urn:nir:tar.sicilia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20070144020230130161932730.xml20070144020230130161932730.docm200701440\200701440.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\763 Pancrazio Maria Savasta\Sentenza00:00:00Paolo Nasini15/02/2023 16:41:5806/03/2023NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Siciliasezione staccata di Catania (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAPancrazio Maria Savasta, PresidentePaolo Nasini, Primo Referendario, EstensoreManuela Bucca, Referendario per l'annullamento- dell’ordinanza n.-OMISSIS- emessa dalla VII Direzione Urbanistica e Gestione del Territorio-Servizio Antiabusivismo del Comune di Catania in data 26.03.2007 e notificata ai sensi dell’art. 140 c.p.c. in data 04.04.2007 con cui si dispone l’acquisizione di diritto al patrimonio comunale delle opere abusivamente realizzate; di ogni altro atto antecedente, susseguente, connesso o comunque conseguenziale ai provvedimenti impugnati; - dell’ordinanza n. -OMISSIS- del 15.06.2006 con la quale ingiunge alla ricorrente la demolizione delle opere eccedenti quelle indicate in sanatoria e realizzate senza concessione edificatoria, nonché al ripristino dello stato dei luoghi. sul ricorso numero di registro generale 1440 del 2007, proposto da -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, quali eredi di -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avv. -OMISSIS- Linda Arena, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Asiago, 35; Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Arcidiacono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Città Metropolitana di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Alleruzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Catania e della Città Metropolitana di Catania;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza di smaltimento PNRR del giorno 13 febbraio 2023, tenutasi da remoto con modalità telematiche, il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO-OMISSIS- era proprietaria di un lotto di terreno, sito in c.da -OMISSIS-, -OMISSIS-; via -OMISSIS-, annotato in catasto al foglio 48, p.lla -OMISSIS-, sul quale insiste un immobile adibito a civile abitazione, costituito da un piano terra e da un primo piano, realizzato nel 1978. In relazione al suddetto immobile sono state presentate, in data 31 luglio 1980, una prima istanza di concessione edilizia in sanatoria ai sensi della L.R. n. 7/80 (pratica n. 3625) e, in data 29 marzo 1986, una seconda ai sensi della L. n. 47/85 (prot. n. 17568), entrambe non definite. A seguito di un accertamento effettuato dal Comando di Polizia Municipale del Comune, è stata dapprima irrogata dalla Provincia di Catania una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 860,76 ai sensi dell’art. 28, comma 9, l. r. n. 10 del 1999, e successivamente, con provvedimento n. -OMISSIS- del 15 giugno 2006 è stata emessa dal Comune di Catania ordinanza di demolizione nei confronti della predetta proprietaria. Infine, con l’ordinanza n.-OMISSIS- emessa in data 26 marzo 2007 e notificata in data 4 aprile 2007 è stata disposta dal Comune resistente l’acquisizione di diritto al patrimonio comunale delle opere abusivamente realizzate e non demolite, nonché dell’area di sedime e di quelle necessarie. La ricorrente ha, pertanto, impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe chiedendone l’annullamento sulla scorta dei seguenti dei motivi che seguono: 1. in ordine all’impugnativa dell’ordinanza n. -OMISSIS- del 15 giugno 2006 sussisterebbero i presupposti per la rimessione in termini per errore scusabile, in quanto essendo state presentate le sopra menzionate istanze di sanatoria ed avendo la P.a. resistente adottato una prima ordinanza di demolizione nel 2003, poi revocata con quella predetta, sarebbe stato ingenerato nella ricorrente uno stato di confusione tale da giustificare l’omessa percezione del carattere lesivo del suddetto provvedimento; 2. i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in quanto adottati in pendenza delle procedure di regolarizzazione sopra ricordate, non potendo essi costituire implicito