urn:nir:tar.sicilia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20220165620230208170733081.xml20220165620230208170733081.docm202201656\202201656.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\733 Agnese Anna Barone\SentenzaAgnese Anna Barone17/02/2023 10:36:26Giuseppina Alessandra Sidoti10/02/2023 08:50:2521/02/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAgnese Anna Barone, Presidente FFGiuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere, EstensoreGiovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario per l'annullamento- del bando di gara della “gara di bacino procedura aperta per il servizio di lavaggio e noleggio biancheria piana e sagomata per le aziende sanitarie ed ospedaliere bacino Sicilia orientale - n. 8 lotti” (con vari CIG, si indica il primo 9420466E75) pubblicato sulla GUCE sul portale dell'Azienda in data 21.10.2021, nonché del Disciplinare di gara e del Capitolato tecnico e di ogni altro atto di gara, ivi inclusa ove occorra la delibera n° 1233 del 30.9.2022 di indizione della gara del valore complessivo di EU 25.781.100,00. - nonché di ogni altro atto presupposto e/o conseguenziale, ivi compresi ove occorra i “chiarimenti” resi dalla stazione appaltante. sul ricorso numero di registro generale 1656 del 2022, proposto da Lavanderia Igea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Arnas - Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Garibaldi”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Mazzarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa, Azienda Sanitaria Provinciale di Enna, Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico G. Martino di Messina, Azienda Ospedaliero – Universitaria Policlinico “G. Rodolico” – S. Marco – Catania, Azienda Ospedaliera per L'Emergenza Cannizzaro, Ircss Bonino Pulejo – Piemonte di Messina, non costituite in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Arnas - Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “Garibaldi”;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società deducente ha impugnato la lex di gara “di bacino procedura aperta per il servizio di lavaggio e noleggio biancheria piana e sagomata per le aziende sanitarie ed ospedaliere bacino Sicilia orientale – n. 8 lotti”, il disciplinare di gara e il capitolato, nonché gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe, censurandone le previsioni asseritamente escludenti.Dopo avere premesso che la presente procedura si pone quale gara ponte nelle more dell’avvio ed espletamento di una nuova gara centralizzata regionale da parte della CUCRS (soggetto aggregatore), nel ricorso in esame vengono articolate le seguenti censure:I) Eccesso di potere per illogicità - Violazione artt. 97 e 3 Cost. - Violazione art. 1, art. 71 ed art 95 d. lgs. 50/16 - Violazione art. 29 direttiva 24/2014/UE – Incertezza sul contenuto delle obbligazioni di gara.Ritiene la società ricorrente che:- l’indeterminatezza del bando su un dato rilevante quale la durata dell’affidamento (essendo prevista la possibilità di una risoluzione anticipata del contratto di 48 mesi “in caso di aggiudicazione della gara centralizzata della CUC prima di tale scadenza, con preavviso di mesi due”), senza che sia previsto alcun indennizzo compensativo, renderebbe impossibile la formulazione di una ponderata e seria offerta economica; ciò a fronte di un cospicuo investimento iniziale (con acquisto di biancheria da personalizzare) e della previsione che la biancheria passi in proprietà all’Azienda ospedaliera al “cessare della presente gara”;- il prezzo di aggiudicazione non sarebbe definitivo poiché è prevista la possibilità di imporre all’aggiudicatario - nelle more della stipula con il nuovo aggiudicatario della gara indetta dalla CURCS - una variazione in peius, essendo in tale caso il contraente tenuto all’esecuzione delle prestazioni agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per l’Azienda ospedaliera;II) Aleatorietà sotto altro profilo, il recesso per “giusta causa”. La previsione (all’art. 19 dello schema tipo di convenzione) quale “giusta causa di recesso” dell’ipotesi in cui “le risorse stanziate nel proprio bilancio annuale o pluriennale non risultino sufficienti per la copertura degli impegni di spesa derivanti dall’ulteriore durata del contratto” costituirebbe ulteriore profilo di incertezza sull’effettiva durata dell’appalto, che inciderebbe sulla possibilità di presentazione di un’offerta seria e ponderata;III) Ulteriore indeterminatezza dell’oggetto