede legale in Viale Del Platani, 114/A San Cataldo (CL). CUP: G75F21001300003 -CIG: A0286B0AA5- della proposta di aggiudicazione dei “Lavori di messa in sicurezza e rifacimento delle facciate dell'edificio I.I.S. Napoleone Colajanni ex Liceo Classico di Enna.” alla ditta “EDIL COOP. SOC. COOP. A.R.L. - P.IVA: 00366280857 - sede legale in Viale Del Platani, 114/A San Cataldo (CL). CUP: G75F21001300003 -CIG: A0286B0AA5- di tutti i verbali di gara del Libero Consorzio Comunale Di Enna della procedura negoziata senza bando ai sensi dell'articolo 50 comma 1 lettera c) del d.lgs. 36/2023 relativa ai “Lavori di messa in sicurezza e rifacimento delle facciate dell'edificio I.I.S. Napoleone Colajanni ex Liceo Classico –G75F21001300003”. CIG: A0286B0AA5- ove occorra, della Lettera di invito-disciplinare di gara del Libero Consorzio Comunale Di Enna della procedura negoziata senza bando ai sensi dell'articolo 50 comma 1 lettera c) del D.Lgs 36/2023 relativa ai “Lavori di messa in sicurezza e rifacimento delle facciate dell'edificio I.I.S. Napoleone Colajanni ex Liceo Classico –G75F21001300003”. CIG: A0286B0AA5- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale e per il riconoscimentodel diritto del ricorrente alla aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori per “Lavori di messa in sicurezza e rifacimento delle facciate dell'edificio I.I.S. Napoleone Colajanni ex Liceo Classico –G75F21001300003”. CIG: A0286B0AA5nonchéper la condanna al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell'illegittimità dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente, con riserva di determinare l'importo nel corso del giudizio. sul ricorso numero di registro generale 570 del 2024, proposto da C.M.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A0286B0AA5, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ribaudo e Francesco Carità, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia; il Libero Consorzio Comunale di Enna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bianca Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia; Edil Coop Società Cooperativa A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Belfiore, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia; Co.Gen.Ap. S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Libero Consorzio Comunale di Enna e della Edil Coop Società Cooperativa a R.L.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Agendo in giudizio, la società ricorrente ha esposto:- di avere partecipato alla procedura per l’affidamento dei “Lavori di messa in sicurezza e rifacimento delle facciate dell’edificio I.I.S. Napoleone Colajanni ex Liceo Classico – G75F21001300003”, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 36/2023, mediante procedura negoziata senza bando, sulla base del progetto esecutivo redatto ed approvato con la medesima determinazione;- che i predetti lavori costituiscono interventi edilizi su un bene tutelato, ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e per la quale è necessaria la qualificazione tecnica specifica di cui alla categoria OG2;- di essere classificata al secondo posto poiché la gara è stata aggiudicata alla contro-interessata, nonostante questa abbia indicato una ditta cooptata non in possesso in proprio del requisito OG2, previsto dal bando per l’esecuzione delle opere.Avverso tale provvedimento, la parte ricorrente ha interposto il presente gravame articolando il seguente motivo: 1) violazione e falsa applicazione artt. 3 e 9 cost. – Violazione e falsa applicazione artt. 68, 100 e 133 del d.lgs 36/2023 – Violazione e falsa applicazione dell’allegato II.18 del d.lgs n. 36/2023 – Violazione e falsa applicazione della lex specialis – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Arbitrarietà manifesta – Violazione par condicio tra i concorrenti.Con tale motivo la parte ricorrente ha sostanzialmente evidenziato come la specialità della disciplina degli interventi edilizi ex art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 su beni tutelati ex d.lgs. n. 42/2004 comporti la necessità di specifica qualificazione OG2 anche per l’eventuale impresa cooptata che esegue le suddette lavorazioni.In subordine, nel caso di interpretazione difforme rispetto a quanto prospettato nel motivo di ricorso, la parte ricorrente ha sollecitato il Tribunale di valutare la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale.Costituitesi in giudizio la controinteressata e l’amministrazione intimata hanno chiesto il rigetto del ricorso.In particolare, l’amministrazione resistente ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse, poiché, anche ove la tesi del ricorrente fosse fondata, non ci sarebbe alcuna automatica aggiudicazione in suo favore, perché