urn:nir:tar.sicilia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20210210320220709154155418.xml20210210320220709154155418.docm202102103\202102103.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\874 Francesco Brugaletta\Sentenza00:00:00Salvatore Accolla12/07/2022 10:40:2913/07/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAFrancesco Brugaletta, PresidenteMaurizio Antonio Pasquale Francola, Primo ReferendarioSalvatore Accolla, Referendario, Estensore per l'annullamento- della comunicazione prot. 11909/2021, di esclusione dalla Procedura di Gara "Accordo Quadro per la manutenzione delle infrastrutture tecnologiche nella tratta metropolitana compresa tra la stazione di Nesima e quella di Stesicoro, inclusa la tratta Galatea - Porto e nella tratta ferroviaria extraurbana compresa tra Catania Borgo e Riposto. C.I.G. 8800031F4C”;- del verbale di gara relativo alla seduta del 9/11/2021, nella parte in cui la Commissione aggiudicatrice ha deliberato l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara;- nonché di tutti i verbali di gara contenenti la valutazione della dichiarazione e della documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 13.3.1 del Disciplinare di gara e, precisamente, dei verbali n. 1 del 10/9/2021, n. 2 del 20/09/2021, n. 3 del 21/09/2021, n. 4 del 21/09/2021, n. 5 del 19/10/2021, n. 6 del 9/11/2021, n. 7 dell’11/11/2021;- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;- nonché, per la riammissione alla procedura di gara, previa ogni altra declaratoria e/o provvedimento occorrente. sul ricorso numero di registro generale 2103 del 2021, proposto da Consorzio Stabile Irenefer Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianfranco Parenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, Gestione Governativa Ferrovia Circumetnea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149; Rti Eds Infrastrutture s.p.a. - Ptf s.p.a., non costituiti in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, Gestione Governativa Ferrovia Circumetnea;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il dott. Salvatore Accolla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOLa società ricorrente esponeva di aver preso parte alla procedura per l’affidamento dell’appalto indicato in epigrafe, indetta dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, Gestione Governativa Ferrovia Circumetnea (d’ora in poi “FCE”), relativo ai servizi di manutenzione delle infrastrutture tecnologiche presenti nelle tratte della metropolitana catanese.Tra i requisiti di partecipazione alla gara era prevista la documentazione della maturazione, nel triennio precedente alla data del bando di gara, di un “servizio di punta” del valore non inferiore a due milioni di euro (punto 13.3 del disciplinare di gara).La ricorrente, a dimostrazione di tale requisito, aveva rilasciato, tramite la consorziata Esperia s.r.l., una dichiarazione, riguardante l’esecuzione di un appalto di manutenzione di sistemi e apparecchiature in favore di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A, che la stazione appaltante aveva ritenuto ambigua, in quanto genericamente riferita al triennio 2018-2021.In applicazione delle regole del soccorso istruttorio FCE aveva perciò chiesto di meglio precisare la dichiarazione, facendo presente all’interessata che, in base alle previsioni del disciplinare, e considerata la data di pubblicazione del bando di gara, l’esatto arco temporale di riferimento sarebbe stato esclusivamente quello ricompreso tra il 9 luglio 2018 e il 9 luglio 2021.In risposta, Irenefer s.r.l, limitandosi a confermare quanto già dichiarato da Esperia s.r.l., senza nulla sostanzialmente aggiungere in merito alle precise date di maturazione del requisito, aveva ribadito semplicemente che “in riferimento al soccorso istruttorio richiesto con verbale di gara n. 2 del 20/9/21 si precisa che i lavori di cui all'AQ337/17 sono stati fatturati nel triennio 2018/2021”.La stazione appaltante, preso atto che nulla era stato in realtà precisato con tale dichiarazione, aveva insistito nella richiesta di chiarimenti.La predetta consorziata della ricorrente aveva, a questo punto, risposto che il servizio indicato (A.Q. 337/2017) era stato consegnato a novembre 2017 e che fino a luglio 2021 "sono stati fatturati lavorazioni per complessivi euro 2.124.874,85”.Poiché la stessa consorziata aveva fatto altresì riferimento a lavorazioni similari a quelle indicate nel computo metrico a base di gara, eseguite (in base al contratto AQ n. 338/17) per RFI con riferimento ad un appalto costituito da lavorazioni di elettrificazione della linea jonica da Sibari a Catanzaro Lido per complessivi € 2.599.284,28, la stazione appaltante, in via ultimativa, aveva richiesto alla concorrente il rilascio di apposita dichiarazione con cui chiarire univocamente e definitivamente se il fatturato di euro 2.124.874,85 fosse riferito esclusivamente o meno al periodo 9 luglio 2018 /9 luglio 2021. La ricorrente aveva quindi indicato il possesso del requisito del servizio analogo imputandolo alla sommatoria degli importi dei contratti A.Q. 337/2017 e 338/2017, costituenti, secondo la sua prospettazione, un medesimo appalto.Produceva, inoltre, ex novo, una dichiarazione riferita ad un servizio diverso da quello indicato in sede di domanda – e precisamente al «Contratto di subappalto