urn:nir:tar.sicilia;sezione.3:sentenza:00000-0000220IN20230229320240229112915141.xml20230229320240229112915141.docm202302293\202302293.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\924 Aurora Lento\SentenzaAurora Lento02/03/2024 07:29:54Francesco Fichera29/02/2024 19:06:5804/03/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZAAurora Lento, PresidenteValeria Ventura, ReferendarioFrancesco Fichera, Referendario, Estensore per l'annullamento- della nota prot. n. 44482 del 27 settembre 2023, con cui il Comune di Caltagirone - Area III ha rigettato l’istanza della Team service società consortile a r.l., volta all’applicazione della revisione prezzi di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, nei termini previsti dall’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici ed. 4 - ID 1299 - lotto 18;- di ogni altro atto a questi presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, ad oggi non conosciuto dalla ricorrente;nonché per l'accertamento- del diritto della Team Service Società Consortile a r.l. ad accedere alla revisione prezzi di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, nei termini previsti dall''art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici ed. 4 - ID 1299 - lotto 18. sul ricorso numero di registro generale 2293 del 2023, proposto da Team Service Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Coccoli, Lorenzo Aureli, Francesco Coronidi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Caltagirone, non costituito in giudizio; Consip s.p.a., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il dott. Francesco Fichera e nessuno presente per la parte ricorrente come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con bando di gara pubblicato nella G.U.R.I. n. 33 del 21.03.2014 la Consip S.p.A. indiceva una procedura aperta, ai sensi del d.lgs. n. 163/2006, per l’individuazione di operatori economici cui affidare la prestazione di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, suddivisa in 18 Lotti.La Team Service Società Consortile a r.l. (di seguito anche Team Service) partecipava a detta procedura di gara nella qualità di mandataria capogruppo del Raggruppamento Temporaneo di Imprese formato con le mandanti CBREGWS Technical Division S.r.l., CNP Energia S.p.A., Gruppo ECF Impianti Tecnologici e Costruzioni S.p.A., Hitrac Engineering Group S.p.A., I.F.M. Italiana Facility Management S.p.A. e Società Nazionale Appalti Manutenzioni Lazio Sud S.N.A.M. S.r.l. (di seguito anche RTI Team Service).All’esito dello svolgimento della procedura di gara, il RTI Team Service risultava aggiudicatario del lotto 18 relativo ai servizi da svolgersi in favore delle pubbliche amministrazioni afferenti alle Regioni Campania, Puglia, Basilicata, Calabria e Sicilia.Nel corso del 2021, dunque, Consip s.p.a. e la Team Service - nella sua qualità di mandataria del citato RTI - sottoscrivevano la Convenzione Consip Facility Management Uffici recante la disciplina normativa e contrattuale relativa alla prestazione da parte del RTI aggiudicatario in favore delle singole amministrazioni contraenti e dei servizi oggetto del predetto lotto 18.Tramite detta Convenzione, in particolare, Team Service si obbligava in maniera irrevocabile a prestare i servizi oggetto di gara (quali manutenzione, pulizia ed igiene ambientale, reception, facchinaggio e traslochi) nei confronti delle amministrazioni pubbliche che ne avessero fatto espressa richiesta tramite la presentazione di appositi ordinativi di fornitura, sino alla concorrenza dell’importo massimo previsto dal bando.Successivamente, con ordine diretto di acquisto n. 6858047 il Comune di Caltagirone richiedeva a Team Service di potersi avvalere, per i propri immobili adibiti principalmente ad uso ufficio, dei servizi integrati, gestionali e operativi svolti dal RTI aggiudicatario del lotto 18.In applicazione di quanto previsto dalla citata Convenzione Consip Facility Management Uffici, quindi, in data 4.07.2022 veniva sottoscritto tra le parti l’Ordinativo Principale di Fornitura (OPF); a partire da tale data, pertanto, la Team Service svolgeva regolarmente le attività oggetto della precitata Convenzione in favore del Comune di Caltagirone.In tale contesto, con istanza del 14.09.2023 - essendo decorso, con la conclusione del mese di luglio 2023, il primo anno di svolgimento del servizio - Team Service chiedeva al Comune di Caltagirone di poter procedere all’aggiornamento dei prezzi a canone del servizio stesso in ossequio a quanto previsto