urn:nir:tar.sicilia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190020720191207100806485.xml20190020720191207100806485.docm201900207\201900207.xmlU:\DocumentiGA\Catania\Sezione 1\2019\201900207\SentenzaPANCRAZIO MARIA SAVASTA23/12/2019 20:41:19Giuseppina Alessandra Sidoti14/12/2019 18:46:4224/12/2019NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAPancrazio Maria Savasta, PresidenteMaria Stella Boscarino, ConsigliereGiuseppina Alessandra Sidoti, Primo Referendario, Estensore per l'annullamentoA. 1) della Determina n. 7 del 7 gennaio 2019, a firma del R.U.P., e comunicata il successivo 9 gennaio, di aggiudicazione definitiva dei lavori di “Riqualificazione contesto rurale di pregio storico culturale”, in favore della Tecno Costruzioni di Ferrante Pietro;2) del verbale di riapertura operazioni di gara e aggiudicazione provvisoria della gara all'impresa Tecno Costruzioni di Ferrante Pietro, del 7 settembre 2018; 3) della nota del Responsabile area tecnica comunale, prot. n. 13541 dell'11 ottobre 2018, di rigetto istanza dell'Impresa Scifo, di annullamento in autotutela della aggiudicazione provvisoria in favore della Tecno Costruzioni;4) di ogni atto presupposto, consequenziale e comunque connesso;B. e per la dichiarazione d'inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l'Impresa Tecno Costruzioni;C. per il conseguimento e la riconferma dell'aggiudicazione e del contratto, dichiarando sin d'ora la disponibilità a subentrare nel contratto eventualmente stipulato;D. per il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante. sul ricorso numero di registro generale 207 del 2019, proposto da Impresa Scifo Giorgio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmelo Panatteri e Carmela Di Vincenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Capri Leone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonietta Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paola Strano in Catania, via Vincenzo Giuffrida n.37; Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, Usr - Ufficio Scolastico Regionale Sicilia - Direzione Generale, Uff Scolastico Reg Sicilia - Ufficio VIII Ambito Territoriale di Messina, Collegio Sant'Ignazio Messina, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliati in Catania, via Vecchia Ognina, 149; Tecno Costruzioni di Ferrante Pietro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà n. 171; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Capri Leone, della Tecno Costruzioni di Ferrante Pietro, del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, dell’Usr - Ufficio Scolastico Regionale Sicilia - Direzione Generale e di Uff Scolastico Reg Sicilia - Ufficio VIII Ambito Territoriale di Messina e del Collegio Sant'Ignazio Messina;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2019 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. L’impresa ricorrente ha esposto quanto segue.Il Comune di Capri Leone, con bando ritualmente pubblicato, ha indetto lavori di “Riqualificazione contesto rurale di pregio storico culturale”, per l’importo complessivo di € 603.000,00, di cui € 582.900,00 per lavori soggetti a ribasso d’asta, ed € 20.100,00 quali oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso, oltre Iva.In data 2 luglio 2018, veniva effettuata l’apertura delle offerte economiche relativa alla gara de qua, che si concludeva con la aggiudicazione provvisoria in favore della odierna controinteressata Tecno Costruzioni di Ferrante Pietro. Con reclamo del 9 luglio 2018, la ricorrente chiedeva la riapertura delle operazioni in autotutela in quanto inficiate da un errore di calcolo. Il Comune di Capri Leone, in data 12 luglio 2018, preso atto del reclamo, ricalcolava la media e aggiudicava provvisoriamente i lavori all’Impresa ricorrente. In data 1-8 agosto 2018, la controinteressata presentava reclamo, evidenziando che 2 imprese (Santa Fortunata Costruzioni e Edilgrò srl) andavano escluse per avere omesso, nell’offerta economica, di indicare i costi della manodopera, così come prescritto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, nonché dal disciplinare di gara nella parte sopra indicata. Il Comune di Capri Leone, previa comunicazione a mezzo pec, riconvocava la Commissione per il 7 settembre 2018 e, verificata la carenza della suddetta indicazione dei costi di manodopera dell’offerta, disponeva l’esclusione delle suddette imprese e l’aggiudicazione provvisoria della gara alla Tecno Costruzioni. Con istanza del 15 settembre 2018, la ricorrente chiedeva al Comune di Capri Leone l’annullamento in autotutela della aggiudicazione provvisoria in favore della Tecno Costruzioni, invocando il principio della cristallizzazione della media e/o invarianza della soglia di anomalia ex art. 95, comma 15, del codice del d. lgs. n. 50/2016. Il Comune di Capri Leone rigettava il reclamo, dandone comunicazione alla ricorrente. Il Comune di Capri Leone, dopo avere verificato il possesso dei requisiti in capo alla Tecno costruzioni, con determinazione n. 7 del 7 gennaio 2019, disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della odierna controinteressata.La ricorrente ha, quindi, impugnato l’aggiudicazione definitiva e gli altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016. Difetto d’istruttoria e carenza di motivazione: la commissione di gara “non ha compiuto nella fase procedimentale, che precede l’aggiudicazione della gara, le corrette operazioni di esclusione delle due imprese segnalate dalla Tecno Costruzioni; ma, a tenore dello stesso art. 95, c.10, ultimo cpv, la stessa non ha neppure, prima di disporre, ad aggiudicazione avvenuta, l’esclusione delle stesse due ditte dalla gara, verificato congruamente (e in applicazione appunto dell’art. 97, c. 5, lett. d)-richiedendo cioè giustificazioni col soccorso istruttorio), se le stesse andassero escluse o meno, per offerta anormalmente bassa”;II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 15, del D. Lgs n. 50/2016. Difetto d’istruttoria. Motivazione perplessa ed insufficiente: sarebbe stato violato il principio della c.d. invarianza della soglia di anomalia dell’offerta di cui all’art. 95, c. 15, del d. lgs. n.50/2016, che andrebbe applicato già a partire dal momento dell’aggiudicazione provvisoria.Ha quindi chiesto, previa sospensiva, l’annullamento degli atti impugnati e il riconoscimento della pretesa della stessa all’aggiudicazione e, in subordine, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.2. Si sono costituite la controinteressata e il Comune resistente.La controinteressata ha intanto eccepito l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui pretende l’applicazione del principio di invarianza della media dal momento della aggiudicazione provvisoria e non dal momento della aggiudicazione definitiva. Ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.Anche il Comune ha resistito al ricorso, sostenendone l’infondatezza.La ricorrente ha prodotto, in vista della camera di consiglio, memoria.2.1. Si è costituito con atto formale anche il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca.3. All’esito della camera di consiglio del 28 febbraio 2019, il Collegio, con ordinanza n. 157/2019, ha rigettato l’istanza cautelare con le seguenti motivazioni: “Ritenuto che il primo motivo di ricorso, a prescindere dai prospettati profili di inammissibilità, non presenta sufficiente fumus, atteso che l’obbligo di indicare i costi della manodopera non solo emerge dall’articolo 95, comma 10, del d. lgs. n.50 del 2016, ma era stato espressamente ribadito anche dal disciplinare di gara (Cons. St., Sez. V, 7 febbraio 2018, n.815; Cons. St., Sez. VI, 14 marzo 2018, ord. n. 1192); Ritenuto, inoltre, che, secondo l’orientamento giurisprudenziale condiviso da questo Collegio, l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 163/2006 (secondo cui “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”) sancisce la regola di immodificabilità ai fini del calcolo delle medie e dell’individuazione della soglia di anomalia, la quale può ritenersi però operativa solo a partire dalla pronuncia dell’aggiudicazione definitiva (cfr. C.G.A. 19 febbraio 2018, n.56). Ritenuto, conseguentemente, che non si ravvisano i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare;”.4. In vista della pubblica udienza, la controinteressata ha depositato copia del verbale di consegna dei lavori e il Comune resistente copia del contratto sottoscritto in data 10 maggio 2019 e del verbale di consegna dei lavori.5. Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2019 il ricorso è stato posto in decisione.DIRITTO1. Il ricorso è infondato per le ragioni già anticipate in fase cautelare e ciò consente, in virtù del principio della ragione più liquida, di prescindere dall’analisi dell’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata. 2. Infondato è il primo motivo di ricorso.Depongono nel senso della sua infondatezza: - quanto previsto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera debbono essere espressamente indicati in sede di offerta, con la conseguenza che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporta necessariamente l’esclusione dalla gara perché la loro omessa evidenziazione non è un’omissione formale, ma integra pienamente la violazione sostanziale della prescrizione di legge;- quanto espressamente indicato nel disciplinare di gara al paragrafo ultimo del punto 1) rubricato “Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, che prevedeva che “nella busta B devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti: 1)…; 2) ai sensi dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, l’offerta dovrà indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimenti e le disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Tale interpretazione viene avallata dalla prevalente giurisprudenza in materia (cfr. C.G.A.R.S. 16 luglio 2019, n. 683/2019, e la giurisprudenza ivi richiamata).Da ultimo la Corte di giustizia UE, sez. IX, con sent. 2 maggio 2019 C-309/18, si è pronunciata su una ordinanza di rimessione del Tar Lazio, affermando che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.Nel caso, come visto, la lex specialis espressamente prevedeva la necessità di tale indicazione, dimodoché non residua dubbio circa la legittimità dell’esclusione delle imprese in questione.3. La ricorrente ritiene che il principio della invarianza della media operi già dal momento dell’aggiudicazione provvisoria del 12 luglio 2018, con la conseguenza che l’eventuale esclusione delle imprese che avevano omesso la dichiarazione del costo della manodopera nell’offerta economia, non avrebbe potuto comportare la modifica della media asseritamente cristallizzatasi in proprio favore.3.1. La censura non merita accoglimento.Il principio di invarianza della soglia di anomalia o c.d. blocco della graduatoria (oggi sancito dall’art. 95, co. 15, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”), conformemente all’indirizzo giurisprudenziale condiviso da questo Tribunale, si applica soltanto a partire dal momento della aggiudicazione definitiva.Tale indirizzo (cfr. Consiglio di Stato, 22 dicembre 2015, n. 740, 11 gennaio 2017, n. 14, e 5 aprile 2017, n. 159) ha osservato, in particolare, che nessuna norma stabilisce che il momento conclusivo della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” (momento a decorrere dal quale scatta il meccanismo di invarianza) coincida “con quello della pronunzia dell’aggiudicazione provvisoria; e che pertanto a decorrere (id est: già fin) da tale momento non sia più possibile rettificare alcun calcolo o riformulare alcuna media. Ciò, anzi, appare da escludere categoricamente, posto che la fase del controllo e delle verifiche (in ordine alla completezza e validità della documentazione posta a corredo delle offerte) non può ritenersi formalmente esaurita - all’evidenza - finché non venga pronunziata l’aggiudicazione definitiva.” (cfr. C.G.. n. 96/2018; Consiglio di Stato, n. 2579/2018 cit., che richiama Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 22 dicembre 2015, n. 740; T.A.R. Liguria, Sez. I, 20 febbraio 2019 n.132).4. Conclusivamente, il ricorso va respinto in quanto infondato, mentre le spese, in considerazione degli orientamenti non sempre univoci sui temi trattati, consente di compensare le spese tra tutte le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGiuseppina Alessandra Sidoti