del contratto.Parte ricorrente deduce che non sarebbe chiarito dalla lex specialis – attesa l’inconciliabilità del punto 3 e del successivo punto 16 dell’art. 1 del capitolato tecnico – se il servizio di distribuzione della biancheria presso il singolo reparto faccia parte integrante del servizio oggetto dell’appalto o se costituisca, piuttosto, un servizio aggiuntivo con costo aggiuntivo, ciò costituendo ulteriore elemento di incertezza sul contenuto dell’appalto.IV) Eccesso di potere per travisamento di fatto – Erronea determinazione dell’importo a base d’asta – Erroneo calcolo a cascata di tutti i requisiti richiesti, ivi comprese le cauzioni di partecipazione.Tutti gli importi calcolati dall’Azienda per gli otto lotti in questione sarebbero errati in quanto non terrebbero conto delle degenze in day hospital (DH) e in day surgery (DS), con conseguente sottostima della base d’asta.V) Violazione art. 83.8 del d. lvo 50/2016 – Nullità radicale – Violazione e falsa applicazione art. 1.53 della legge 190/12 – Eccesso di potere per illogicità ed allargamento sproporzionato dei requisiti di partecipazione – Cd White List”.L’art. 5 del disciplinare - che prescrive l’iscrizione dell’operatore economico alla white list - sarebbe illegittimo, in quanto prevedrebbe un elemento di partecipazione non richiesto dalla normativa vigente per il servizio in questione.VI) Violazione art. 95, commi 3 e 5, del d. lgvo 50/2016 – gara da svolgere non con il sistema dell’oepv ma con semplice ribasso. Eccesso di potere per illogicità – contraddittorietà – difetto di motivazione.La stazione appaltante ha previsto l’aggiudicazione con il sistema del miglior ribasso economico senza adeguata motivazione, tale non essendo la dicitura “in quanto trattasi di servizio il cui ciclo produttivo presenta caratteristiche standardizzate”, specie considerando che in tutte le precedenti gare analoghe la CURCS ha sempre prescelto il criterio di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.2. Si è costituita l’Arnas - Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione“Garibaldi” per resistere al giudizio, producendo altresì documentazione.3. In vista della camera di consiglio, parte ricorrente ha prodotto memoria e documenti.4. Con ordinanza n. 614 del 25 novembre 2022, il Collegio ha disposto incombenti istruttori nei confronti dell’Azienda resistente ed ha respinto interinalmente l’istanza di sospensione.5. In data 30 novembre 2022, l’ARNAS resistente ha ottemperato alla detta ordinanza, producendo relazione del RUP e documentazione.6. Il Collegio ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 640 del 10 dicembre 2022, confermata, in sede di appello cautelare, giusta ordinanza del C.G.A.R.S. n. 16 del 12 gennaio 2023.7. In vista della pubblica udienza le parti hanno prodotto memorie e memorie di replica.7.1. In particolare, l’amministrazione ha riferito di avere prorogato il termine per la presentazione delle offerte e che, entro la data di scadenza (fissata per il 24 gennaio 2022), sono pervenuti dieci plichi di operatori economici, tra cui quello della ricorrente, depositando a comprova l’elenco dei partecipanti.7.2. La ricorrente ha insistito nelle doglianze già esposte, sottolineando di avere partecipato alla gara senza prestare acquiescenza e senza rinunciare al ricorso.8. Alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2023, a seguito di discussione dei difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.DIRITTO1. Con il ricorso in esame, la società deducente contesta la formulazione di numerose previsioni del bando e degli atti di gara, a suo parere, immediatamente escludenti poiché d’ostacolo alla possibilità di elaborare un’offerta seria e ponderata.2. In via preliminare, va puntualizzato che costituisce ius receptum che l’onere di immediata impugnazione delle disposizioni della lex specialis riguarda solo le prescrizioni che rivestono carattere escludente (cfr. da ultimo T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 1930 e 1931 del 14 giugno 2021 e giurisprudenza ivi citata), per tali dovendo intendersi:- le previsioni che, afferendo ai requisiti soggettivi di partecipazione, escludono in nuce la possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura, rendendone certa l’esclusione;- le altre clausole che - benché non stricto sensu ostative a latere soggettivo - valgano comunque a precludere, a latere oggettivo, la partecipazione alla gara.In particolare, la sentenza del Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale che ha fatto rientrare nel genus delle c.d. clausole immediatamente escludenti le seguenti fattispecie:a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;e) clausole impositive di obblighi contra ius;f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso".La regola generale della non immediata impugnabilità del bando derogata dalle prescrizioni escludenti come sopra intese richiede che chi agisca in giudizio avverso l’atto indittivo di una procedura contrattuale lamentandone un effetto lesivo immediato sia gravato di un onere di dimostrazione dell’allegata lesione, che reclama di essere rigorosamente adempiuto, facendo constare come la legge di gara impedisca ogni seria partecipazione alla selezione (cfr. C.G.A. n. 248 del 2016).In coerenza con i principi della Plenaria, ove invece le clausole della lex specialis non impediscano la presentazione dell’offerta (o in ogni caso non siano immediatamente escludenti nel senso sopra specificato), l’illegittimità del bando va dedotta a seguito dell’impugnazione dell’aggiudicazione, non potendo la partecipazione alla gara considerarsi acquiescenza alle regole di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972).3. Alla stregua delle superiori coordinate il ricorso in esame è inammissibile.4. Con il primo motivo, parte ricorrente contesta l’aleatorietà della lex specialis (art. 3.2. del disciplinare di gara; art. 14 del capitolato tecnico; punto 8 delle avvertenze del capitolato speciale, punto 13 del capitolato tecnico) su un dato essenziale quale la durata dell’affidamento; questa, prevista in 48 mesi, sarebbe di fatto incerta poiché la stazione appaltante prevede la possibilità di un’anticipata cessazione (con due mesi di preavviso) - da non confondere con il “recesso” - a fronte di un rilevante investimento iniziale, senza che sia programmato alcun indennizzo e anzi con la previsione che tutta la biancheria acquisita passerà in proprietà dell’Azienda ospedaliera a fine rapporto. Contesta la società, altresì, la previsione che consente alla stazione appaltante, nelle more dell’aggiudicazione e stipula del contratto col nuovo aggiudicatario della gara indetta dalla CUCRS, una variazione in peius per la ricorrente (possibile aggiudicataria della gara ponte).L’indeterminatezza e l’aleatorietà (non normale) su un elemento essenziale del contratto quale la durata non consentirebbero ai partecipanti di formulare un’offerta seria e ponderata.L’Azienda ospedaliera replica che l’alea contestata sarebbe quella “normale” di qualsiasi contratto di lavanolo e che l’art. 109 del D.lgs. n. 50 del 2016, norma imperativa che troverebbe applicazione nel caso di specie, consentirebbe di evitare le paventate perdite in caso di risoluzione anticipata. 4.1. Il motivo è inammissibile non essendo stata fornita la prova che le clausole in contestazione impediscano in concreto all’operatore economico di formulare una congrua offerta. Le ragioni dell’inammissibilità - rese evidenti dalla partecipazione alla gara della ricorrente e di altri nove operatori economici - sono identificabili nella circostanza che gli elementi di incertezza relativi alla durata, a cui fa riferimento parte ricorrente, sono connaturati a qualsiasi tipo di gara per l’affidamento degli appalti e gli elementi di fatto valorizzati a tal fine non concretizzato una oggettiva impossibilità di formulare una consapevole e informata offerta economica, non valendo a differenziare quella in esame da gare di altro tipo.In particolare, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, il bando non esclude formalmente l’indennizzo dell’investimento in caso di anticipata risoluzione e quindi l’applicazione dell’art. 109 del D.lgs. n. 50/2016, che, in ogni caso, in quanto norma imperativa, trova applicazione nel caso di specie.Invero, come già chiarito da questo T.A.R. (sez. II, 4 maggio 2021, nn. 1446, 1447 e 1448), che ha rigettato censure analoghe a quelle sollevate dalla ricorrente con il motivo in esame, dette doglianze “non tengono conto delle peculiarità della gara - qualificata come procedura ponte, indetta in attesa dell’aggiudicazione di una gara regionale- che non solo giustificano la previsione di una tale potestà, peraltro prevista in termini generali già dalla legge, ma confermano la legittimità, in quanto integrabile per legge, anche della previsione riguardante gli indennizzi dovuti che, ovviamente, non potranno limitarsi, come indicato nell’art. 4 del Disciplinare, alla copertura degli investimenti iniziali