la compagine soggettiva dell’aggiudicataria non verrebbe modificata dalla cooptazione e perché l’aggiudicataria non perderebbe i requisiti soggettivi e speciali di partecipazione.In tale ipotesi, infatti, la Stazione Appaltante sarebbe tenuta ad interpellare la ditta aggiudicataria, onde constatare l’esecuzione a suo carico anche del 20% delle lavorazioni inizialmente affidabili alla cooptata, prospettando, in seno alla memoria difensiva, che tale scelta si imporrebbe in ragione della massimizzazione della tutela dell’interesse pubblico all’incolumità degli studenti e al tempestivo avvio dei lavori nel corso delle “vacanze estive”.All’udienza del 29 maggio 2024, come da verbale, la causa è stata posta in decisione.Il ricorso è fondato e va accolto nei sensi e nei limiti sottoindicati.Preliminarmente deve rigettarsi l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata nella difesa dell’amministrazione resistente, prospettando l’eventuale esercizio di una forma di soccorso istruttorio con funzione paralizzante della pretesa della ricorrente, indicando che tale scelta si imporrebbe in ragione degli obiettivi dell’amministrazione.Innanzitutto, tale eccezione ha un contenuto sostanzialmente provvedimentale che non può costituire circostanza rilevante ove dedotta in un mero atto difensivo, poiché ammissibile solo ove confluita in provvedimento autonomo (Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2024, n. 1903).Inoltre, l’opzione prospettata solo in seno agli atti processuali depositata dalla difesa dell’amministrazione, invero, compete solo a quest’ultima, cui è demandata ogni considerazione con riguardo sia all’an (così valutandone, ad esempio, l’ammissibilità o l’ipotetica incidenza sulla compagine aggiudicataria nonché gli eventuali riflessi strutturali sull’offerta presentata), sia al quomodo (riservandosi ad esempio di compiere tale scelta in sede contrattuale).L’imponderabile varietà di possibili scelte adottabili dalla P.A., sul punto, consente di escludere che l’attività sia da considerarsi vincolata e doverosa, dovendosi, invero, tradurre in una scelta amministrativa discrezionale (anche con riguardo alla comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti) della cui legittimità l’odierna parte ricorrente potrà eventuali dolersi in sede giurisdizionale. Tutte le suddette questioni, in ogni caso, allo stato, poiché comunque presuppongono un previo esercizio del potere amministrativo, sono sottratte al sindacato di questo giudice, che, diversamente, dovrebbe pronunciarsi, in violazione del disposto dell’art. 34, comma 2, c.p.a., sulla futura ed eventuale attività amministrativa e, pertanto, appunto, su poteri amministrativi (prospettati in via d’eccezione) non ancora esercitati.Ciò posto, il ricorso è fondato e va accolto.La giurisprudenza amministrativa ha chiarito come l’istituto della cooptazione – previsto dall’art. 68, comma 12 del d.lgs. 36/2023 (e antecedentemente dall’art. 92, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010 e successivamente regolato dall’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50/2016) ai sensi del quale “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.” – si caratterizzi per la sua specialità nel sistema degli appalti pubblici, giacché abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, così derogando alla vigente disciplina in tema di qualificazione SOA, con la conseguenza che il soggetto cooptato: non acquisisce lo status di concorrente né una quota di partecipazione all'appalto e non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636).L’eccezionalità e la specialità dell’istituto (Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2018, n. 5282) – la cui finalità è quella di consentire ad imprese, già qualificate nel settore dei lavori pubblici, di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle per le quali le stesse siano già iscritte (C.G.A.R.S., sez. giur., 8 febbraio 2017, n. 37) – implica, innanzitutto, sotto il profilo interpretativo sistematico, che le deroghe previste dalla disciplina degli appalti pubblici siano di stretta interpretazione e, pertanto, ammissibili solo ove non vi siano specifiche discipline afferenti i requisiti di esecuzione, giacché l’impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, ma deve comunque avere i requisiti necessari ad eseguire le prestazioni che le vengono affidate (T.a.r. per il Veneto, sez. I, 27 giugno 2023, n. 910).Un particolare e specifico regime per l’esecuzione di lavori da eseguire su beni sottoposti a tutela del d.lgs. n. 42/2004 è previsto dagli artt. 132-133 del d.lgs. 36/2023, che (in sostanziale continuità con gli artt. 145-146 del d.lgs. n. 50/2016) impone ai soggetti esecutori il