n° 2159-TED-SF244_03- RC_2018-2018; APPALTATORE SALCEF S.p.A. rif. Contratto Applicativo n° 2/2018 DTP di Reggio Calabria ("Contratto Principale") per "Esecuzione dei blocchi di fondazione e posa dei sostegni per la futura realizzazione della linea di trazione elettrica allo standard a 440 mq nella tratta ferroviaria Sibari - Catanzaro Lido (1^ fase) INIZIO LAVORI ESPERIA: ottobre 2018 - FINE LAVORI ESPERIA agosto 2020 - IMPORTO FATTURATO ESPERIA euro 2.599.284,28».Valutati tali riscontri, la Commissione disponeva l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara e motivava il provvedimento facendo riferimento al mancato rilascio di chiarimenti idonei a imputare lo svolgimento del servizio di punta indicato al periodo temporale richiesto dalla legge di gara.La società ricorrente impugnava il provvedimento, affermando, in primo luogo, che l’Amministrazione non avrebbe preso in considerazione il fatto che, benché confluite in due Accordi Quadro, n. 337 e n. 338 del 2017, le lavorazioni indicate avrebbero, in realtà, costituito parte integrante della medesima gara, indetta da RFI S.p.A. (gara DAC.0012/2017) e, quindi, avrebbero dovuto essere considerate rientranti in un medesimo appalto.Pur dovendosi provare l’esecuzione di lavorazioni di importo minimo corrispondente a quello indicato nell’arco temporale 9/07/201 - 9/07/2021, l’Amministrazione avrebbe dovuto comunque tener conto della discrasia temporale spesso esistente tra emissione dei SAL, certificati di pagamento e successiva fatturazione.Affermava poi che le lavorazioni, di importo pari ad € 2.599.284,28, oggetto del subappalto con Salcef S.p.A. erano state indicate in via meramente alternativa, e, pertanto, lungi dal costituire una integrazione della domanda, avrebbero dovuto essere considerati pienamente ammissibili, in quanto volti a cristallizzare il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, già dichiarati in sede di offerta. In ogni caso, il requisito riferito a quest’ultimo subappalto sarebbe stato, comunque, pur sempre posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda.Improprio sarebbe stato il richiamo al divieto di integrazione della domanda, che sarebbe stato riferibile solo all’offerta economica e tecnica e non alla prova dei requisiti di partecipazione.Tutto ciò premesso la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e la riammissione alla gara. Si costituiva in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili – Gestione Governativa F.C.E il quale, ritenuto il ricorso destituito di fondamento, ne chiedeva il rigetto.All’udienza pubblica del 9 giugno 2022, udita la discussione delle parti, il ricorso veniva posto in decisione.DIRITTOLa società ricorrente impugna il provvedimento di esclusione dalla gara in epigrafe indicata, disposta dalla stazione appaltante a causa della ritenuta insufficienza dei chiarimenti, forniti dalla stessa società nell’ambito della procedura di soccorso istruttorio attivata dalla medesima Amministrazione, in merito all’effettiva sussistenza, in suo capo, del requisito di partecipazione, indicato nel disciplinare di gara, consistente nel precedente svolgimento di un servizio di punta nel periodo e dell’ammontare indicati nel medesimo disciplinare.Ai fini del corretto inquadramento della controversia deve premettersi che i criteri di selezione per l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016, riguardano i requisiti di idoneità professionale, la capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali.In tale ambito, i c.d. “requisiti di punta” attestano un’esperienza qualificata nell’ambito dello specifico servizio oggetto della gara e vengono ordinariamente ricondotti alla categoria generale dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi. Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva, quale requisito di punta di cui fornire la dimostrazione, il possesso di un servizio analogo, maturato nell'ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, di importo minimo pari a euro 2.000.000.La società ricorrente ha presentato a tal fine, con la domanda di partecipazione, una dichiarazione giudicata dalla stazione appaltante poco chiara in relazione all’arco temporale di riferimento. Al fine di consentire alla società ricorrente di colmare tale rilevata carenza la stessa Commissione di gara ha attivato la procedura di soccorso istruttorio precisando, all’uopo, che il termine triennale di riferimento avrebbe dovuto essere calcolato a ritroso, a partire dalla data di pubblicazione del bando di gara, sicché il periodo rilevante sarebbe stato quello intercorrente tra il 9 luglio 2018 ed il 9 luglio 2021.Nonostante tali inequivoche precisazioni, la società ricorrente ha prima (con mail del 21 settembre 2021) sostanzialmente reiterato le dichiarazioni originariamente rilasciate e quindi, a fronte di un sollecito a fornire i chiarimenti nei termini esattamente indicati, ha fatto richiamo (nella comunicazione del 6 ottobre 2021) ad un accordo quadro diverso, per quanto asseritamente connesso a quello fino a quel momento invocato e, in risposta alle ulteriore richieste ultimative della stazione appaltante ha altresì richiamato, con una nuova dichiarazione (contenuta nella comunicazione del 29 ottobre 2021) un servizio completamente distinto da quello fino a quel momento richiamato e indicato nella