dall’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 nonché dall’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip e dal paragrafo 8 del relativo Capitolato tecnico.A tal fine l’odierna ricorrente trasmetteva al Comune anche un apposito prospetto economico ove i prezzi a canone del servizio erano stati aggiornati sulla base della variazione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi).Con nota prot. n. 44482 del 27.09.2023 il Comune di Caltagirone rigettava l’istanza di Team Service con la motivazione secondo cui “...non ricorrono le condizioni di cui all’art. 60 del decreto legislativo n. 36/2023 (tempus regit actum) per l’applicazione dell’aggiornamento...” dei prezzi richiesto dalla Team Service.2. Con ricorso notificato in data 27.11.2023 e depositato il 2.12.2023, Team Service ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione della relativa efficacia, i seguenti atti: 1) la nota prot. n. 44482 del 27 settembre 2023, con cui il Comune di Caltagirone – Area III ha rigettato l’istanza di Team Service, volta all’applicazione della revisione prezzi di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, nei termini previsti dall’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici ed. 4 - ID1299 - lotto 18; 2) ogni altro atto a questi presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, ad oggi non conosciuto dalla ricorrente. La società ricorrente ha altresì agito per l’accertamento, in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), n. 2, c.p.a., del proprio diritto ad accedere alla revisione prezzi di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, nei termini previsti dall’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici ed. 4- ID 1299 – lotto 18.I suddetti atti sono stati impugnati per i seguenti motivi: 1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 253 del d.lgs. 163/2006; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 226 e 229 del d.lgs. 36/2023; violazione e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità e irrazionalità manifesta, confusione e perplessità, sviamento di potere e contraddittorietà; 2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 115 del d.lgs. 163/2006; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8 del capitolato tecnico; violazione e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità e irrazionalità manifesta, confusione e perplessità, sviamento di potere e contraddittorietà.2.1. Con il primo motivo di gravame la società ricorrente lamenta che il diniego opposto dal Comune di Caltagirone all’istanza di revisione prezzi sia fondato su una motivazione erronea, illogica e perplessa, pervenendo alla sua determinazione sulla base di una errata individuazione della normativa applicabile.Al riguardo, viene osservato che tra la data del 21.03.2014 di indizione della procedura di gara da cui è scaturito il contratto attuativo di cui trattasi e l’adozione del provvedimento impugnato si sono succedute tre distinte normative in materia di appalti pubblici, ossia: a) il cosiddetto “Codice De Lise”, di cui al d.lgs. n. 163/2006; b) il cosiddetto “Codice 50”, di cui al d.lgs. n. 50/2016; c) e, infine, il “nuovo Codice” dei contratti pubblici e delle concessioni, di cui al d.lgs. n. 36/2023.Tutte le normative richiamate, continua la parte ricorrente, disciplinano espressamente il profilo del diritto transitorio ed intertemporale, optando per l’applicazione del principio dell’ultrattività delle norme vigenti al momento dell’indizione della gara. In particolare: a) l’art. 253, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 prevede che “...le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore...”, avvenuta il 3 luglio 2006; b) l’art. 216, comma 1, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 prevede che il medesimo Codice “...si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore...” e, dunque, successivamente al 18 aprile 2016; c) il “nuovo” Codice dei contatti pubblici dispone, all’art. 229, che le disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 acquistano efficacia a far data dall’1 luglio 2023 e, all’art. 226, comma 2, che le previsioni di cui al previgente d.lgs. n. 50/2016 continuano ad applicarsi alle procedure ed ai contratti “...per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il Codice acquista efficacia...” e, quindi, prima dell’1 luglio 2023.Il contratto attuativo stipulato tra il Comune di Caltagirone e la Team Service - essendo scaturito da una procedura di gara indetta con bando pubblicato il 21.03.2014 e, dunque, dopo l’entrata in vigore del Codice De Lise (d.lgs. n. 163/2006) e prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 - resterebbe pertanto disciplinato dalle previsioni di cui al D.lgs. n. 163/2006, risultando viceversa irrilevante ogni forma di ius superveniens. Ciò sarebbe confermato dall’art. 2 delle “Condizioni generali” della Convenzione Consip Facility Management Uffici, il quale stabilisce che la stessa Convenzione ed i “...singoli contratti attuativi della medesima sono regolati in via gradata: ... b) dalle disposizioni di cui al d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i...”