sostenuti e delle forniture e prestazioni effettivamente eseguite ma, per le previsioni imperative di legge di cui all’art. 109 d. lgs. 50/2016, dovranno necessariamente ricomprendere, a prescindere dalla formulazione delle clausole del bando, anche il pagamento del “decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite”, operando, in proposito, il meccanismo della sostituzione automatica delle clausole contrastanti con le discipline di carattere imperativo, quale deve considerarsi quella contenuta nella norma appena richiamata”.Alla luce di tali condivisibili argomenti - pienamente trasponibili al caso in esame - anche la richiesta di “personalizzazione” della biancheria e il trasferimento della stessa alla fine del rapporto all’Azienda non risultano determinanti a sostegno della tesi della non remuneratività delle previsioni poiché l’amministrazione, oltre a erogare il corrispettivo dovuto, dovrà indennizzare l’appaltatore nei modi e termini previsti dalla legge, venendo in considerazione la previsione imperativa di legge (art. 109 cit.) applicabile automaticamente - e quindi a prescindere dalla formulazione delle clausole del bando (in termini di recesso o di risoluzione anticipata) - in quanto posta a presidio della tutela dell’interesse pubblico al corretto svolgimento del contratto (cfr., sul punto ancora TAR Catania, sentt. nn. 1446, 1447 e 1448 del 2021, cit.).4.1.1. Analogamente inammissibili (oltre che infondate) solo le censure sulle possibili modifiche in peius per l’aggiudicataria in corso di rapporto, atteso, da una parte, la non immediata lesività delle previsioni e, dall’altra, la loro conformità alle disposizioni di legge in materia (art. 106 D.lgs. n. 50 del 2016).4.2. La censura sul recesso per giusta causa di cui all’art. 19 dello schema tipo del contratto è parimenti inammissibile per le medesime ragioni sopra esposte. In particolare, assume carattere risolutivo nell’esclusione dell’attualità dell’interesse la previsione dello stesso art. 19 della bozza di contratto, che, con riferimento alle ipotesi di recesso per giusta causa, tra cui si colloca quella in contestazione, specifica che resta fermo “… quanto previsto … dall’articolo 109 del D.lgs. 50/2016 e s.m.i.”, con le conseguenze in termini indennitari e remuneratori di cui si è detto.A ciò si aggiunga che la contestata previsione non fa riferimento all’ipotesi in cui manchi ab initio la corretta copertura finanziaria o vi sia un errore iniziale nell’impegno annuale e pluriennale (triennale), ma alla diversa e peculiare ipotesi in cui, “in coincidenza con la scadenza del proprio bilancio triennale”, sorgano problemi di copertura e in particolare “in ottemperanza alla normativa vigente in materia di impegni pluriennali di spesa, le risorse stanziate nel proprio bilancio annuale o pluriennale non risultino sufficienti per la copertura degli impegni di spesa derivanti dall’ulteriore durata del contratto”.Da altra angolazione, le problematiche che la ricorrente ha sollevato, senza averne però ricevuto una corrispondente immediata lesione, trovano la loro più corretta collocazione in un - eventuale - contenzioso a valle della procedura di gara.5. Con il terzo motivo, parte ricorrente si duole dell’indeterminatezza e contraddizione tra i documenti di gara circa l’attivazione della consegna ai presidi, che sembrerebbe dar luogo a un servizio aggiuntivo con un costo aggiuntivo.5.1. Il motivo è inammissibile posto che non risulta chiarito dalla parte ricorrente come tale contestata previsione possa incidere (in negativo) sulla remuneratività dell’offerta o come possa comportare una insuperabile difficoltà nella sua formulazione.Peraltro non sussiste la denunciata contraddizione. Infatti, mentre l’art. 1 del Capitolato Tecnico, al punto 3, si riferisce alla consegna giornaliera della biancheria piana e sagomata presso ogni Azienda Sanitaria/Ospedaliera (attività essenziale per il servizio di lavanolo e, dunque, ricompresa nel ribasso offerto in sede di gara), il successivo punto 16 si occupa del diverso servizio, meramente eventuale, di “organizzazione e gestione, con personale, attrezzature e mezzi propri, dei guardaroba interni ai presidi”, attivabile su richiesta delle singole Aziende e per il quale (ove venga richiesto) è prevista la corresponsione di un costo extra all’appaltatore [“costo percentuale aggiuntivo (sul prezzo di aggiudicazione) indicato in offerta”]. Sempre l’art. 1 (in chiusura, nel paragrafo denominato “Avvertenze”) stabilisce che: “I