urn:nir:tar.sicilia;sezione.4:sentenza:00000-0000220IN20200106720220115115501685.xml20200106720220115115501685.docm202001067\202001067.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\952 Federica Cabrini\SentenzaFederica Cabrini12/02/2022 10:44:06Francesco Bruno31/01/2022 18:34:5714/02/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteSENTENZAFederica Cabrini, PresidenteFrancesco Bruno, Consigliere, EstensoreMaurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario per l'annullamento:quanto al ricorso introduttivo:- del provvedimento dell’Assessorato regionale delle Infrastrutture e della Mobilità – Dipartimento delle Infrastrutture, della Mobilità e dei Trasporti, prot. n. 25434 del 12 giugno 2020, avente ad oggetto “contratto di servizio Rep. 11328 del 15.3.2016 Lotto I collegamenti navi ro-ro Eolie CIG 6359250B1A – applicazione penali ex art. 18, p. 1, lett. d) capitolato di gara”;- nonché, ove occorrer possa, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, tra i quali: (i) il bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea dell’8 agosto 2015; (ii) il Capitolato d’Appalto relativo al Lotto I Isole Eolie e, in particolare, l’art. 18, co. 1, lett. d), del Capitolato stesso; (iii) l’Allegato tecnico al Capitolato; (iv) il contratto di servizio Rep. 11328 del 15 marzo 2016 e, in particolare, la previsione dell’art. 8, co. 1, n. 4 del contratto stesso;quanto al ricorso per motivi aggiunti:- del provvedimento dell’Assessorato regionale delle Infrastrutture e della Mobilità – Dipartimento delle Infrastrutture, della Mobilità e dei Trasporti prot. n. 15658 del 29 marzo 2021, notificato in data 30 marzo 2021, avente ad oggetto “contratto di servizio Rep. 11328 del 15.3.2016 Lotto I collegamenti navi ro-ro Eolie CIG 6359250B1A – applicazione penali ex art. 18, p. 1, lett. d) capitolato di gara. Seguito contestazione n. 25434/2020”; sul ricorso numero di registro generale 1067 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Caronte & Tourist Isole Minori Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; l’Assessorato regionale delle Infrastrutture e della Mobilità - Dipartimento Regionale Infrastrutture Mobilità e Trasporti, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Infrastrutture Mobilità e Trasporti;Vista l’ordinanza cautelare n. 278/2021;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2021 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOLa Caronte & Tourist Isole Minori spa - essendo subentrata nel contratto di trasporto marittimo di pubblico interesse verso le Isole Eolie, stipulato nell’anno 2016 da altro vettore con la Regione Siciliana - gestisce in atto il collegamento marittimo tra la Sicilia e le isole minori.Con provvedimento della Regione Siciliana prot. n. 25434 del 12 giugno 2020, è stato sostanzialmente contestato a Caronte & Tourist di aver utilizzato sulla linea di collegamento con le Isole Eolie alcune imbarcazioni (la nave Helga, la nave Bridge, e talvolta la nave Ulisse) non idonee al trasporto delle “Persone a Mobilità Ridotta”; conseguentemente è stata intimata l’“immediata immissione in servizio di mezzi rispondenti alle caratteristiche tutte previste dal bando di gara”, e sono state applicate ai sensi dell’art. 18, co. 1, lett. d) del Capitolato, penali quantificate in € 8.944.709,00; contestualmente, è stato assegnato alla società il termine di venti giorni per eventuali controdeduzioni. L’art. 4 ter del d. lgs. n. 45 del 2000 (nella versione antecedente alle modifiche introdotte dal d. lgs. n. 43 del 2020) detta le disposizioni da attuare sulle navi da passeggeri, adibite al trasporto pubblico, al fine di garantire l’accesso senza discriminazioni alle Persone a Mobilità Ridotta (di seguito, PMR). La Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 10/2007, emanata per dare attuazione al dettato normativo, ha introdotto il Piano d’azione nazionale, imponendo agli armatori delle navi interessate di predisporre, per ciascun mezzo, una relazione tecnico-economica dettagliata circa gli adeguamenti effettuati a bordo per rendere le navi conformi ai requisiti previsti, ma nel rispetto dei seguenti limiti: a) quello della ragionevolezza e possibilità in termini economici; b) quello per cui non è sempre necessario attuare interventi strutturali sui locali (ad esempio installando una scala per l’imbarco o allargando il vano di una porta), atteso che in molti casi, sono sufficienti misure alternative, ovvero modalità differenziate per il servizio al cliente disabile.Prima della modifica normativa apportata con il D. Lgs. 