. Sulla scorta di quanto disposto dalla normativa di settore richiamata, quindi, secondo la parte la propria istanza di revisione prezzi avrebbe dovuto essere esaminata dall’Amministrazione alla luce di quanto disposto dall’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 e non secondo quanto previsto dall’art. 60 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023.Il richiamo operato dal Comune al principio del tempus regit actum sarebbe quindi erroneo ed inconferente, atteso che detto principio - in ossequio al canone di legalità dell’azione amministrativa – sarebbe recessivo rispetto a quanto chiaramente statuito tanto dall’art. 253 del d.lgs. n. 163/2006 quanto dai successivi artt. 216 del d.lgs. n. 50/2016 e 226 del d.lgs. n. 36/2023.2.2. Con la seconda doglianza viene rilevato, alla luce di quanto previsto dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., che l’istanza di revisione prezzi avrebbe dovuto essere vagliata dall’Amministrazione sulla base di quanto disposto dall’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, dall’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici, nonché dal paragrafo 8 del Capitolato tecnico. L’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 prevede in particolare che “...tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo...”, con la precisazione che “...la revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5...”. L’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici dispone che “...i corrispettivi dovuti al Fornitore sono oggetto di revisione ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 sulla base di un’istruttoria condotta in considerazione dei dati di cui all’art. 7, comma 4, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006 o, in mancanza, in ragione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi) con le modalità indicate al capitolo 8 del Capitolato Tecnico...”. Quanto alle modalità di calcolo della variazione dei prezzi, il paragrafo 8 del Capitolato tecnico precisa che “...la validità dei prezzi (offerti) al netto del ribasso è, per le attività a canone, annuale. Ciò significa che annualmente verrà applicato l’aggiornamento del canone in misura pari al 100% della variazione, accertata dall’ISTAT, dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (FOI - nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi), verificatesi nell’anno precedente. Si precisa che i prezzi da utilizzarsi per la definizione di ogni OPF, dovranno essere quindi quelli vigenti alla data di presentazione del PDA. Il primo aggiornamento verrà effettuato, con formale comunicazione del Fornitore all’Amministrazione Contraente, dopo 12 mesi dalla stipula dell’Ordinativo Principale di Fornitura”.Da tali disposizioni emergerebbe, secondo la ricorrente, la sussistenza di un diritto soggettivo al riconoscimento della revisione dei prezzi nei termini ivi precisati, non residuando alcuno spazio alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione per quanto attiene all’an della revisione prezzi, atteso che: a) la norma di riferimento prevedrebbe l’inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi nei contratti di servizi e forniture precisando che la medesima revisione “viene operata” dall’Amministrazione sulla base degli indici ISTAT; b) la Convenzione, a sua volta, precisa che i corrispettivi indicati nei contratti attuativi “sono oggetto di revisione”; c) il Capitolato tecnico specifica che l’aggiornamento dei prezzi dei servizi a canone “verrà applicato” annualmente dalla Pubblica Amministrazione, a fronte di una semplice comunicazione formale da parte del contraente privato.3. Con ordinanza n. 629 del 22.12.2023 il Collegio ha respinto la domanda cautelare, evidenziando l’assenza del periculum in mora.4. All’udienza pubblica del 28.02.2024, nessuno presente per la parte ricorrente costituita come da verbale, il Presidente ha