rigetto della domanda di sanatoria edilizia; 3. i provvedimenti, poi, sarebbero illegittimi in quanto l’immobile sarebbe stato edificato nel 1978 e successivamente sarebbe stata realizzata solo una modifica, che non avrebbe mutato né la cubatura né la superficie utile, e delle opere di rifinitura, compreso il rifacimento della copertura del tetto; pertanto, essendo stato l’immobile edificato in epoca antecedente all’istituzione della riserva dell’Oasi del Simeto, la relativa normativa non avrebbe potuto trovare applicazione; 4. secondo parte ricorrente, l’Amministrazione, prima di ordinare la demolizione dei manufatti abusivi, avrebbe dovuto verificare e valutare la sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 12, l. n. 47 del 1985 come modificato dall’art. 34, d.p.r. n. 380 del 2001, ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria, non essendo possibile provvedere alla demolizione senza pregiudicare la parte dell’opera realizzata in conformità; 5. l’ordinanza di acquisizione sarebbe, altresì, illegittima in quanto ricomprende non solo le opere ritenute abusive, ma anche le aree di sedime e quelle necessarie, senza specificarne i limiti e senza che la P.a. abbia precisato a quale fine l’acquisizione dovrebbe prevedere anche ulteriori aree, adiacenti a quella di sedime; inoltre, l’Amministrazione avrebbe dovuto fornire adeguata motivazione in ordine alle ragioni che l’hanno condotta alla scelta della demolizione in luogo della confisca dell’opera allo scopo di utilizzarla per finalità di interesse pubblico, con valutazione comparata degli interessi pubblici coinvolti, a fortiori poiché l’immobile in questione costituiva la prima e unica abitazione della ricorrente e dei familiari. In data 8 agosto 2007, il Comune si è costituito in giudizio eccependo l’inammissibilità, irricevibilità e l’infondatezza del ricorso. Il successivo 26 novembre, la Provincia di Catania si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso. In data 13 dicembre 2016, in seguito al decesso della ricorrente, si sono costituiti in giudizio gli eredi della stessa.  Con decreto presidenziale n. 668 dell’11 luglio 2022, è stata dichiarata l’interruzione ex lege del processo per avvenuta cancellazione dall’albo professionale del difensore del Comune resistente. In data 5 settembre 2022 si è costituito in giudizio il nuovo difensore del Comune chiedendo dichiararsi l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso. Il successivo 6 ottobre i ricorrenti hanno notificato il ricorso alle Amministrazioni ai fini della riassunzione del giudizio ex art. 80 c.p.a.. In data 11 novembre 2022 si è costituito in giudizio il nuovo procuratore della Città Metropolitana di Catania (già Provincia di Catania) e il successivo 31 dicembre ha depositato una memoria ex art. 73 c.p.a.. In particolare, ha eccepito: l’irricevibilità del ricorso per tardività nell’impugnativa dell’ordinanza n. -OMISSIS- del 15 giugno 2006; che i provvedimenti impugnati nulla avrebbero a che vedere con le opere abusive già oggetto delle istanze di sanatoria, ma riguarderebbero lavori realizzati successivamente, in assenza di nullaosta dell’Ente gestore della Riserva e di licenza edilizia; che è dai verbali di accertamento sui luoghi e di illecito amministrativo allegati che si rileverebbe che le opere abusive sono state realizzate nel periodo intercorso tra la data di presentazione dell’istanza di condono (29 marzo 1986) e il mese di dicembre 1993, come da aerofotogrammetria; che il provvedimento sarebbe adeguatamente motivato; che il richiamo all’art. 12, l. n. 47/85 (poi art. 34 d.lgs. n. 380/2001) sarebbe del tutto inconferente e che, in ogni caso, il ricorrente non avrebbe fornito alcuna prova in merito alla circostanza che la demolizione delle opere avrebbe compromesso la staticità di quelle preesistenti; che il provvedimento indicherebbe con precisione le opere oggetto di acquisizione al patrimonio comunale, con la precisazione che non si sarebbe proceduto all’acquisizione dell’area di sedime, in quanto già occupata da opere preesistenti, oggetto di procedura in sanatoria ancora non definita.  