43 del 12 maggio 2020, il controllo circa la conformità ed adeguatezza degli interventi effettuati su ciascuna nave, per il profilo qui in rilievo, era affidato a soggetti differenziati: a) l’Ente tecnico di cui all’articolo 1 del D. Lgs. 314/98, per quanto concerne le modifiche strutturali e costruttive sulle navi esistenti; b) le Commissioni di visita locali di cui all’art. 25 della L. 616/1962, per quanto attiene al rispetto delle direttive indicate nel Piano d’azione nazionale per interventi diversi da quelli strutturali. Con il D. Lgs. 43/2020, al fine di garantire uniformità di giudizio e di valutazione, è stata soppressa la competenza delle Commissioni locali, e tutti gli accertamenti sono stati concentrati in capo all’organismo di cui alla precedente lettera a).Nel caso oggi in esame, le navi Helga, Bridge e Ulisse sono state nel corso degli anni sempre considerate idonee e rispettose della specifica normativa in esame, fino a quando non è stato formulato un giudizio di segno opposto con il provvedimento dell’Assessorato regionale delle Infrastrutture e della Mobilità – Dipartimento delle Infrastrutture, della Mobilità e dei Trasporti, prot. n. 25434 del 12 giugno 2020. Tale atto si fonda sulle verifiche effettuate dalle Commissioni locali istituite presso le Capitanerie di porto, ed in particolare: a) per la nave Helga, sul certificato di sicurezza rilasciato dalla Capitaneria di porto di Milazzo nel luglio 2019, laddove l’ha “ritenuta non sufficientemente idonea al trasporto marittimo delle persone a mobilità ridotta”; b) per la nave Bridge, sul certificato di sicurezza rilasciato dalla Capitaneria di porto di Milazzo nel giugno 2019, laddove è stato formulato analogo giudizio di non sufficiente idoneità; c) per la nave Ulisse, sul verbale redatto dalla Capitaneria di porto di Palermo nel gennaio 2018, attestante che “l’unità non è inidonea al trasporto marittimo di personale a mobilità ridotta”. In conseguenza dei rilievi effettuati, l’Assessorato Regionale ha ordinato “la immediata immissione in servizio di mezzi rispondenti alle caratteristiche tecniche tutte previste dal bando di gara”, ed ha contestato al vettore l’applicazione di penali, a partire dall’anno 2017, di ammontare complessivo pari ad euro 8.944.709,00 assegnando il termine di 20 giorni per eventuali controdeduzioni.Entrambe le prescrizioni dell’Assessorato sono state impugnate dalla Caronte & Tourist col ricorso in epigrafe, nel quale si sollevano le seguenti censure:1.- per un primo aspetto, l’ordine di immettere in servizio mezzi navali idonei sarebbe illegittimo laddove riferito alla nave Ulisse, dato che questa non viene utilizzata sulla linea di collegamento con le isole Eolie; con riferimento alle altre due navi, l’illegittimità dell’atto impugnato discenderebbe dal fatto che nei dieci anni antecedenti al controllo in questione del 2018/2019, esse sono state sempre ritenute idonee dalle varie Capitanerie di porto, che hanno sempre rilasciato certificati di sicurezza positivi. In aggiunta, viene rilevato che recentemente – nei mesi di giugno e luglio 2020 - sono state effettuate nuove visite ispettive da parte dell’Ente tecnico nazionale (RINA spa, oggi designato a svolgere tale incarico a seguito della novella introdotta col D. Lgs. 34/2020), all’esito delle quali le navi Helga e Bridge sono state dichiarate idonee al trasporto delle persone con mobilità ridotta, con la sola specificazione che quelle “non deambulanti” potranno essere trasportate a condizione che siano messe al corrente di una serie di informazioni circa alcune limitazioni nella fruizione dei servizi di bordo;2.- La prospettata irrogazione delle penali è illegittima sia perché non sussisterebbe alcun inadempimento da parte del vettore, sia perché la quantificazione è stata fatta in violazione delle norme di legge e con eccesso di potere. Infatti, le navi, come già detto, sono state sempre giudicate idonee al servizio negli anni antecedenti ed in quello successivo al controllo del 2018/2019. In ogni caso, poi, il giudizio di non idoneità espresso dalla Capitaneria di porto di Milazzo esclusivamente nell’anno 2019 non può essere esteso alle annualità precedenti (2017 e 2018), nelle quali al contrario era stata rilevata dai competenti organi l’assenza di qualunque criticità. Ulteriormente, la penale applicata - che è determinata nella misura di euro 62 per ogni miglio percorso – riguarda l’ipotesi, grave, in cui sia stato utilizzato un mezzo navale con caratteristiche inferiori rispetto a quelle previste dall’allegato tecnico, da valutare