indicato, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., i possibili profili di difetto di giurisdizione con specifico riguardo alla domanda di accertamento del diritto della ricorrente ad accedere alla revisione prezzi di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, nei termini previsti dall’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici. La causa è stata quindi posta in decisione.5. Il ricorso è in parte fondato e in parte inammissibile, alla luce di quanto di seguito considerato e specificato.6. Con riguardo alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato, il Collegio osserva quanto segue.6.1. L’art. 60 del d.lgs. 36 del 2023 disciplina compiutamente l’istituto della c.d. “revisione prezzi”, prevedendo la modifica del corrispettivo economico di un contratto pubblico in corso di esecuzione.La logica ad esso sottesa – che risulta quella di conservare il vincolo contrattuale mediante l’adeguamento del corrispettivo in denaro al fine di soddisfare gli interessi dei contraenti alla completa esecuzione del rapporto – è coerente con quanto previsto dall’art. 1664 c.c., il quale prevede che sia ammessa la revisione del prezzo “qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto”.La revisione prezzi costituisce, quindi, un rimedio manutentivo cui ricorrere in presenza di alterazioni del sinallagma contrattuale, come si deduce dall’art. 1, comma 2, lett. g), della legge delega del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), il quale ha chiaramente disposto la “previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta”.Secondo quanto disposto dal predetto art. 60 del d.lgs. 36 del 2023, le clausole relative alla revisione prezzi devono obbligatoriamente presentare le seguenti caratteristiche: (i) non devono apportare modifiche sostanziali al contratto; (ii) si applicano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo della prestazione in più o in meno superiore al 5% dell’importo complessivo dell’intervento, da individuarsi in base agli indici sintetici delle variazioni dei costi e dei prezzi dei lavori, servizi e forniture, approvati dall’Istat entro il 30 settembre di ogni anno; (iii) coprono la variazione nella misura dell’80% della stessa.L’istituto della revisione prezzi è stato disciplinato, se pur in termini diversi, anche nel d.lgs. 163 del 2006 e nel d.lgs. 50 del 2016. L'articolo 115 del d.lgs. 163/2006, in particolare, prevedeva che "Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5 (...)”. Tale disposizione aveva natura imperativa, non suscettibile di deroghe in via pattizia e destinata a integrare la volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell’inserzione automatica di cui agli artt. 1419, comma 2, e 1339 c.c..Nel Codice del 2016 non era invece prevista l’obbligatorietà della revisione, la quale era destinata ad operare solo ove contemplata dai documenti di gara. L’art. 106, comma 1, lett. a), del d.lgs. 50/2016, in particolare, prevedeva che, in assenza di una nuova procedura di affidamento, fossero consentite le sole modifiche previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, le quali dovevano fissare la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le relative condizioni, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi dei costi standard, ove definiti, senza alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro. Il legislatore del “nuovo Codice” del 2023 ha, dunque, inteso superare il previgente sistema di cui all’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice del 2016, dando in tal modo continuità a quanto previsto con l’art. 29 del d.l. 27 gennaio 2022, n. 4 (c.d. “Decreto sostegni-ter”), con il quale, per far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria da Covid-19, le amministrazioni erano state obbligate – transitoriamente e sino al 31 dicembre 2023 – a inserire le clausole di revisione del prezzo nelle lex specialis delle gare pubbliche d’appalto.Apportando talune rilevanti modifiche rispetto alla pregressa disciplina “obbligatoria” prevista dal sopra riportato art. 115 del Codice del 2006 (poi, come visto, superata dal Codice del 2016), l’art. 60 del nuovo Codice - nel prevedere l’obbligo di inserimento nei documenti di gara della clausola di revisione prezzi - specifica tuttavia le condizioni in presenza delle quali la variazione deve essere applicata, delimitando in tal modo in maggior misura il perimetro applicativo della revisione prezzi rispetto alla disciplina del Codice del 2006. Tra le sopra menzionate