Le parti hanno, quindi, depositato memorie difensive. All’esito dell’udienza di smaltimento PNRR del 13 febbraio 2023, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO1. In via preliminare: in ordine alla tardiva impugnazione dell’ordinanza di demolizione e alla richiesta di rimessione in termini, per errore scusabile, della ricorrente. Come accennato in parte motiva la Città Metropolitana di Catania ha eccepito la tardività dell’impugnazione dell’ordinanza di demolizione da parte dell’originaria ricorrente, la quale fin dal ricorso introduttivo del presente giudizio ha, a tal fine, chiesto di essere rimessa in termini per c.d. errore scusabile. Al riguardo, in primo luogo, occorre sottolineare come parte ricorrente nel ricorso principale non abbia contestato l’inesistenza o l’irregolarità della notifica dell’ordinanza di demolizione, ma ha solo chiesto, come detto, la rimessione in termini per ragioni, peraltro, diverse da asseriti vizi della notifica. Solo in sede di memoria ex art. 73 c.p.a. ha, tardivamente e irritualmente, contestato il vizio della notifica del provvedimento impugnato, il quale peraltro, risulta essere stato notificato mediante racc. a/r in data 19 luglio 2006. Del resto, è significativo il fatto che la ricorrente, avendo definito (a pag. 4 del ricorso) la propria impugnazione “tardiva”, non abbia impostato fin dall’inizio la propria difesa sulla omessa o invalida notifica dell’ordinanza di demolizione, ma esclusivamente sulla richiesta di rimessione in termini. Al riguardo, il presente giudizio è stato introdotto prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo), il cui art. 37 c.p.a. prevede che il giudice può disporre, anche d'ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto.D’altronde, l’applicazione dell’istituto della rimessione in termini per errore scusabile al processo amministrativo è sempre stata pacifica nella giurisprudenza amministrativa (si veda, ad es., Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5 del 2004), la quale ne ha precisato il carattere eccezionale e, quindi, l’interpretazione e l’applicazione necessariamente restrittiva valida anche alla luce del vigente art. 37 c.p.a.L’Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 33 del 2014, ha ribadito che ‹‹il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile riveste carattere eccezionale, nella misura in cui si risolve in una deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini processuali (ivi incluso quello entro il quale è necessario, per evitare la perenzione, presentare domanda di fissazione di udienza per i ricorsi ultraquinquennali), con la conseguenza che la disposizione che lo ha codificato (art. 37 c.p.a.) deve ritenersi di stretta interpretazione (Cons. St., sez. V, 28 luglio 2014, n. 3986). È stato, infatti, opportunamente chiarito che un'amministrazione eccessivamente generosa di tale beneficio finirebbe per inficiare il principio, quantomeno di pari dignità rispetto all'esigenza di assicurare l'effettività della tutela giurisdizionale, della parità delle parti relativamente all'osservanza dei termini processuali perentori (Cons. St., sez. IV, 27 giugno 2014, n. 3231). Il beneficio dell'errore scusabile va, quindi, riconosciuto solo in esito a un rigoroso accertamento dei presupposti che lo legittimano, ai sensi dell'art. 37 c.p.a., e, quindi, a fronte di obiettive incertezze normative o in presenza di gravi impedimenti di fatto, non imputabili alla parte (Cons. St., sez. V, 15 luglio 2014, n. 3708)››.In questo senso, più di recente (Cons. Stato, sez. II, sent. n. 8889/2022) è stato sottolineato che «i presupposti per la concessione dell'errore scusabile sono stati individuati esclusivamente: nell'oscurità del quadro normativo, nelle oscillazioni della giurisprudenza, in comportamenti ambigui dell'amministrazione, nell'ordine del giudice di compiere un determinato adempimento processuale in violazione dei termini effettivamente previsti dalla legge, nel caso fortuito e nella forza maggiore (Cons. Stato Sez. VI, 30 maggio 2022, n. 4299). L’errore scusabile è stato, quindi, riconosciuto solo in circostanze particolari caratterizzate da: i) oggettiva incertezza della normativa