urn:nir:tar.sicilia;sezione.5:sentenza:00000-0000220IN20190070420230621192616720.xml20190070420230621192616720.docm201900704\201900704.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\983 Michele Buonauro\SentenzaMichele Buonauro09/08/2023 11:49:27Salvatore Accolla06/08/2023 09:52:3316/08/2023NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteSENTENZAMichele Buonauro, PresidenteGiuseppina Alessandra Sidoti, ConsigliereSalvatore Accolla, Referendario, Estensore per l'annullamento- dell'ordinanza -OMISSIS-, con cui si è negato il rilascio della concessione edilizia in sanatoria, richiesta dalla ricorrente ai sensi della Legge n. 724/94 e registrata al protocollo -OMISSIS-, ed ordinati la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi; - di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale comunque lesivo della posizione giuridica della parte ricorrente. sul ricorso numero di registro generale 704 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Eliana Mirabella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Chiara Carrabino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2023 il dott. Salvatore Accolla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOLa ricorrente impugnava il provvedimento con cui il Comune di -OMISSIS- aveva rigettato la domanda di sanatoria edilizia da essa presentata ai sensi dell’art. 39 L. n. 724/1994.Il rigetto era stato motivato con il fatto di aver accertato come “non edificato alla data del 31.12.1993 il fabbricato oggetto della richiesta di sanatoria edilizia” in quanto “nell’atto di donazione del 30.03.1994, presentato a corredo della domanda di concessione edilizia, risulta donata la nuda proprietà del solo stacco di terreno”.Precisava la ricorrente che tale provvedimento si sarebbe posto in contraddizione con la circostanza che, su istanza del -OMISSIS-, era stata rilasciata in suo favore, dallo stesso Comune di -OMISSIS-, in persona dell’Assessore all’Urbanistica, attestazione dalla quale sarebbe risultato, tra l’altro, che l’epoca della costruzione sarebbe stata antecedente al 31.12.1993.A sua opinione il provvedimento di diniego sarebbe stato illegittimo, anzitutto, per il difetto di approfondita e specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti per la formazione del silenzio assenso di cui all’art. 39, comma 4, della legge n. 724/1994.Inoltre il provvedimento sarebbe stato in palese contraddizione con il precedente atto del -OMISSIS-, con cui sarebbe stata formalmente dichiarata la condonabilità delle opere poste in sanatoria.Evidenziava, poi, in un secondo motivo di ricorso, come la protratta colpevole inerzia dell’Amministrazione avrebbe creato un ragionevole affidamento, in suo capo, in ordine alla stabilità della propria posizione giuridica: nella specie l’acquisizione del titolo edilizio in sanatoria con ogni conseguenza ed effetto di legge.Sarebbe mancata, nel provvedimento, la motivazione in ordine all’interesse pubblico all’eliminazione dell’opera de qua, indispensabile o, quanto meno, opportuno, in considerazione del lungo tempo trascorso dalla sua realizzazione (oltre 26 anni).Il provvedimento sarebbe stato viziato da eccesso di potere perché fondato su una erronea valutazione dei fatti.Il Comune avrebbe ignorato che il donante, trasferendo il terreno, avrebbe trasferito con esso, pur non facendone menzione, l’edificio sovrastante, non esistendo, d’altra parte, altro atto scritto da cui sarebbe stato possibile evincere una riserva per sé o per altri della proprietà del fabbricato.Nella fattispecie, infatti, avrebbe operato il principio civilistico dell’accessione, in forza del quale l’opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario dello stesso (art. 934 c.c.): la cessione del terreno senza alcuna menzione della costruzione non avrebbe dunque affatto implicato la non sussistenza del fabbricato.La stessa domanda sarebbe stata comunque positivamente valutabile dall’Amministrazione, ai sensi della disciplina prevista e dettata dal d.l. n. 269/2003 (c.d. “terzo condono”), considerato che, sotto la vigenza di quest’ultima normativa, sarebbe stata innegabile la sussistenza dell’immobile alla luce della sua espressa menzione nel verbale di dissequestro compilato, alla data del -OMISSIS-, dal Comune di -OMISSIS-.L’Amministrazione, infatti, dato il ritardo ad essa esclusivamente imputabile rispetto ai termini originariamente prefissati, sarebbe stata tenuta ad esaminare l’istanza presentata dal privato alla luce delle norme sopravvenute nelle more della decisione. D’altra parte, se l’Amministrazione avesse per tempo dichiarato il diniego della domanda, essa avrebbe ben potuto presentare nuova domanda di condono ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003.La condotta del Comune di -OMISSIS- sarebbe stata, pertanto, illegittima e gli atti impugnati meritevoli di annullamento. Il Comune di -OMISSIS-, nella propria memoria di costituzione in giudizio, riferiva che, a seguito della trasmissione alla Procura della Repubblica -OMISSIS- della notizia di reato per l’abusiva realizzazione di detto immobile, si era instaurato il procedimento penale -OMISSIS-. -OMISSIS-, al cui esito, con sentenza -OMISSIS-, era stata disposta la demolizione del fabbricato.In tale sentenza, tra i vari capi di imputazione, vi sarebbe stato il reato p. e p. dall’art. 483 c.p., in relazione agli artt. 39 – 4° co. – L. 724/94 – 26-2° co. – L. 15/68 – 61 n. 2 c.p., per esser stato falsamente dichiarato nella dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà in data -OMISSIS- – allegata alla istanza di sanatoria per abusi edilizi, resa ai sensi dell’art. 39 L. 724/94 in data -OMISSIS- n. prot. -OMISSIS-, che l’immobile sequestrato era stato realizzato entro il 31/12/1993.Evidenziava, pertanto, il Comune, come il ricorrente non avrebbe, evidentemente, affatto dimostrato la realizzazione del manufatto in epoca antecedente al 31/12/1993.Ribadiva, poi, che non sarebbe stata necessaria alcuna motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse sottostanti all’emanazione dell’ordine di demolizione, atto, in realtà, vincolato. D’altra parte, la formazione del silenzio assenso sarebbe stata impedita dall’infedeltà delle dichiarazioni della stessa ricorrente, conclamata dalla sentenza penale che avrebbe accertato la sua realizzazione in data successiva a quella dichiarata.La ricorrente replicava che la sentenza penale indicata sarebbe stata solo di patteggiamento e, come tale, non vincolante quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità e dell’affermazione che l’imputato lo abbia commesso.Per il resto ribadiva in sostanza le argomentazioni già sviluppate nel ricorso, reiterando la richiesta di annullamento degli atti impugnati.All’udienza del 20 giugno 2023, udita la discussione delle parti, il ricorso veniva posto in decisione.DIRITTOLa ricorrente impugna il provvedimento di diniego di concessione edilizia in sanatoria di un proprio immobile abusivo adottato dal Comune di -OMISSIS- sul principale rilievo che l’istante non avrebbe fornito prova dell’edificazione del manufatto in data precedente a quella ultima prevista dalla legge n. 724/1994 per potere beneficiare del c.d. “condono edilizio”.Sostiene che il provvedimento sarebbe affetto, principalmente, da eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e violazione dei principi di legittimo affidamento del privato. Il ricorso è infondato.Il ricorrente, invero, non ha fornito, né in sede amministrativa, né negli atti difensivi, alcuna prova in merito alla data di realizzazione dell’immobile abusivo rilevato, a seguito di sopralluogo della Polizia Municipale, sul fondo di sua proprietà, e, in particolare, riguardo alla sua edificazione prima della data ultima prevista per poter fruire del c.d. condono edilizio di cui alla L. n. 724/1994.Va ribadita, in proposito, la regola consolidata in giurisprudenza secondo cui, in caso di domanda di condono edilizio, l’onere della prova della data di effettiva realizzazione dell’immobile abusivo incombe sul privato.Anche secondo il Consiglio di Stato “in base a un consolidato orientamento giurisprudenziale …, l'onere della prova circa l'ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono grava sul richiedente la sanatoria, dal momento che solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto da sanare”.Tale prova dev’essere rigorosa e deve fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, dovendosi, tra l’altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate (Cons. Stato, Sez. VI, 4/3/2019, n. 1476; 9/7/2018, n. 4168; Sez. IV, 30/3/2018, n. 2020).In difetto di prova, l'amministrazione ha il dovere di negare la sanatoria dell'abuso (ex plurimis Cons. Stato, Sez. VI, 3/4/2019, n. 2203; 6/2/2019, n. 897; 9/7/2018, n. 4168 e 17/5/2018, n. 2995; Sez. IV, 30/8/2018, n. 5101)” (cfr. Consiglio di Stato, sentenza del 20/4/2020, n. 2524).Nel caso di specie la ricorrente ha vanamente tentato di dimostrare la preesistenza dell’immobile sulla base di affermazioni oggettivamente prive di fondamento.La mancata menzione dell’immobile nell’atto di donazione del fondo non può essere infatti interpretata in altro modo che come assenza dello stesso al momento in cui l’atto veniva rogato; nessuna implicita e tacita ricomprensione dell’edificio nell’oggetto dell’atto di donazione può essere ragionevolmente dedotta, tanto più sulla base dei principi civilistici dell’accessione, del tutto impropriamente invocati dalla ricorrente.Né può ritenersi che tali conclusione trovino smentita nel provvedimento