domanda di partecipazione.La ricorrente ha affermato, nei motivi di ricorso, che attraverso le dichiarazioni successivamente rese avrebbe assolutamente chiarito il possesso del requisito in questione e che, pertanto, il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe stato del tutto illegittimo in quanto fondato su una lettura di tipo formalistico delle norme di riferimento.Il ricorso è infondato.E’ evidente che, a fronte delle precisazioni fornite dall’Amministrazione in sede di esercizio del soccorso istruttorio a proposito del preciso periodo rilevante per lo svolgimento del “servizio di punta” richiesto quale requisito di capacità professionale, i primi chiarimenti forniti dall’odierna ricorrente siano stati del tutto insufficienti, in quanto hanno sostanzialmente reiterato le dichiarazioni in precedenza rilasciate senza nulla aggiungere a proposito dell’arco temporale di riferimento.Ancor meno pertinenti ed accettabili paiono le dichiarazioni fornite dalla medesima ricorrente a seguito della reiterazione della richiesta di chiarimenti, in quanto con esse l’odierna ricorrente ha fatto riferimento ad ulteriori servizi che non aveva minimamente indicato all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.E’ evidente come, soprattutto in questa seconda occasione, l’operato della società ricorrente e le dichiarazioni da essa rese siano incompatibili con i limiti e le funzioni del soccorso istruttorio, nello svolgimento del quale non può ammettersi, da parte delle imprese concorrenti, la modifica dei requisiti di partecipazione originariamente indicati in fase di presentazione dell’offerta, bensì solamente l’integrazione di alcuni profili formali che la stazione appaltante abbia ritenuto affetti da irregolarità.Ed invero, l’art. 83 comma 9 del d. lgs. 50/2016 precisa che la procedura di soccorso istruttorio può essere instaurata “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85”. La procedura non può, tuttavia, certamente comportare la modifica di dichiarazioni precedentemente rese dallo stesso operatore economico.In caso contrario verrebbe violato il principio della par condicio, avendosi, in tal caso, una sorta di negoziazione dell’offerta in via riservata (Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2146).Non può dunque ovviarsi, mediante tale istituto, alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto.Mediante il soccorso istruttorio può infatti consentirsi alla partecipante la rettifica o la regolarizzazione di una precedente dichiarazione, in presenza di meri errori ovvero di imprecisioni, causati da sviste o disattenzioni, imputabili alla formulazione degli atti di gara, ma non può certamente procedersi alla modifica dei requisiti di partecipazione indicati nella domanda di partecipazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 8/3/2022, n. 1663).Nel rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta e di autoresponsabiltà dei partecipanti, l’istituto in esame consente, in definitiva, di sanare solamente le carenze formali e documentali ma non consente di porre rimedio alle carenze sostanziali della documentazione di gara presentata dagli offerenti.La stazione appaltante può dunque risolvere, mediante il soccorso istruttorio, solo dubbi sulla documentazione presentata dai concorrenti, tramite l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara ogni qualvolta quest’ultima presenti margini di ambiguità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).D’altra parte, deve precisarsi, anche con riferimento al caso in esame, che la stazione appaltante gode di massima discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità dei concorrenti, col solo limite di non eccedere dall’oggetto dell’appalto per tipologia e caratteristiche.Nel caso in esame la durata triennale di svolgimento del servizio di punta non appare sotto nessun profilo irragionevole e, pertanto, non vi è alcun fondato motivo perché la ricorrente possa anche solo astrattamente ritenere possibile far riferimento ad un lasso di tempo più ampio, ad importi dell’appalto di ammontare inferiore o alla sommatoria del valore di più servizi.Inoltre, a fronte del comportamento ampiamente collaborativo dell’Amministrazione, che ha reiterato per ben tre volte la domanda di chiarimenti, la ricorrente ha tenuto un comportamento prima evasivo delle richieste della stessa amministrazione, poi elusivo delle stesse richieste e, più in generale, dei principi di fondo che regolano la partecipazione alle gare di appalto, primo fra tutto il menzionato principio di immodificabilità sostanziale delle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione alla procedura comparativa.I servizi successivamente indicati con le comunicazioni del 6 e del 29 ottobre 2021 costituiscono, infatti, servizi diversi e distinti rispetto a quelli indicati nella dichiarazione originariamente resa con la domanda di partecipazione alla gara e, pertanto, è del tutto legittimo che la stazione appaltante ne abbia ritenuto inammissibile e tardiva l’indicazione nell’ambito della procedura del soccorso istruttorio.In conclusione il ricorso deve essere rigettato.Le spese di causa possono essere eccezionalmente compensate in considerazione della peculiarità e della relativa novità delle questioni controverse. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSalvatore Accolla