applicabile ratione temporis prima dell’intervento chiarificatore del legislatore (Cons. Stato, sez. II, 10 maggio 2021, n. 3690), ii) contrasti giurisprudenziali su una determinata questione giuridica, quale l’oggettiva incertezza sulla spettanza della giurisdizione (Cons. Stato, sez. II, 5 febbraio 2021, n. 111), iii) mancata indicazione nell’atto impugnato di termine e autorità cui ricorrere, in assenza in capo al ricorrente di specifiche competenze giuridiche e in presenza di contrasto giurisprudenziale in ordine alla giurisdizione (Cons. giust. amm., 18 novembre 2020, n. 1065); iv) sussistenza di una causa non imputabile, riferibile ad un evento che presenta il carattere dell’impossibilità assoluta, come quello relativo al Covid, e non già un’impossibilità relativa, né tantomeno una mera difficoltà (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2021, n. 2633; Cass. civile, sez. un., 4 dicembre 2020, n. 27773); v) un’istanza di accesso presentata in data per la quale i termini procedimentali erano stati sospesi per ben due volte con decretazione d’urgenza in ragione dell’emergenza Covid (Cons Stato, sez. IV, 28 gennaio 2022 n. 621)».Nessuna delle predette ipotesi emerge dagli atti di causa nel caso di specie. L’ordinanza di demolizione n. -OMISSIS-, infatti, risulta essere stata chiaramente notificata il 19 luglio 2006 ed impugnata dopo quasi un anno nonostante la ricorrente, da un lato, fosse consapevole degli abusi realizzati e della mera pendenza dei procedimenti di sanatoria non conclusi dal Comune resistente; dall’altro lato, il contenuto dell’ordinanza, infatti, era perfettamente chiaro e comprensibile sia nella parte motiva che in quella dispositiva e non necessitava di particolari competenze tecniche in capo al suo destinatario. Al riguardo, il fatto che il Comune abbia contestualmente “revocato” la precedente ordinanza di demolizione emessa nel 2003 non costituisce elemento idoneo a “confondere” il destinatario del provvedimento – in considerazione del chiaro contenuto del dispositivo laddove ingiunge la demolizione dell’opera descritta in motivazione -, ma, al contrario, si sarebbe potuto risolvere – in caso di tempestiva impugnazione dell’ordinanza – in un vantaggio non avendo la ricorrente impugnato nemmeno la revocata ordinanza. Pertanto, l’istanza di rimessione in termini deve essere respinta e il ricorso avverso l’ordinanza di demolizione deve essere dichiarato irricevibile. 2. Sui motivi di ricorso. Al riguardo, come rilevato d’ufficio dal Collegio all’udienza che precede, l’irricevibilità dell’impugnazione avverso l’ordinanza di demolizione comporta l’infondatezza delle censure, rivolte anche nei confronti del provvedimento di acquisizione gratuita emesso dal Comune, ma che avrebbero dovuto essere tempestivamente rivolte nei confronti dell’ordinanza di demolizione. Per consolidato orientamento interpretativo, infatti, il mancato ricorso avverso l’ordinanza di demolizione ne consolida gli effetti, attraverso la sua inoppugnabilità, facendo sì che non possano essere denunciati eventuali vizi di tale atto in sede di gravame avverso l'atto applicativo che lo richiami (l’acquisizione gratuita), non essendo consentita al giudice amministrativo la disapplicazione incidentale di un atto presupposto non avente natura normativa (Cons. Stato, sez. I, 5 aprile 2018, n. 898.  Si veda, altresì, T.A.R. Catania, sez. I, 6 settembre 2021, n. 2734: «l’acquisizione al patrimonio comunale deriva automaticamente e direttamente, per effetto della legge, dall'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, ai sensi dell'art. 7 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, applicabile in Sicilia in base alle previsioni della legge reg. Sic. 10 agosto 1985, n. 37 e, oggi, dell’art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (oggetto di recepimento dinamico ex art. 1, comma 1, della legge reg. Sic. 10 agosto 2016, n. 16). Ne consegue che l’atto dichiarativo dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale può essere contestato dagli interessati unicamente per vizi propri, laddove sono invece inammissibili le censure riferibili agli atti presupposti che non siano state ritualmente e tempestivamente fatte valere con l'impugnativa dei medesimi provvedimenti››.   