servizi di cui sopra devono intendersi, nel loro complesso all’interno di ogni singolo Lotto, come lotto unico e l’offerta si intenderà in ogni modo comprensiva delle suindicate attività minime di servizio ad eccezione del noleggio materasseria e guanciali, della fornitura di KIT monouso, dell’organizzazione e gestione con personale, attrezzature, mezzi propri dei guardaroba interni ai presidi e del servizio di distribuzione della biancheria pulita, il cui costo verrà pagato al prezzo indicato in offerta” (cfr. anche “Riscontro alla richiesta di chiarimenti n. 9” del 17.11.2022, in atti). Orbene, dagli atti di gara non risulta incertezza sull’individuazione delle prestazioni, atteso che il servizio di “guardaroba interno”, “attivabile su richiesta delle singole Aziende ed al costo percentuale aggiuntivo (sul prezzo di aggiudicazione) indicato in offerta”, viene indicato quale servizio ulteriore rispetto a quello di consegna giornaliera in reparto (invece compreso nell’oggetto principale dell’appalto e quindi nel prezzo di aggiudicazione),Non appare pertinente il riferimento alla giurisprudenza (T.A.R. Palermo sent. nn. 2411 e 2412 del 12.08.2021) che ha ritenuto che la “concertazione” postuma non possa riguardare il contenuto della prestazione di un appalto pubblico. Infatti, in quel caso, veniva in rilievo l’indeterminatezza negli atti di gara dell’oggetto della prestazione dell’appalto ossia della quantità di biancheria piana e confezionata da fornire a noleggio (demandata a separati e autonomi accordi), mentre nel caso non è rilevabile alcuna indeterminatezza nell’oggetto della prestazione, essendo evincibile dagli atti di gara i servizi necessariamente compresi nell’oggetto dell’appalto (coperti dal prezzo di aggiudicazione) e quelli attivabili a richiesta con costo aggiuntivo (quale è il servizio di guardaroba interno). 6. Con il quarto motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’erronea determinazione dell’importo a base d’asta e a cascata l’erroneo calcolo di tutti i requisiti richiesti, ivi comprese le cauzioni di partecipazione; in particolare si contesta che la stazione appaltante non avrebbe tenuto conto nella determinazione della base d’asta delle degenze in DH e DS (che fanno parte dell’appalto), con conseguente sottostima della base d’asta.La stazione appaltante ha replicato che, a fronte delle caratteristiche di “dinamicità” dell’appalto de quo ove, peraltro, “tutti i dati tecnici oggetto della presente gara sono quantificati in maniera presuntiva e indicativa ai soli fini della formulazione dell'offerta in gara” e ove è prevista la facoltà, in corso di esecuzione, di “modificare le variabili fornite in via presuntiva per il dimensionamento delle offerte”, essa ha tenuto in considerazione solo le degenze ordinarie (D.O.) ai fini della determinazione della base d’asta sulla base di dati storici, prevedendo tuttavia la remunerazione dell’appaltatore anche per le “effettive giornate” di degenze in day hospital e in day surgery nella misura dell’80% del prezzo che verrà offerto per le degenze ordinarie (così nel capitolato tecnico e nel disciplinare); si tratterebbe di scelta effettuata dall’amministrazione nell’esercizio della sua discrezionalità, giustificata dalla esigenza di non generare una difformità tra valore di gara e valore del contratto, atteso l’importo ipotetico delle effettive giornate di DH e DS (ricavabili solo a consuntivo) e del numero ridotto delle stesse rispetto a quelle di DO; peraltro, l’importo contestato sarebbe contenuto nel quinto d’obbligo di cui al comma 12 dell’art. 106 del codice dei contratti.La ricorrente ha, poi, contestato la motivazione postuma resa dalla stazione appaltante nel corso del giudizio in riscontro all’ordinanza istruttoria di questo Tribunale e la possibilità di integrare la legge di gara con chiarimenti resi in giudizio, che certamente altre imprese (che hanno deciso di non partecipare alla gara) non hanno ricevuto.6.1. La censura è inammissibile.6.2. È stato precisato (Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331; C.G.A.R.S. 20 dicembre 2016, n. 474) che tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d'asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare a un'impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita; ciò in quanto l'amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, deve contemperare tale interesse con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513), aggiungendosi tuttavia al riguardo che il