urn:nir:tar.sicilia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20230206520240123114344153.xml20230206520240123114344153.docm202302065\202302065.xmlU:\DocumentiGA\Catania\Sezione 2\2023\202302065\SentenzaDaniele Burzichelli23/01/2024 11:48:20Daniele Burzichelli23/01/2024 11:48:2023/01/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZADaniele Burzichelli, Presidente, EstensoreGustavo Giovanni Rosario Cumin, ConsigliereEmanuele Caminiti, Referendario per l'annullamentodegli atti puntualmente specificati nella parte motiva della presente decisione; e per la condannadell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno. sul ricorso numero di registro generale 2065 del 2023, proposto da Miredil S.r.l., in relazione alla procedura CIG A01CFBD131, rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Scicli, non costituito in giudizio; Progetti Appalti & Costruzioni Pro.A.Co. S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Benedetta Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Viale Raffaello Sanzio 60; Ibix Cantieri S.r.l., non costituita in giudizio; Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2024 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTOLa ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato: a) il provvedimento, comunicato tramite piattaforma MePa in data 23 ottobre 2023, di esclusione dalla gara indetta dal Comune di Scicli per l'affidamento dei lavori di “Manutenzione straordinaria, restauro e valorizzazione del Convento delle Milizie ed aree limitrofe a Scicli” (C.I.G. A01CFBD131 - C.U.P. G46D17000290009); b) il verbale della seconda seduta di gara in data 23 ottobre 2023 nel corso della quale è stata disposta l’esclusione della società dalla procedura; c) ove occorra, la lettera-disciplinare di gara, nella parte in cui (pagina 17, punto 10) prescrive che l'offerta “è costituita dal valore complessivo offerto (a pena di esclusione va indicato il valore in euro offerto e non il ribasso percentuale) fino alla seconda cifra decimale, espresso in cifre e in lettere (e comunque da modello MePa)”; d) l'eventuale provvedimento di aggiudicazione in favore della costituenda ATI Pro.A.Co. S.r.l. (mandataria) - Ibix Cantieri S.r.l. (mandante).Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) l’affidamento, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, riguardava lavorazioni per € 185.786,35, oltre oneri per la sicurezza e costi della manodopera non soggetti al ribasso; b) la ricorrente ha presentato la sua offerta, dichiarando, fra l’altro, nell’allegato B dell’offerta economica che il costo del personale stimato per l’esecuzione dell’appalto era pari ad € 140.000,00 e che i costi interni aziendali della sicurezza erano pari ad € 9.000,00; c) la stazione appaltante ha, però, escluso l’offerta della ricorrente, evidenziando che era stato indicato il valore di € 18,13, con un ribasso - manifestamente anomalo - prossimo al 100% e con erronea indicazione del valore in euro (anziché tramite ribasso percentuale) dell’offerta; d) è stata quindi formulata proposta di aggiudicazione in favore della costituenda Pro.A.Co. S.r.l. (mandataria) - Ibix Cantieri S.r.l. (mandante), che aveva offerto il valore di € 133.691,70, pari al 28,04% dell’importo soggetto al ribasso.Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) il punto 10 (pagina 17) della lettera di invito stabiliva che, a pena di esclusione, dovesse essere indicato il valore in euro dell’offerta - e non il ribasso percentuale - sino alla seconda cifra decimale, espresso in cifre e in lettere (e comunque da modello MePA); b) il successivo punto 14 (pagina 21) contemplava quale causa di esclusione l’ipotesi dell’offerta espressa tramite ribasso percentuale sul prezzo a base d’asta, piuttosto che tramite valore assoluto; c) tale clausola sarebbe, comunque, nulla ai sensi dell’art. 10, secondo comma, del decreto legislativo n. 36/2023, secondo cui le cause di esclusione sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito, mentre le clausole che prevedono ulteriori cause di esclusione sono nulle e si considerano non apposte; d) in ogni caso, la clausola dovrebbe essere annullata per violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, buona fede e tutela dell’affidamento, nonché del principio di accesso al mercato (art. 3 del decreto legislativo n. 36/2023); e) il seggio di gara ha ben compreso la volontà della ricorrente di offrire un ribasso del 18,13%, pari ad € 151.857,49, importo che risulta dal compimento di una semplice operazione aritmetica; f) occorre aggiungere che la ricorrente è incorsa in errore, sia per la pregressa prassi delle stazioni appaltanti, sia per la poca chiarezza del modulo MePA, sia per alcuni passaggi ambigui della lettera di invito; g) inoltre, le offerte vanno interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, risultando legittimo il potere di rettifica di errori materiali o di refusi che consentano di superare eventuali ambiguità nella loro formulazione; h) nel caso in esame, in particolare, l’offerta della ricorrente appare certa e non equivocabile.La controinteressata, costituitasi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese in rito e nel merito: a) il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, in quanto la ricorrente è in errore nel ritenere di poter conseguire il primo posto in graduatoria a seguito della riammissione