rilasciato dal Comune di -OMISSIS- nel 1996 al quale la stessa ricorrente ha fatto richiamo, costituente, in realtà, una mera attestazione, da parte del Dirigente responsabile dell’Ente, della presenza della dichiarazione, negli atti allegati alla pratica di condono edilizio, di un’epoca di costruzione dell’immobile in data antecedente al 31/12/1993.L’attestazione dell’espressione di tale dichiarazione da parte dell’istante non può essere, infatti, intesa come riconoscimento, da parte dell’Amministrazione, della veridicità dei fatti indicati nello stesso atto.Semmai, milita, all’opposto, in senso sfavorevole al ricorrente l’intervenuta sentenza di patteggiamento, in sede penale n ordine al reato di falsa dichiarazione in merito alla data di effettiva realizzazione dell’immobile, che, nel presente giudizio fornisce elementi certamente significativi per smentire i già deboli assunti del ricorrente. Tali fondamentali rilievi rendono irrilevante anche la censura con cui è stata lamentata la presunta impossibilità di presentare un’ulteriore richiesta di condono, ai sensi delle normative successivamente intervenute, a causa dalla pendenza dell’istanza infine sfociata nel provvedimento qui impugnato.Argomento, peraltro, pretestuoso, non comprendendosi quale sarebbe stato l’impedimento, a carico della ricorrente, a presentare altra istanza di condono, ove avesse inteso farlo, in pendenza dell’esame di quella in precedenza inoltrata.Quanto alla presunta formazione del silenzio assenso sull’istanza di sanatoria, deve ricordarsi come anche da ultimo il Consiglio di Stato abbia ribadito che per la formazione, in materia, del silenzio assenso siano necessari “non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda senza che sia presa in esame e sia intervenuta risposta dall’Amministrazione, ma la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista” (Cons. Stato, sez. VI, 21 gennaio 2020 n. 506).Nel caso di specie, da escludere, per le regioni sopra indicate, è, certamente, la sussistenza del requisito, essenziale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui alla legge 326/2003, dell’ultimazione dei lavori di costruzione in data precedente al 31.12.1993.Difettando, pertanto, il requisito essenziale, per la completezza dell’istanza, della certezza dell’edificazione dell’immobile in data antecedente al termine ultimo previsto dalla legge, appare priva di fondamento la tesi, propugnata dalla ricorrente, della formazione del silenzio assenso sull’istanza di condono in precedenza presentata.Quanto, infine, alla presunta lesione dell’affidamento riposto dalla ricorrente nella favorevole conclusione del procedimento in considerazione del lungo lasso di tempo trascorso dal momento della presentazione della domanda, è noto, e consolidato, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, a fronte della commissione di un illecito edilizio, non è invocabile alcun legittimo affidamento neanche nel caso di notevoli ritardi dell’Amministrazione nel provvedere su eventuali istanze di sanatoria o condono degli abusi realizzati.Infatti, la mera inerzia, anche prolungata, da parte dell'Amministrazione, nell'esercizio dei propri poteri di controllo del territorio, non è idonea a far divenire legittimo ciò che è sin dall'origine illegittimo, con la conseguenza che il trascorrere del tempo non può certamente radicare un affidamento di carattere legittimo in capo al proprietario dell'opera abusiva sulla regolarizzazione di fatto di quest’ultima (cfr., anche di recente, Cons. Stato Sez. II, 18/03/2020, n. 1925 e, in termini analoghi, Cons. Stato Sez. VI, 22/02/2021, n. 1552 e Cons. giust. amm. Sicilia, 22/02/2021, n. 135). L'ordinamento, infatti, tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole. Al contrario, la realizzazione e il consapevole mantenimento di un'opera abusiva concretizzano una volontaria attività del privato “contra legem”.Le circostanze invocate dal ricorrente appaiono, dunque, sostanzialmente irrilevanti e inidonee a produrre, contrariamente a quanto da esso affermato, alcuna forma di affidamento giuridicamente rilevante, a sua volta tale da rendere illegittimo il diniego impugnato.In definitiva, deve escludersi che la precedente inerzia dell’Amministrazione possa di per sé comportare alcuna forma di (pre-) definizione favorevole delle pratiche di sanatoria edilizia.Per tutto quanto esposto il ricorso, in conclusione, deve essere rigettato.Le spese di causa, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza in giudizio. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Comune di -OMISSIS- che liquida in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre accessori di legge, se dovuti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODeni AntonellaSalvatore Accolla