condizioni di applicabilità della revisione prezzi previste dal nuovo Codice, una rilevanza particolarmente significativa deve in particolare attribuirsi alla sopra riportata soglia del 5% (in aumento o in diminuzione) dell’importo complessivo dell’intervento previsto dall’appalto, al di sotto della quale il legislatore ha ritenuto operante la normale alea contrattuale, con effetto bloccante ex lege all’operatività di qualsiasi meccanismo revisionale.Delineata, in estrema sintesi, l’evoluzione normativa dell’istituto della revisione prezzi, è di tutta evidenza che dall’applicazione al contratto per cui è causa dell’art. 115 del d.lgs. 63/2006 o dell’art. 60 del d.lgs. 36/2023 discendono conseguenze assai diverse, tenuto conto che con prot. n. 44482 del 27.09.2023 il Comune di Caltagirone ha rigettato l’istanza di Team Service con la motivazione secondo cui “...non ricorrono le condizioni di cui all’art. 60 del decreto legislativo n. 36/2023 (tempus regit actum) per l’applicazione dell’aggiornamento...” dei prezzi richiesto dall’odierna ricorrente. Ove l’operatività del predetto art. 60 venisse esclusa, il regime di obbligatorietà “piena” previsto dal Codice del 2006 consentirebbe alla società appaltatrice di superare le limitazioni sancite dal nuovo Codice.Deve conseguentemente appurarsi, ai fini del presente scrutinio, l’eventuale presenza di un regime intertemporale che individui la disciplina normativa applicabile al caso di specie, in mancanza del quale troverebbe piena applicazione, con i suoi immediati corollari, il principio del tempus regit actum.Ai sensi dell’art. 226, co. 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia; b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte; c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia; d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data”.L’art. 229, comma 2, dello stesso d.lgs. 36 del 2023 stabilisce che “Le disposizioni del codice, con i relativi allegati acquistano efficacia il 1° luglio 2023”.Il nuovo Codice dei contratti pubblici, pertanto, non si applica ai “procedimenti in corso”, dovendosi far rientrare, tra di essi, anche la procedura per cui è causa, il cui relativo bando di gara è stato pubblicato nella G.U.R.I. n. 33 del 21.03.2014 ai sensi del d.lgs. n. 163/2006.Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, tra l’altro, nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che vincola la condotta delle imprese partecipanti, così come della pubblica amministrazione, la quale non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che lo ius superveniens possa avere un effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con conseguente imprevedibilità degli esiti, ove si imponesse alle amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente all’adozione del bando (ex multis, Cons. Stato, V, 7 giugno 2016, n. 2433; V, 12 maggio 2017, n. 2222).Anche ove si volesse sostenere, per mera ipotesi, che nei procedimenti di gara il criterio informatore sia quello del tempus regit actionem da riferirsi a ogni fase procedimentale, accedendosi all’assunto secondo cui lo ius superveniens possa trovare comunque applicazione con riguardo ai singoli segmenti di cui si compone l’intero procedimento di gara, dirimente è il fatto che il legislatore codicistico abbia espressamente previsto la disciplina intertemporale concernente l’applicazione delle nuove disposizioni di settore, le quali, unitamente intese, non si applicano ai procedimenti in corso.Se è vero, quindi, che in ossequio a quanto previsto dall’art. 11 delle disposizioni preliminari del Codice Civile gli atti e i provvedimenti amministrativi devono essere disciplinati dalla legge vigente al momento della loro emanazione, dall’altra parte un procedimento diventa insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento ove quest’ultima, per espressa disposizione legislativa, non trovi applicazione retroattiva o, comunque, non si applichi alle fasi procedimentali ancora in atto di una procedura di gara.A nulla rileva, inoltre, che la disciplina concernente la revisione dei prezzi riguardi il contratto stipulato a valle della procedura di gara e non concerna, nello specifico, una delle fasi della fase pubblicistica ad evidenza pubblica posta a monte, dovendosi evidenziare, anche per tale ulteriore profilo, la chiarezza del disposto normativo di cui all’art. 226, co. 2, del d.lgs. 36 del 2023, il quale esclude l’applicazione delle nuove disposizioni non solo per le “procedure”, ma anche per i “contratti per i quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”. Da ciò discende, evidentemente, che anche le disposizioni del nuovo Codice che incidono sul contratto – quale è da intendersi l’art. 60, invocato nell’atto impugnato dal Comune di Caltagirone – non possano applicarsi ai contratti il cui bando sia stato pubblicato prima che le nuove disposizioni settoriali abbiano acquisito efficacia, come è nel caso di specie.La scelta legislativa di prevedere una specifica disciplina intertemporale risulta peraltro adottata in continuità con quanto già operato dal legislatore del d.lgs. 50/2016 - precedente al d.lgs. 36/2023 - il cui art. 216, co. 1, stabiliva che lo stesso Codice del 2016 “si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.Coerentemente con il dato normativo, l’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici, richiamando espressamente le disposizioni settoriali vigenti al momento della pubblicazione del bando di gara, ossia quelle di cui al d.lgs. n. 163/2006 – applicabili alle procedure di gara indette anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 – dispone che “...i corrispettivi dovuti al Fornitore sono oggetto di revisione ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 sulla base di un’istruttoria condotta in considerazione dei dati di cui all’art. 7, comma 4, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006 o, in mancanza, in ragione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi) con le modalità indicate al capitolo 8 del Capitolato Tecnico”. Le stesse condizioni generali della richiamata Convenzione Consip Facility Management Uffici stabiliscono, all’art. 2, co. 1, che “fermo restando quanto previsto nella Convenzione, quest’ultima ed i singoli contratti attuativi della medesima sono regolati in via gradata: a) dalla Convenzione e dai suoi allegati, che costituiscono la manifestazione integrale di tutti gli accordi intervenuti con il Fornitore relativamente alle attività e prestazioni contrattuali, ivi incluse le presenti “Condizioni Generali” che costituiscono parte integrante e sostanziale della Convenzione; b) dalle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.; (…)”.La nota impugnata è pertanto illegittima, in quanto il richiamato art. 60 del d.lgs. 36/2023 non può considerarsi operante nel caso di specie.7. Per quanto concerne la domanda di accertamento del diritto ad accedere alla revisione prezzi di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, nei termini previsti dall’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici, il Collegio ritiene che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.7.1. L'articolo 115 del d.lgs. 163/2006, il quale, come predetto, deve considerarsi applicabile al contratto per cui è causa in quanto vigente ratione temporis al momento dell’indizione della relativa gara, dispone che "Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5 (...)" [disposizione, quest'ultima, che fa riferimento agli elenchi dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, pubblicati periodicamente dall'ISTAT].L’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici, richiamando espressamente il suddetto art. 115, stabilisce che “...i corrispettivi dovuti al Fornitore sono oggetto di revisione ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 sulla base di un’istruttoria condotta in considerazione dei dati di cui all’art. 7, comma 4, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006 o, in mancanza, in ragione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi) con le modalità indicate al capitolo 8 del Capitolato Tecnico”. Il paragrafo 8.1 del Capitolato tecnico precisa che la validità dei prezzi (offerti) “…al netto del ribasso è, per le attività a canone, annuale. Ciò significa che annualmente verrà applicato l’aggiornamento del canone in misura pari al 100% della variazione, accertata dall’ISTAT, dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (FOI - nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi), verificatesi nell’anno precedente. Si precisa che i prezzi da utilizzarsi per la definizione di ogni OPF, dovranno essere quindi quelli vigenti alla data di presentazione del PDA. Il primo aggiornamento verrà effettuato, con formale comunicazione del Fornitore all’Amministrazione Contraente, dopo 12 mesi dalla stipula dell’Ordinativo Principale di Fornitura”.Dal tenore della predetta disposizione del Capitolato tecnico si ricava che in capo all’Amministrazione comunale venga posto uno specifico obbligo di adeguare il