carattere escludente di una siffatta clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513; Sez. V, 25 novembre 2019, n. 8033).Passando all’esame della vicenda per cui è causa, va ritenuto che non è apprezzabile in concreto il carattere escludente della clausola censurata, non essendo stata fornita adeguata prova circa l’impossibilità di partecipare alla gara o circa la non remuneratività degli importi previsti nella legge di gara.Né risulta provata “l’eccessiva difficoltà nella formulazione dell’offerta”, denunciata dalla ricorrente, in tesi derivata dal fatto che il modello allegato non ha consentito di inserire la previsione dei costi delle DH e delle DS.Invero, la partecipazione della ricorrente alla gara è di fatto avvenuta (in corso di causa), con l’indicazione nel modello dei costi per le degenze ordinarie (secondo quanto riferito dalla stessa), potendo ricavarsi da tale indicazione anche i costi delle DH e delle DS (misura fissata nella lex specialis nell’80% del prezzo offerto per le degenze ordinarie).Non è provato che tale partecipazione sia stata resa possibile solo a seguito dei “chiarimenti” resi dalla stazione appaltante in giudizio, atteso che era lo stesso modello offerto in sede di gara, secondo quanto riferito dalla ricorrente, che conduceva l’operatore a inserire solo i costi per le degenze ordinarie.D’altronde che il modello non sia stato ostativo alla presentazione dell’offerta è comprovato dalla circostanza che sono state presentate in gara dieci offerte da parte di altrettanti operatori economici, di cui solo tre (compresa la ricorrente) hanno contestato le regole di gara, pur partecipando infine ad essa. Ciò posto, resta fermo che, anche in tale caso, le censure che la ricorrente ha dedotto (di parziale mancata copertura finanziaria per le DH e le DS), senza averne però ricevuto allo stato una corrispondente immediata lesione, possono trovare la loro più corretta collocazione in un – eventuale - contenzioso a valle della procedura di gara; e ciò sia ove esso venga instaurato avverso l’aggiudicazione della relativa commessa a terzi (nel caso in cui l’aggiudicataria non coincida con la ricorrente), sia ove si verifichi per la ricorrente una lesione nella fase esecutiva del rapporto (nel caso in cui risulti aggiudicataria), essendo le prestazioni in contestazione (DH e DS) in ogni caso da remunerare nella misura indicata, dato questo ricavabile dal disciplinare e non contestato (anzi espressamente ammesso) dalla stessa Azienda resistente anche in corso di giudizio.6.3. Sicuramente non escludente è la censura della sottostima dei requisiti di partecipazione in concreto richiesti. Infatti, non viene provato dalla ricorrente che la prospettata sottostima abbia inciso negativamente sulla sua partecipazione; d’altronde, la partecipazione di altri operatori – a cui, in tesi, sarebbe preclusa – potrà essere censurata eventualmente al momento dell’aggiudicazione a terzi.7. Con il quinto motivo di ricorso, si contesta l’art. 5 del disciplinare di gara laddove richiede, ai fini del possesso dei requisiti generali di partecipazione, l’iscrizione nella cd. white list, in violazione dell’art. 83, co. 8, del D. lgs. n. 50 del 2016, non essendo l’attività di lavanderia industriale in alcun modo ricompresa nel novero di quelle di cui all’art. 1, co. 53, l. n. 190/2012.7.1. Il motivo è inammissibile in quanto si tratta di norma della lex specialis che, in quanto nulla, non è suscettibile di immediata impugnazione, come di seguito specificato.In proposito va rilevato che le attività imprenditoriali iscrivibili nell'elenco della Prefettura sono quelle espressamente individuate nell'art. 1, comma 53, della legge n. 190/2012, come modificato dall’art. 4 bis del D.L. 8.4.2020 n. 23 (convertito in legge n. 40 del 5.6.2020) (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 19 dicembre 2020, n.484) e che tale elenco deve intendersi tassativo e di stretta interpretazione (TA.R. Campania, Napoli, sez. I, 23 marzo 2016, n. 1511).Al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate, la verifica dell'insussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa va attuata mediante gli strumenti delle informative e delle comunicazioni antimafia ex D.lgs. n. 159 del 2011.Ne consegue che, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti, nulla è la clausola che preveda prescrizioni, a pena di esclusione, diverse da quelle previste dal codice stesso o dalla legge e che inammissibile è la censura su tale clausola, posto che