in termini di classe, dimensioni, portata, velocità, sistema di stabilità, etc.; essa quindi non potrebbe adattarsi alla vicenda in questione nella quale, a tutto voler concedere, possono essere rilevate delle deficienze tollerabili, riguardanti solo l’accesso e la permanenza a bordo senza discriminazioni delle PMR “non deambulanti”. A giudizio della ricorrente, quindi, potrebbe trovare applicazione, al più, l’articolo 18, lett. l), del capitolato, laddove pone una penale di € 15.000 per la violazione di vincoli o prescrizioni non sanzionate dalle precedenti lettere.Ulteriormente, viene contestata l’entità della sanzione, giacché non sarebbero stati indicati i dati utilizzati per calcolarla, tenuto anche conto del fatto che a volte le navi hanno effettuato delle tratte assolutamente prive di passeggeri, in quanto adibite al trasporto di sostanze pericolose, e che la nave Ulisse è stata usata solo occasionalmente per le tratte in esame, sfuggendo così, ai sensi degli articoli 4 e 18 del capitolato, ad ogni intervento sanzionatorio.Sotto altro profilo, viene rilevato che in base alla normativa sulla contrattualistica pubblica (artt. 117 del DPR 554/1999, 298 del DPR 207/2010, 113 bis, co. 4, del D. Lgs. 50/2016), nonché in base all’articolo 18, co. 3 del capitolato di gara, le penali non possono essere complessivamente superiori al 10% dell’importo contrattuale, ossia all’importo di € 2.857.592,00; mentre la misura determinata dall’amministrazione è pari quasi al 40% del valore del contratto, e risulta pertanto manifestamente iniqua ai sensi dell’articolo 1384 c.c.Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso l’Assessorato Regionale Infrastrutture Mobilità e Trasporti.Con motivi aggiunti, la Caronte & Tourist ha impugnato il nuovo provvedimento emesso in data 29 marzo 2021 dall’Assessorato, con il quale è stato concluso il procedimento di contestazione, è stata confermata l’applicazione di penali già delineate in precedenza, è stata ingiunta la sollecita sostituzione delle navi con mezzi pienamente rispondenti alle caratteristiche tecniche richieste nel capitolato, e sono stati mossi nuovi addebiti all’odierna ricorrente in relazione al mancato invio della certificazione RINA spa del 2020.La ricorrente ha rilevato anche, in punto di fatto, la circostanza che è stata la Regione a chiederle la prosecuzione del servizio di collegamento navale oltre la data di scadenza naturale del contratto in essere, fino al 31/12/2021, sull’implicito presupposto che il servizio reso nelle condizioni attuali, e con le già utilizzate imbarcazioni, sia soddisfacente ed idoneo allo scopo.Ha anche dato atto del fatto che questo Tar, con sentenze della Sezione III^ n. 548/2021 e 1157/2021, ha annullato i certificati di sicurezza rilasciati nel 2020 dalla Capitaneria di porto per le navi Helga e Bridge, nella parte in cui affermavano che l’unità non è idonea al trasporto marittimo di persona e mobilità ridotta non deambulanti.Con i motivi aggiunti vengono sollevate le seguenti censure:1.- violazione del principio del contraddittorio, per mancata valutazione delle controdeduzioni ed osservazioni esposte nel corso dell’istruttoria con note dei mesi di luglio e settembre 2020, gennaio febbraio 2021;2.- infondatezza della tesi secondo la quale la società non avrebbe trasmesso la certificazione Rina del 2020, violando con ciò i doveri di leale informazione nei confronti dell’amministrazione, risultando invece provato che la predetta certificazione è stata trasmessa all’Assessorato in due occasioni (luglio 2020 e dicembre 2020);3.- l’ordine di sostituzione delle navi sarebbe illegittimo: (i) per violazione dei principi di correttezza e buona fede e, prima ancora, del legittimo affidamento della società ricorrente, atteso che è stato l’Assessorato a disporre l’affidamento in proroga del servizio, nella piena consapevolezza del fatto che le navi dedicate alla linea Isole Eolie avrebbe continuato ad essere le unità Helga e Bridge; (ii) per violazione di legge, perché le navi sono state riconosciute idonee al trasporto delle persone con mobilità ridotta, come emerge dalle certificazioni rilasciate da RINA spa nel 2020;4.