corrispettivo da pagare all’appaltatore, con tempistiche e parametri predeterminati [“annualmente”, “in misura pari al 100% della variazione, accertata dall’ISTAT, dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (FOI - nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi), verificatesi nell’anno precedente”], a seguito di “comunicazione del Fornitore”. L’Ente aggiudicatore, pertanto, non dispone di alcun potere di valutazione in ordine all’an, quantum, quando e quomodo dell'adeguamento tariffario, con conseguente azzeramento dei propri margini discrezionali.Da ciò deve farsi discendere, ad avviso del Collegio, che la situazione giuridica fatta valere in questa sede dalla società ricorrente sia configurabile come diritto soggettivo, nella species di diritto di credito, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.Sebbene, infatti, la parte che ricorre in giudizio invochi l’applicazione dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a. – il quale devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto" –, non può trascurarsi che l’attrazione alla giurisdizione esclusiva di questo Giudice della fattispecie in oggetto debba essere vagliata alla luce delle coordinate applicative definite in materia dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale.Quest’ultima, a partire dalla nota sentenza del 6 luglio 2004, n. 204, ha chiarito che le ipotesi di giurisdizione esclusiva sono conformi a Costituzione solo se nelle materie ad essa devolute "l'Amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà". Da ciò discende, ad avviso del Collegio, che un'interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a. debba condurre a ricomprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i soli casi in cui all'Amministrazione viene attributo un “potere” in grado di incidere autoritativamente sulla sfera giuridica del privato, a tutela di un interesse pubblico. Orbene, sebbene l’art. 115 del d.lgs. 163/2006 preveda che “La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi (…)”,facendo così intendere che vi possa essere una spendita di potere pubblico autoritativo da riconnettersi all’“istruttoria condotta” dai dirigenti dell’Amministrazione appaltante, il Capitolato tecnico della lex specialis di gara, al richiamato paragrafo 8.1, stabilisce che l’aggiornamento del canone “verrà applicato…in misura pari al 100% della variazione, accertata dall’ISTAT, dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (FOI - nella versione che esclude il calcolo dei tabacchi), verificatesi nell’anno precedente”. Con riguardo al primo aggiornamento, questo “verrà effettuato, con formale comunicazione del Fornitore all’Amministrazione Contraente, dopo 12 mesi dalla stipula dell’Ordinativo Principale di Fornitura”. Da ciò promana il convincimento che l’Amministrazione comunale non sia chiamata ad esercitare il proprio potere autoritativo, in quanto la revisione dei prezzi risulta puntualmente prevista e disciplinata dal Capitolato tecnico di gara, che esautora, di fatto, ogni potenziale valutazione in capo all’Amministrazione.In questi termini si è recentemente espresso il Consiglio di Stato, il quale ha statuito che “Nelle controversie in materia di revisione prezzi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all'articolo 133, comma 1, lettera e), n. 2), c.p.a. sussiste nell'ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo all'Amministrazione committente, attribuendo a quest'ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione; mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell'appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell'ambito della giurisdizione ordinaria” (Consiglio di Stato sez. III, 25/07/2023, n. 7291; Consiglio di Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157).Tale recente arresto si pone peraltro nel solco della più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione la quale, in veste di giudice della giurisdizione, ha stabilito che spettano alla giurisdizione del g.o. le controversie in tema di revisione dei prezzi "nel caso in cui sia in contestazione esclusivamente l'espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all'an ed al quantum del corrispettivo, giacché in tale evenienza la controversia incardinata dall'appaltatore ai fini della percezione del compenso revisionale ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l'accertamento dell'esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell'ambito della giurisdizione ordinaria” (Cass., SS.UU., 12 ottobre 