Quanto precede rileva con riguardo al primo motivo di ricorso (concernente l’asserita illegittimità dei provvedimenti perché adottati in pendenza di due procedure di sanatoria); al secondo motivo di impugnazione (inerente all’asserita contraddittorietà dell’agire amministrativo per avere il Comune emesso due ordinanze di demolizione sulla base dello stesso verbale di accertamento a distanza di pochi anni, l’asserita insufficienza della motivazione addotta a fondamento dell’ordinanza di demolizione, e la ritenuta erroneità nel ritenere vigente il vincolo paesaggistico che parte ricorrente afferma essere entrato in vigore successivamente alla realizzazione degli abusi); al terzo motivo di impugnazione, (relativo all’omessa applicazione dell’art. 12, l. n. 47 del 1985 e il suo omologo art. 34, d.p.r. n. 380 del 2001). In ordine al terzo motivo di impugnazione, peraltro, la contestazione è infondata in quanto nel caso di specie non può trovare applicazione l’art. 12, l. n. 47 del 1985 (e il suo omologo art. 34, d.p.r. n. 380 del 2001) venendo in esame un’ipotesi di opera realizzata in mancanza di titolo edilizio e non in parziale difformità dallo stesso. Peraltro, incombeva sulla parte ricorrente l’onere di dimostrare, in modo rigoroso, l’obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (Cons. Stato, sez. II, 17 febbraio 2021, n. 1452).Non solo, ma recentemente, questa Sezione ha ribadito, sulla scia di una consolidata giurisprudenza amministrativa, che “l'applicabilità della sanzione pecuniaria in deroga alla regola generale della demolizione, propria degli illeciti edilizi, presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell'intero edificio. Inoltre, l'applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria può essere decisa dall'Amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico. La valutazione, cioè, circa la possibilità di dare corso all’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire: con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione, ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive” (cfr. T.A.R. Catania, sez. I, sent. n. 1075/2021). In sintesi, la verifica ex art. 12, l. 47/1985 (oggi trasfuso nell’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001) va compiuta, su segnalazione della parte privata, durante la fase esecutiva e non dall’Amministrazione procedente all'atto dell'adozione del provvedimento sanzionatorio (cfr. Cons. Stato sez. VI, sent. n. 2980/2020; Cons. Stato, sez. II, n. 6147/2019).Infine, con riferimento al quarto motivo di impugnazione, parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ordinanza in questione, in quanto, oltre che delle opere ritenute abusive, avrebbe disposto l’acquisizione anche delle aree di sedime e di quelle necessarie, senza, tuttavia, indicarne i limiti e le ragioni. Tale assunto non corrisponde al vero. L’Amministrazione, infatti, nel provvedimento suddetto ha indicato con precisione le opere oggetto di mancata demolizione e, dunque, di acquisizione al patrimonio comunale, con la precisazione che non si sarebbe proceduto all’acquisizione dell’ulteriore area di sedime e di quelle necessarie, in quanto già occupate dalle porzioni di fabbricato preesistenti poste al piano terra, oggetto di procedura in sanatoria non ancora definita. Pertanto, l’impugnazione avverso il provvedimento di acquisizione gratuita impugnato deve essere in parte dichiarata inammissibile e in parte deve essere respinta. 3. Conclusioni e spese. Alla luce di quanto precede, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile, in parte inammissibile e in parte deve essere respinto. Le spese di lite devono essere compensate attesa la particolarità della controversia e in considerazione della risalenza della stessa. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile, in parte inammissibile e in parte lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2023, tenutasi da remoto con modalità telematiche, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODell'aglio GabriellaPaolo Nasini