- sarebbe illegittima anche la definitiva irrogazione della sanzione, nella misura già indicata negli atti precedenti, in quanto: a) è stato modificato, ampliandolo a tutti i requisiti previsti dalla Circolare ministeriale, l’addebito originariamente formulato alla società in relazione all’idoneità della nave al trasporto delle PMR; b) viziata da eccesso di potere per omessa indicazione dei dati utilizzati per pervenire alla determinazione della gravosa penale; c) sussistono i vizi già dedotti col ricorso introduttivo del giudizio.Con ordinanza n. 278/2021, la sezione ha accolto l’istanza cautelare formulata nei motivi aggiunti, con la seguente motivazione: “Ritenuto che, salvi gli approfondimenti sulla giurisdizione, che saranno effettuati in sede di merito, anche con i contributi che saranno offerti dalle parti resistenti, i motivi aggiunti risultano ad un primo esame forniti del necessario fumus di fondatezza, per lo meno con riferimento alla parte in cui evidenziano che l’amministrazione aveva acconsentito alla gestione in proroga del servizio in esame, pur consapevole del preannunciato utilizzo delle sole navi di cui la ricorrente è allo stato in possesso;Ritenuto che sotto tale profilo, sussistendo il dedotto periculum, il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti possa essere in parte qua sospeso;Ritenuto che le spese della fase cautelare possano essere compensate.”.Con memoria presentata in vista dell’udienza di trattazione del merito la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti, riportandosi agli scritti precedenti; ha poi espresso precisazioni in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla questione in esame, affermando, per un verso, che viene in rilievo una concessione di servizi pubblici, rientrante nella giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi dell’articolo 133, co. 1, lett. c), del c.p.a.; per altro verso, che l’ordine di sostituzione dei natanti ha certamente valenza di provvedimento amministrativo autoritativo, e non di atto paritetico.L’amministrazione resistente – pur al cospetto di vicenda complessa, e densa di risvolti di pubblico interesse - non ha espletato alcuna attività difensiva, né ha depositato documentazione, limitandosi a produrre una mera costituzione formale.All’udienza del 4 novembre 2021 la causa è stata posta in decisione.DIRITTO1.- In ordine alla giurisdizione.Il Collegio, dopo attenta riflessione, ritiene di dover confermare l’esistenza della giurisdizione amministrativa nella controversia in esame (posta ipoteticamente in dubbio con l’ordinanza cautelare), alla luce delle seguenti argomentazioni: a) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici (ivi incluso quello di trasporto marittimo), come disegnata dall’articolo 133, co. 1, lett. c), del c.p.a., sussiste per tutte le controversie riguardanti le concessioni di servizi, ad esclusione di quelle che hanno ad oggetto canoni, indennità ed altri corrispettivi. Poiché, nel caso a mani, viene in rilievo l’applicazione di una penale contrattuale, che non ha natura di corrispettivo bensì risarcitoria, integrando una forma di liquidazione anticipata del danno, non si rientra nelle ipotesi derogatorie alla giurisdizione esclusiva indicate nella illustrata lett. c) dell’art. 133 cpa; b) il citato art. 133, lett. c), inoltre, riconosce la giurisdizione esclusiva del g.a. anche nelle controversie “afferenti alla vigilanza su (…) i trasporti, (…)”, ed è quindi applicabile nell’odierna fattispecie, nella quale i provvedimenti contestati (anche quello che impone l’adeguamento dei natanti) sono chiaramente espressione di attività di vigilanza e controllo sullo svolgimento del servizio di trasporto marittimo;c) in ogni caso, per quanto attiene all’applicazione delle penali, in vicenda analoga (irrogazione di sanzioni nei confronti del gestore del servizio pubblico locale per violazione delle disposizioni contrattuali regolanti il servizio), le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno ritenuto che “È devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, lett. a), n. 2, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, la controversia avente ad oggetto l'applicazione di una penale al gestore del trasporto pubblico da parte dell'amministrazione concedente, in conseguenza di un'assunta violazione delle disposizioni regolanti il servizio, atteso che la relativa imposizione, ancorché prevista in un atto qualificato "contratto", non costituisce espressione di una facoltà improntata ad un rapporto paritario, ma attiene all'esplicazione di specifici poteri di vigilanza e controllo sulla corretta gestione del medesimo servizio pubblico, equivalendo, in quanto tale, all'irrogazione di una vera e propria sanzione, senza che rilevi che la riscossione di detta penale sia operata dall'amministrazione mediante detrazione dal corrispettivo, trattandosi soltanto di una modalità attuativa della pretesa, e non di circostanza che collochi l'ente concedente nella posizione di creditore di prestazione insita in un vincolo sinallagmatico.” (SS.UU. n. 12111/2013).Ne consegue che la controversia in esame rientra sotto tutti i profili in contestazione (obbligo di sostituzione/adeguamento dei natanti e applicazione delle penali), nella giurisdizione del giudice amministrativo adito.2.