possesso dei requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.Tale specifica qualificazione in particolare dei soggetti esecutori è volta ad evitare che l’intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall’esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell'Amministrazione, trattandosi di uno specifico profilo volto alla tutela dei valori costituzionalmente rilevanti di cui al d.lgs. n. 42/2004 e che giustifica, sul piano del bilanciamento, una limitazione del principio di concorrenza e del relativo “favor partecipationis”.L’art. 132, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, infatti, nell’escludere l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento nel settore dei beni culturali – contrariamente a quanto sostenuto dalle difese dell’amministrazione e della contro-interessata – rafforza la tesi della ricorrente, dovendosi ritenere che se finanche un istituto generale e di particolare rilevanza come l’avvalimento non può trovare applicazione del settore in esame, a fortiori tale regola non può trovare applicazione con riferimento all’istituto della cooptazione in ragione della sua natura eccezionale e derogatoria delle regole delle procedure di evidenza pubblica.La necessaria qualificazione specialistica di ogni soggetto che esegue i lavori relativi ai beni culturali – a prescindere dal rapporto contrattuale o lato sensu associativo in base al quale tale intervento è eseguito – è già stato ribadito dalla giurisprudenza costituzionale con riferimento all’art. 146 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Corte cost., 11 aprile 2022, n. 91 ove si evidenzia che “l’elemento, comunque, decisivo è che […] soltanto l’operatore dotato di una qualificazione specialistica può eseguire i lavori relativi a tali beni, e questo di per sé assicura loro una effettiva e adeguata tutela”).La Corte costituzionale, nel predetto caso, seppure analizzando la disciplina sul subappalto, con specifico riferimento al requisito di qualificazione OG2 – oggi previsto nell’Allegato II.18 (all’art. 4, comma 3) richiamato dall’art. 133 del d.lgs. n. 36/2023 (secondo cui “Per i lavori di cui al presente Titolo, i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori e dei direttori tecnici, nonché i livelli e i contenuti della progettazione e le modalità del collaudo sono individuati nell’Allegato II.18”) – conferma l’assoluta necessità che il soggetto esecutore ne sia in possesso con ciò non impedendo in astratto l’utilizzo “in radice” di tale istituto nell’ambito degli appalti di cui al Titolo III della Parte VII del d.lgs. n. 36/2023, purché l’impresa non sia esecutrice di tali specifici lavori, ma, ad esempio, la sua quota di partecipazione abbia ad oggetto prestazioni (nolo a freddo, mera attività impiantistica senza opere murarie ecc.) non implicanti la diretta manutenzione degli immobili. Né il disciplinare di gara – nel caso che ci occupa – ha previsto una diversa opzione interpretativa né tantomeno la stessa deve considerarsi evincibile dalla dichiarazione integrativa al DGUE che si limita a richiamare i presupposti generali di operatività della cooptazione. In conclusione, ritiene il Collegio che nello specifico caso di contratti concernenti i beni culturali tutelati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché relativi all'esecuzione di scavi archeologici, anche subacquei di cui al Titolo III della Parte VII del d.lgs. n. 36/2023, il principio di concorrenza e del conseguente favor partecipationis è in parte attenuato alla luce del bilanciamento con gli interessi di cui all’art. 9 Cost., cosicché soltanto le imprese appositamente specializzate possono intervenire direttamente su tali beni. La disposizione in argomento, così interpretata, operando una ragionevole e proporzionata limitazione del favor partecipationis orientata alla tutela di beni protetti espressamente dalla Costituzione, appare immune da ogni dubbio di costituzionalità.In conclusione, la domanda di annullamento proposta con il ricorso introduttivo deve essere accolta, e per l’effetto, i provvedimenti impugnati devono essere annullati.La domanda di subentro nonché la richiesta risarcitoria non possono essere, allo stato, accolti in ragione della necessaria verifica, rimessa in prima battuta alla stazione appaltante, dei presupposti fondanti – sul punto – la pretesa (consistente nel conseguimento dell’appalto) anelata dalla parte ricorrente.La novità della questione giuridica in esame legittima la compensazione delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto annulla l’aggiudicazione impugnata; rigetta la domanda di subentro e la domanda risarcitoria.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSimona GrassiCalogero Commandatore