alla procedura di gara; b) nel merito, deve osservarsi che, come affermato dalla giurisprudenza, le clausole della disciplina di gara vanno interpretate in senso stretto, salvo che ricorra un’obiettiva incertezza in ordine al loro significato letterale; c) il punto 14 della lettera di invito prevedeva espressamente che sarebbero state escluse, a prescindere da ulteriori previsioni, le offerte in contrasto con le clausole essenziali che regolavano la gara, nonché con prescrizioni legislative e regolamentari, ovvero con i principi generali dell’ordinamento; d) non viene in rilievo nel caso di specie una clausola nulla, avuto riguardo, in particolare, all’art. 10 del decreto legislativo n. 36/2023, secondo cui l’offerta economica deve essere certa e determinata; e) trova applicazione nell’ipotesi in esame il principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti e non può essere accolta la tesi della scusabilità dell’errore, poiché gli operatori economici che partecipano a una procedura di gara sono soggetti a particolari obblighi di diligenza (aggravata, ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, c.c.); f) la decisione adottata della stazione appaltante - di natura discrezionale - appare ragionevole e proporzionata, sicché sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo; g) non viene in rilievo nella specie una svista o un mero errore materiale, ma una grave negligenza e disattenzione dell’operatore economico; h) in ogni caso, non appare chiara la volontà della parte ricorrente, posto che, in ipotesi, l’espressione “€ 18,13” potrebbe costituire il risultato di un errore di digitazione in relazione all’importo di € 180.000,13.Con memoria n data 29 dicembre 2023 la ricorrente ha ribadito e ulteriormente precisato le proprie difese anche alla luce delle deduzioni avversarie.Anche la controinteressata, con memoria in data 5 gennaio 2024, ha ribadito e ulteriormente precisato le proprie difese anche alla luce delle deduzioni avversarie.Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione. Il Collegio osserva quanto segue. Nel caso in esame, ad avviso della Sezione, non viene in rilievo una “causa di esclusione dalla procedura”, ma un’ipotesi di (ritenuta) non corretta formulazione dell’offerta in rapporto al contenuto dell’invito ad offrire, posto che l’offerta deve ovviamente conformarsi a quanto richiesto dalla stazione appaltante (anche in applicazione della disciplina normativa applicabile alla procedura, incluso il divieto di presentare offerte anormalmente basse).Come è stato indicato, la ricorrente assume che l’offerta corrisponda al contenuto dell’avviso, poiché sarebbe possibile ricostruire il suo significato in modo certo facendo applicazione dei noti criteri interpretativi di cui agli artt. 1362-1371 c.c., con particolare riferimento al principio della buona fede, sancito anche dall’art. 5 del decreto legislativo n. 36/2023.La giurisprudenza, tuttavia, ha affermato che la previsione secondo cui va indicato il valore dell’offerta in cifre e lettere (e non il ribasso percentuale) giustifica l’esclusione dalla procedura, in quanto la relativa clausola della legge di gara conferisce certezza al contenuto dell’offerta (Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789; V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 4 giugno 2021, n. 4292; IV, 8 maggio 2021, n 2991).In particolare, nella sentenza del Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789, è stato affermato quanto segue:Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell'offerta economica. La mancanza dell'offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l'esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara - costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) - secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l'esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell'offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.Tale incompletezza e indeterminatezza dell'offerta - che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l'onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell'offerta) - non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell'offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento.In particolare, come è stato osservato dalla controinteressata, la cifra 18,13 poteva, in ipotesi, anche costituire il frutto di un errore di digitazione, con omissione degli zero ovvero di altri numeri, sicché non può affermarsi che il contenuto dell’offerta potesse desumersi in modo certo e inequivocabile in via interpretativa.Deve, infine, escludersi che la disciplina di gara risultasse ambigua o contraddittoria, avuto riguardo al chiarissimo tenore letterale del punto 10 della lettera di invito.Ogni altra questione resta assorbita, potendosi, tuttavia, precisare che il ricorso non appare inammissibile, in quanto non è intervenuta l’aggiudicazione, con la conseguenza che non possono effettuarsi valutazioni ex ante al riguardo, ovvero sulla questione della individuazione della soglia di anomalia, venendo in rilievo poteri amministrativi non ancora esercitati.Avuto riguardo alla particolarità della questione, le spese di lite possono essere compensate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta e compensa fra le parti le spese di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIONicotra FrancescoDaniele Burzichelli