- Altre considerazioni in rito.2.1- Come ammesso anche dalla difesa della società ricorrente, l’impugnativa diretta avverso il “preavviso” di applicazione della penale datato 12 maggio 2020 è stata veicolata col ricorso introduttivo a scopo meramente cautelativo e precauzionale. E’ evidente che l’interesse oppositivo all’impugnazione si è poi concretizzato e consolidato al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo definitivo, datato 29 marzo 2021, che contiene la determinazione conclusiva della penale e l’ordine di adeguamento dei mezzi navali.A valle di tale premessa, deve quindi dichiararsi l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso introduttivo del giudizio, atteso che l’atto impugnato con quello strumento processuale aveva natura endoprocedimentale, come si ricava dall’assegnazione alla società di un termine per eventuali controdeduzioni, e dal fatto che il definitivo provvedimento del 29 marzo 2021 – che ne ha recepito i contenuti – è stato adottato a seguito delle “controdeduzioni fornite” dalla società. 2.2- Sempre sul piano del rito, deve escludersi che la controversia in esame rientri nell’ambito del rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., dato che essa riguarda aspetti della fase esecutiva del servizio pubblico, e non le procedure di affidamento dello stesso.3.- Nel merito.Appare utile trattare in modo separato la parte del provvedimento amministrativo che ha ordinato alla società ricorrente un facere (ossia, l’adeguamento dei mezzi navali utilizzati per svolgere il servizio), e quella con la quale sono state fatte valere le penali contrattuali per asserite violazioni del capitolato.3.1.1 – E’ opportuno ricordare – in punto di fatto, e con l’ausilio della documentazione versata in giudizio dalla parte ricorrente – che: a) le criticità riscontrate dall’amministrazione in ordine al regime di trasporto delle PMR sono state evidenziate solo a seguito delle verifiche svolte nell’anno 2019 dalla Capitaneria di porto, all’esito delle quali è stato ritenuto che le unità navali non fossero sufficientemente idonee al trasporto marittimo delle persone a mobilità ridotta (PMR). Per contro, nel precedente biennio 2017/2018 (pur preso in esame nei provvedimenti impugnati ai fini dell’irrogazione delle penali) non consta l’esistenza di atti di verifica a contenuto negativo o solo parzialmente positivo;b) analoga verifica sullo stato delle imbarcazioni è stata eseguita nell’anno 2020 dal RINA – quale ente medio tempore divenuto competente all’esecuzione di tali controlli ai sensi del D. Lgs. 34/2020 – ed anche in quest’ultima occasione si è riscontrata una carenza con riferimento ai passeggeri non deambulanti (sottocategoria delle PMR), la cui sistemazione non è risultata pienamente rispondente ai requisiti del paragrafo G della Circolare ministeriale 10/SM. Pur acconsentendo al rinnovo del certificato di sicurezza, il RINA ha imposto alla società alcune prescrizioni, consistenti nell’obbligo di fornire preventiva informazione ai passeggeri circa le limitazioni esistenti a bordo, ed in particolare circa: l’impossibilità di accedere in autonomia alle sistemazioni di alloggio inclusi i locali igienici; la necessità di utilizzo di una sedia specifica in dotazione alla nave; la necessità di godere dell’assistenza da parte dell’equipaggio; l’impossibilità di accesso ai locali comuni della nave; la necessità di soggiornare nel proprio automezzo o nei due locali destinati sui lati destro e sinistro della nave; nonché l’obbligo di fornire servizi alternativi per il ristoro e l’uso dei locali igienici;c) le già richiamate sentenze della III^ Sezione di questo Tar nn. 548/2021 e 1157/2021 – nell’annullare per il vizio di incompetenza il certificato di sicurezza rilasciato dalla Capitaneria di porto, per l’anno 2020, nella parte in cui afferma che le unità non sono idonee al trasporto marittimo di persone a mobilità ridotta non deambulanti – hanno precisato che “l’Autorità Marittima può ben ritenere, in sede di rilascio della certificazione, che la nave non risulti sicura per circostanze diverse e ulteriori rispetto a quelle specifiche che interessano gli accorgimenti adottati in favore dei soggetti con mobilità ridotta e che sono