2020, n. 21990; Cass., SS.UU., 1/02/2019, n. 3160; Cass. SS.UU., 19/03/2009, n. 6595; Cass., SS.UU., ord. 8 febbraio 2022, n. 3935). La devoluzione delle controversie in materia di revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, pertanto, ad avviso di questo Collegio incontra un limite invalicabile nel caso in cui sia in contestazione solo l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an e al quantum del corrispettivo, come appare essere nel caso di specie, giacché in tale evenienza la controversia incardinata dall’appaltatore ai fini della percezione del compenso revisionale ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria.L’esercizio del potere autoritativo deve invero essere escluso, secondo i canoni ermeneutici definiti dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, allorquando vengano in rilievo questioni relative al mero pagamento delle somme (già quantificate) o nei casi in cui la pretesa alla revisione dei prezzi sia fondata su una specifica clausola del contratto e si sostanzi una mera pretesa del privato all’adempimento del contratto da parte dell’Amministrazione.Alle medesime conclusioni, del resto, è giunto - nell’ambito di fattispecie assai similari ai fatti per cui è causa - il giudice amministrativo di primo grado, il quale ha stabilito che "A fronte di una specifica clausola di regolamentazione della revisione prezzi nell'ambito del contratto di appalto, in cui è riconosciuta ex ante la spettanza della revisione e sono individuati sia le tempistiche (a ogni inizio d'anno) che i criteri per determinare l'importo da riconoscere all'appaltatore (la variazione percentuale media annua secondo l'indice Foi verificatasi nell'anno precedente), nessuna residua discrezionalità o potere di supremazia nei confronti dell'Appaltatore permane in capo alla Stazione appaltante, che non potrà che dare il doveroso seguito alla predetta clausola contrattuale. L'assenza in tale procedimento di una fase di natura autoritativa in senso proprio determina l'assoggettamento della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 16/02/2023, n. 2791; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 16/06/2022, n. 1380.; T.A.R. Valle d'Aosta, 3/12/2021, n. 65).Tenuto conto, peraltro, che l’art. 60 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha predeterminato parametri oggettivi al verificarsi dei quali le amministrazioni pubbliche hanno “l’obbligo” di applicare il meccanismo revisionale, l’attrazione nell’ambito della giurisdizione esclusiva delle controversie in materia di revisione prezzi potrebbe risultare, per le ragioni sopra delineate, di problematica giustificazione anche per il futuro.Alla luce delle suesposte considerazioni questo Tribunale deve quindi declinare la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario con specifico riguardo alla pretesa avanzata dalla parte ricorrente con il secondo motivo di ricorso. La dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario determina gli effetti, in ordine alla prosecuzione del giudizio presso il giudice munito di giurisdizione, di cui all'art. 11 c.p.a..8. Per tutto quanto sopra esposto il ricorso è, pertanto, fondato con riguardo alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato, il quale deve essere annullato; è, invece, inammissibile per difetto di giurisdizione per quanto concerne la domanda di accertamento del diritto ad accedere alla revisione prezzi di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, nei termini previsti dall’art. 10, comma 11, della Convenzione Consip Facility Management Uffici.9. Le spese seguono la soccombenza sulla prima domanda e sono liquidate, come da dispositivo, a carico del Comune di Caltagirone. Spese compensate fra la parte ricorrente e Consip s.p.a.. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:- lo accoglie con riguardo alla domanda di annullamento e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; - lo dichiara inammissibile per quanto concerne la domanda di accertamento del diritto ad accedere alla revisione dei prezzi per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario, innanzi al quale la causa potrà essere riassunta nei termini di legge ai sensi dell’art. 11 c.p.a.;- condanna il Comune di Caltagirone, Amministrazione intimata, al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori così come per legge;- compensa le spese fra la parte ricorrente e Consip s.p.a, controinteressata con costituita.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFrancesco Fichera