essa è da considerarsi come non apposta ai documenti di gara (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 26 febbraio 2021, n. 513; Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n.7967).L’inammissibilità della censura consegue anche alla circostanza che la ricorrente non ha specificato quale sia il proprio interesse in relazione ad essa.8. Con il sesto motivo, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 95 del D.lgs. n. 50 del 2016 per mancanza di adeguata motivazione circa la scelta del criterio del miglior ribasso economico in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale non essendo la pleonastica motivazione “in quanto trattasi di servizio il cui ciclo produttivo presenta caratteristiche standardizzate”.In particolare, ritiene la società deducente che, a fronte di bandi di appalto di “lavanolo” – anche posti in essere da altre Aziende Ospedaliere – che non hanno ritenuto standardizzato il servizio in questione, la motivazione di cui sopra sarebbe illogica e in violazione del principio di ragionevolezza.La contraddittorietà di tale scelta sarebbe resa evidente dagli stessi atti di gara (pag. 10 del capitolato tecnico, art. 18.1 del disciplinare, art. 5.2., pag. 20, del disciplinare), i quali esprimerebbero esigenze di un servizio ben lontano da quello standardizzato; peraltro, in mancanza del sistema dell’OEPV, verrebbe disapplicato il criterio premiale previsto dagli artt. 34 e 71 del D.lgs. n. 50/2016 (con conseguente impossibilità di applicare l’allegato 1 al punto d) del d.m. 9.12.2020 che descrive i criteri “premianti”), in antitesi con i principi ispiratori delle gare pubbliche; ulteriore contraddittorietà nella scelta emergerebbe dall’allegato b) al capitolato tecnico pag. 3.L’Azienda ospedaliera ha eccepito l’inammissibilità del motivo, ritenendolo non escludente, e in ogni caso l’infondatezza dello stesso.8.1. Anche tale motivo è inammissibile per mancata dimostrazione di interesse attuale da parte del ricorrente.In particolare, le considerazioni – pur apprezzabili in astratto – esposte dalla parte ricorrente a sostegno di una rivisitazione dell’orientamento giurisprudenziale che nega il carattere escludente alla clausola che individua il criterio di aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10.1.2013, n. 1, nonché 26.4.2018, n. 4; cfr., altresì, TAR Catania, Sez. IV, 26.7.2018, n. 1591) non sono supportate da elementi probatori che consentano di apprezzare in concreto - cioè in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale - la lesione cagionata alla stessa dalla scelta del criterio del maggior ribasso in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.In particolare, parte ricorrente:- non ha dimostrato di essere in possesso di sistemi di qualità elevati tali da poter contare sulla qualità (piuttosto che sul prezzo) della propria offerta;- ha fatto leva su ragioni di interesse pubblico a sostegno dell’OEPV, con riferimento alle quali difetta la sua legittimazione e l’interesse ad agire;- ha evidenziato che il motivo in questione potrà essere fatto valere dal secondo classificato con la conseguenza che l’impugnazione immediata garantirebbe il rispetto dei principi di efficienza, buon andamento ed economicità, ancora una volta non dimostrando il proprio interesse all’impugnativa nell’ambito di un processo di giurisdizione soggettiva, quale è il processo amministrativo.8.2. La doglianza incentrata sul mancato rispetto, nella lex specialis, del criterio premiale di cui agli artt. 34 e 71 del D.lgs. 50/2016 per i CAM, essendo correlata alla scelta del criterio del prezzo più basso anziché di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è parimenti inammissibile per le medesime ragioni su descritte (cfr. in senso analogo Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972; id, sez. III, 14 ottobre 2022, n. 8773).9. Conclusivamente, il ricorso è inammissibile per l’assenza di clausole escludenti e ciò consente di assorbire le ulteriori eccezioni in rito sollevate dall’Azienda resistente.10. Le spese, tuttavia, in ragione della peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere, in via d’eccezione, compensate tra le parti costituite; nulla spese nei confronti delle Aziende non costituite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.Spese compensate tra le parti costituite; nulla spese nei confronti delle Aziende Ospedaliere non costituite.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODeni AntonellaGiuseppina Alessandra Sidoti