già state debitamente giudicate dal competente ente tecnico, ma non può invadere la competenza propria di tale organismo, salvo interessare la struttura ministeriale investita del potere di vigilanza nel caso in cui ravvisi condotte non corrette o comunque censurabili da parte dell’ente dotato di tale potere di certificazione.” Alla luce delle esposte premesse, si può affermare che la tesi dell’amministrazione, secondo la quale le criticità strutturali delle imbarcazioni sarebbero sanzionabili anche con riferimento al citato biennio 2017-2018, risulta facilmente contestabile, anche col supporto della documentazione prodotta in giudizio dalla società ricorrente, riguardante le verifiche con esito positivo effettuate sulle navi dalla stessa Capitaneria di porto negli anni 2016 e 2017.D’altra parte, come già detto, nessuna documentazione di segno contrario, né alcuna argomentazione difensiva, è stata prodotta dalla resistente.Si può quindi rassegnare una prima conclusione, nel senso di ritenere fondata le censura che denuncia come non suscettibile di alcuna penale l’attività di trasporto svolta nel periodo 2017-2018 indicato negli atti impugnati. 3.1.2. - Si passa ora ad esaminare la condizione delle imbarcazioni, con riguardo esclusivo all’anno 2019.In relazione a tale frangente temporale, la parziale inidoneità dei natanti a fornire un adeguato servizio di trasporto per le PMR (in violazione degli accordi contrattualmente assunti) è stata non solo accertata dalla Capitaneria di porto di Milazzo, ma anche successivamente confermata (con riferimento a quelle non deambulanti) dal RINA. Sono significativi, al riguardo, i già ricordati certificati di sicurezza emessi nei mesi di giugno e luglio 2020, con riguardo alle navi Bridge ed Helga, nella parte in cui rilevano difformità rispetto ai requisiti prescritti dalla Circolare ministeriale 10/SM ed ordinano l’adozione di misure correttive. Pertanto, risulta infondata la tesi sostenuta dalla ricorrente, a tenore della quale il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione di legge, perché le navi sarebbero state riconosciute idonee al trasporto delle persone con mobilità ridotta, come attestato dalle certificazioni rilasciate da RINA spa nel 2020.D’altra parte, la questione non attiene al fatto se le navi siano idonee al trasporto marittimo tout court (il che rende irrilevante l’esito del giudizio di appello avverso le sentenze nn. 548/2021 e 1157/2021), ma al fatto se siano provviste di tutti i requisiti che le rendono idonee al trasporto di persone a mobilità ridotta, secondo le modalità per le quali la ricorrente si era obbligata a svolgere detto servizio.Si richiama a tal fine quanto si legge alla pag. 14 dell’allegato tecnico al lotto 1 Rete isole Eolie, che descrive l’oggetto del servizio – v. doc. n. 4 della produzione documentale di parte ricorrente in data 27/7/2020 - secondo cui: è richiesto che i mezzi nautici, oltre ad essere dotati dei certificati di navigazione previsti dalla vigente normativa per i servizi richiesti, debbano rispondere alle seguenti caratteristiche: “j) Dotazioni per le Persone a Mobilità Ridotta (PMR) … che consenta l’accesso e la permanenza a bordo, senza discriminazioni, delle PMR”.E’ evidente, ad avviso del Collegio, che l’impossibilità di accedere in autonomia alle sistemazioni di alloggio inclusi i locali igienici; la necessità di utilizzo di una sedia specifica in dotazione alla nave; la necessità di godere dell’assistenza da parte dell’equipaggio; l’impossibilità di accesso ai locali comuni della nave; la necessità di soggiornare nel proprio automezzo o nei due locali destinati sui lati destro e sinistro della nave, non consentono “l’accesso e la permanenza a bordo senza discriminazioni, delle PMR”.La conclusione da raggiungere, dunque, è che l’irrogazione della penale per l’anno 2019 risulta giustificata nell’an (per il quantum si rinvia alle successive considerazioni). 3.1.3. - Con riferimento alla nave Ulisse, invece, il Collegio rileva l’inammissibilità per carenza di interesse della relativa censura, atteso che tale natante (citato solo nell’atto di avvio del procedimento, datato 12 maggio 2020) non risulta menzionato nel provvedimento conclusivo del procedimento emesso in data 29 marzo 2021, e non è stato quindi individuato dall’amministrazione tra i mezzi necessitanti di adeguamento sul piano tecnico.3.1.4. - Le conclusioni fin qui raggiunte valgono a disciplinare il rapporto per il periodo in cui il contratto di trasporto ha avuto “ordinario” svolgimento; ossia, fino al 31 dicembre 2020. Successivamente, il rapporto contrattuale in esame si è protratto in regime di proroga, fino al 31.12.2021, a seguito di richiesta formulata in tal senso dall’Assessorato oggi resistente, accettata dalla Caronte & Tourist spa.In relazione a tale periodo di proroga – già pendente nel momento in cui è stato adottato il provvedimento del 29.03.2021 impugnato con motivi aggiunti – l’amministrazione ha ribadito l’ordine di adeguamento dei mezzi navali in uso.Per quanto riguarda tale limitato periodo, valgono le seguenti osservazioni.La proposta di proroga del contratto, formulata dall’amministrazione regionale, era stilata “fatte salve le prerogative discendenti dal procedimento di contestazione in corso e subordinatamente all’immissione in servizio di unità navali idonea al trasporto delle persone a mobilità ridotta di cui dovrà essere prodotta idonea documentazione”. Dunque, anche nella richiesta di proroga si postulava la parziale inidoneità dei mezzi e se ne richiedeva l’adeguamento.La società ricorrente ha aderito alla proposta, precisando però che “Per quanto attiene al “procedimento di contestazione in corso” da Voi menzionato, onde evitare qualsiasi tipo di fraintendimento, precisiamo che le navi che saranno utilizzate per il periodo di proroga sono le medesime sino ad oggi utilizzate e che le stesse sono state riconosciute, a tutt’oggi, idonee per il trasporto delle PMR dall’Ente tecnico competente. Le “deficienze” di cui alla nostra corrispondenza attengono alla categoria delle c.d. “deficienze temporaneamente tollerabili”, le quali corrispondono a prescrizioni che ordinariamente possono riguardare qualsiasi aspetto di funzionalità della nave. Sicché esse non elidono il giudizio di idoneità riferito alle PMR e la Scrivente vi ottempererà nei tempi che saranno definiti secondo il continuativo e fisiologico rapporto col medesimo Ente tecnico, riguardando peraltro in larga misura adempimenti meramente documentali.”.L’Assessorato, nell’approvare la proroga, mostra di aver implicitamente acconsentito all’utilizzo delle navi fornite dalla ricorrente, con le caratteristiche note che le connotavano già in precedenza. Ne consegue che l’ordine di adeguamento/sostituzione dei mezzi navali, riferito al periodo di svolgimento del servizio in proroga (ossia dall’1.01.2021 al 31.12.2021) - come già rilevato nella fase cautelare del giudizio - risulta contrario ai doveri di buona fede e correttezza esigibili dalla PA, giacché l’amministrazione resistente ha, da una parte, proposto la prosecuzione del servizio accettando l’impiego di mezzi navali, pur se non pienamente idonei allo scopo; dall’altra parte, ha contraddittoriamente insistito nell’esercizio della potestà “sanzionatoria” e correttiva.Sotto questo profilo, dunque, i motivi aggiunti meritano accoglimento. 3.2 – Con riferimento alla parte del provvedimento in cui viene applicata la penale vanno fatte le seguenti considerazioni.3.2.1- Sotto un primo profilo, come già detto, risulta fondata la censura secondo la quale le due navi Helga e Bridge sono state sempre dichiarate idonee all’uso negli anni antecedenti ai controlli eseguiti dalla Capitaneria di porto di Milazzo nei mesi di giugno e luglio 2019. Di conseguenza, il trattamento “sanzionatorio” comminato con le penali non avrebbe potuto essere esteso agli anni 2017-2018, ma si sarebbe dovuto limitare temporalmente soltanto all’anno 2019, unico anno in cui sono state certificate alcune irregolarità per i profili oggi in esame.Quanto esposto costituisce un primo profilo di illegittimità del provvedimento impugnato, che riguarda l’estensione temporale – e di conseguenza, in parte, il quantum - delle penali applicabili alla ricorrente.3.2.2- Sotto altro aspetto, relativo alla quantificazione della penale, ed alla denunciata sproporzione della sua entità, che la porrebbe in contrasto con le norme sulla contrattualistica pubblica (artt. 117 del DPR 554/1999, 298 del DPR 207/2010, 113 bis, co. 4, del D. Lgs. 50/2016) e con l’articolo 18, co. 3, del Capitolato di gara, si osserva quanto segue.Il combinato disposto degli artt. 145 e 298 del D.P.R. 207/2010, regolamento di esecuzione del D. Lgs. 163/2006 - e prima ancora l’art. 117 del DPR 554/1999 (regolamento di esecuzione della L. 109/1994) - prevedono, effettivamente, che le penali contrattuali non possano essere superiori al 10% dell’importo contrattuale; tuttavia, le predette disposizioni non sono invocabili nel caso di specie, poiché l’art. 117 del DPR 554/1999 riguarda solo i lavori pubblici e l’art. 30 del D. Lgs. 163/2006 stabilisce che “le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”, quale è il rapporto che ricorre nel caso in esame.Anche l’art. 113 bis, co. 4, del D. Lgs. 50/2016 contiene identico limite percentuale massimo da applicare alle penali contrattuali; tuttavia, nemmeno questa norma risulta applicabile al caso di specie, giacché il Codice dei contratti pubblici è successivo al bando con cui è stata messa in gara l’odierna concessione, pubblicato l’8/8/2015.Deve inoltre osservarsi, con considerazione tranchant, che tutte le citate norme – art. 117 del D.P.R. 554/1999, art. 298 del D.P.R. 207/2010 ed art. 113 bis del D. Lgs. 50/2016 – riguardano comunque ipotesi di penali per il ritardo nella esecuzione del contratto, e concernono quindi una fattispecie diversa da quella in esame, nella quale rileva un parziale inadempimento agli obblighi di esecuzione del servizio sotto il profilo della idoneità dei mezzi adoperati.L’art. 18 del Capitolato di gara, poi – diversamente da quanto dedotto - non risulta essere stato violato, dato che l’amministrazione resistente mostra di aver correttamente applicato la disposizione della lett. d), laddove stabilisce la penale di “€ 62,00 per ogni miglio percorso, in caso di utilizzo di mezzo navale con caratteristiche inferiori a quello previsto dall’allegato tecnico, oltre i termini indicati ai commi 5 e 6 dell’art. 4;”. Si tratta di prescrizione applicabile ogni qualvolta venga in rilievo l’impiego di mezzi con caratteristiche inferiori a quelle richieste (purché la divergenza sia di apprezzabile entità), che non tollera di essere relegata (come vorrebbe la ricorrente) ai soli casi in cui la divergenza riguardi classe, dimensioni, portata, velocità, sistema di stabilità, etc. Il motivo di ricorso in esame risulta invece fondato con riferimento all’omessa applicazione dell’art. 1384 c.c. In base a tale disposizione (dettata in tema di contratti in generale) “La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento”. Nel caso a mani, la penale irrogata per l’inadempimento registrato nel triennio 2017-2018-2019 ammonta ad euro 8.944.709,00; si tratta di un importo che – secondo parte ricorrente – può essere stimato in circa il 40% del valore dell’appalto (che ammonta ad euro 28.575.920,55). Prendendo in esame la sola annualità 2019 – l’unica per la quale l’inadempimento può essere legittimamente contestato dall’amministrazione, per quanto detto supra – l’importo della penale pari ad euro 3.033.846,00 deve essere riportato ad equità, apparendo esso eccessivo (v. art. 1384 c.c.). Pertanto, in mancanza di un parametro normativo direttamente applicabile nel caso concreto, il Collegio ritiene di poter applicare equitativamente ed analogicamente la normativa sulla contrattualistica pubblica sopra richiamata, secondo cui le penali contrattuali non possano essere superiori al 10% dell’importo contrattuale.Ne consegue pertanto che l’amministrazione resistente (quale effetto conformativo della presente sentenza) dovrà provvedere a rimodulare la penale per l’anno 2019 calcolandola in € 62,00 per ogni miglio percorso (dando atto nel provvedimento del numero delle miglia effettivamente percorse complessivamente dagli automezzi non idonei utilizzati), e comunque applicando una penale non superiore, nel massimo, al 10% del valore del contratto. 4. Conclusioni e regime delle spese.In conclusione, il ricorso introduttivo è inammissibile e i motivi aggiunti, in quanto fondati, sia pur solo nei limiti sopra specificati, vanno accolti in parte, ai sensi e per gli effetti indicati.Le spese processuali possono essere compensate non tanto in ragione della parziale soccombenza reciproca, quanto in ragione dell’assoluta mancanza di difese da parte dell’Avvocatura erariale non in fatto (vista l’ampia ed esaustiva produzione documentale di parte ricorrente, che non ha infatti reso necessaria nessuna ulteriore istruttoria), ma in diritto (tenuto conto della complessità delle questioni trattate, che avrebbe meritato lo svolgimento di adeguate difese – peraltro sollecitate in sede cautelare - vista la rilevanza e la natura degli interesse pubblici coinvolti). P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando così statuisce: dichiara inammissibile il ricorso introduttivo; accoglie in parte il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento dell’Assessorato regionale delle Infrastrutture e della Mobilità – Dipartimento delle Infrastrutture, della Mobilità e dei Trasporti prot. n. 15658 del 29 marzo 2021, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOCrimi FortunatoFrancesco Bruno