urn:nir:tar.sardegna;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20250079520251017095344368.xml20250079520251017095344368.docm202500795\202500795.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\702 Marco Buricelli\Sentenza00:00:00Gabriele Serra17/10/2025 10:04:4817/10/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAMarco Buricelli, PresidenteGabriele Serra, Primo Referendario, EstensoreRoberto Montixi, Primo Referendario per l'annullamentoPer quanto riguarda il ricorso introduttivo: 1) della determinazione dirigenziale n.2160 del 07.08.2025 adottata da ARES SARDEGNA e relativa alla GARA EUROPEA A PROCEDURA APERTA, IN MODALITÀ TELEMATICA, IN LOTTO UNICO, PER L'AFFIDAMENTO DELLA GESTIONE INTEGRATA DELLA RSA (RESIDENZA SANITARIA ASSISTITA) DI TORTOLI' - ASL OGLIASTRA; CIG: B4892CB61E, nella sola parte in cui l'Amministrazione non ha contestualmente osteso e/o messo a disposizione della ricorrente la totalità dei documenti previsti dagli artt. 35 e 36 D.lgs. 36/2023 ed oggetto di successive istanze di accesso, nonché della comunicazione di aggiudicazione ex  art. 90 del d.lgs. 36/2023, mai trasmessa e comunque allo stato sconosciuta, laddove non recante l'immediata ostensione e/o trasmissione e/o esibizione tramite pubblicazione sul portale di gara della documentazione; 2) delle note di ARES SARDEGNA prot. PG/2025/0040685 del 18.08.2025 e prot. PG/2025/0042399 del 03.09.2025, non recanti l'immediata ostensione e/o trasmissione e/o esibizione tramite pubblicazione sul portale di gara della documentazione di cui sub 1); 3) di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi della società ricorrente; nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente di accedere integralmente alla documentazione di cui sub 1) ex artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 e artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023; e la conseguente condanna dell'Amministrazione resistente a trasmettere e/o esibire, in versione integrale, tramite la pubblicazione sul portale di gara, la documentazione di cui sub 1). Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 12.09.2025: 1) della nota di ARES SARDEGNA prot. PG/2025/0043817 del 12.09.2025 con cui è stato dato riscontro negativo alla diffida della ricorrente trasmessa in data 08.09.2025;2) di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi della società ricorrente;Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 18.09.2025: 1) della nota di ARES SARDEGNA prot. PG/2025/0043900 del 12.09.2025, recante diniego parziale all’ostensione di tutta la documentazione prevista dagli artt. 35 e 36 D.Lgs 36/2023 ed oggetto di istanze di accesso, nonché priva dell’allegazione/trasmissione della documentazione ivi richiamata; sul ricorso numero di registro generale 795 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gruppo San Michele S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ares Sardegna – Azienda Regionale Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paola Trudu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Asl Ogliastra, Consorzio Territoriale Network Etico Italia Coop. Sociale Consortile, Sereni Orizzonti 1 Spa, non costituiti in giudizio; Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Di Ienno, Lucia Licata, con domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale G. Mazzini, 33; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ares Sardegna – Azienda Regionale Salute e di Kcs Caregiver Cooperativa Sociale;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2025 il dott. Gabriele Serra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con il ricorso in epigrafe, ex artt. 36, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti) e 116 c.p.a., la Gruppo San Michele Srl ha esposto di aver partecipato alla gara europea a procedura aperta, in modalità telematica, in lotto unico, per l’affidamento della gestione integrata della RSA (Residenza sanitaria assistita) di Tortolì - Asl Ogliastra; CIG: B4892CB61E, che veniva aggiudicata al costituendo RTI KCS - Caregiver Cooperativa Sociale - Consorzio Territoriale Network- Etico Italia. Secondo e terzo graduato risultavano rispettivamente la Sereni Orizzonti 1 spa e la società odierna ricorrente.2. Tuttavia, ha esposto la ricorrente che, contestualmente all’adozione e pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione, la stazione appaltante non metteva a disposizione alcuno dei documenti indicati dall’art. 36, comma 1 e 2, d.lgs. n. 36 del 2023. Né tantomeno dava atto ex art. 36, comma 3, dello stesso Codice dei contratti delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento formulate ex art. 35, comma 4 lett. a), d.lgs. 36/2023 e prodotte in gara dai concorrenti, secondo quanto disposto nel disciplinare.3. Di tal che, con istanza del 14.08.2025, la ricorrente ha formulato istanza di accesso agli atti, alla quale la stazione appaltante, con nota prot. PG/2025/0040685 del 18.08.2025, dava un riscontro parziale, omettendo tra l’altro di trasmettere la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica/economica della seconda graduata.3.1. Sicchè la ricorrente trasmetteva nuova istanza il 27.08.2025, domandando in particolare l’ostensione:- delle richieste di chiarimenti sull’offerta tecnica inviate dalla stazione appaltante all’ATI aggiudicataria ed alla seconda graduata (prot. PG/2025/0023083 e prot. PG/2025/0023084) nonché i rispettivi integrali riscontri trasmessi dagli operatori economici interessati, così come riportato nel verbale di gara n. 7 del 26.05.2025; - della nota prot. PG/2025/0025596 con cui – come da verbale di gara n. 8 del 03.06.2025 - sono stati chiesti ulteriori chiarimenti all’ATI aggiudicataria, nonché il relativo integrale riscontro trasmesso dall’operatore. Nonché ogni altra richiesta di chiarimento e/o soccorso istruttorio ed i relativi riscontri trasmessi dall’aggiudicataria e dalla seconda graduata, nessuno escluso; - della documentazione amministrativa (nessun documento escluso), dell’offerta tecnica in versione integrale, del PEF e dell’offerta economica della seconda graduata Sereni Orizzonti 1 Spa; - del PEF e della versione integrale dell’offerta tecnica dell’ATI aggiudicataria RTI costituendo KCS - Caregiver Cooperativa Sociale - Consorzio Territoriale Network- Etico Italia;- di tutta la documentazione inerente la verifica dei PEF, nonché relativa alla verifica dell’anomalia dell’offerta e alla verifica dei requisiti di gara degli operatori economici primo e secondo graduato, nessun documento escluso.3.2. A tale istanza la stazione appaltante rispondeva il 03.09.2025, rilevando, da un lato, che “In data 14 agosto 2025, con mail inoltrata attraverso la piattaforma digitale in cui si è svolta la procedura di gara, il Gruppo San Michele chiede accesso agli atti della documentazione delle Ditta Aggiudicataria e i Verbali di gara; non si fa dunque alcun accenno alla documentazione relativa alla seconda aggiudicataria e pertanto nessun rilievo può essere mosso a questa Amministrazione per non aver fornito quella documentazione;”; dall’altro, che “Si provvederà pertanto, in ossequio alla norma, a integrare l’accesso documentale con quanto richiesto nella Vs. nota del 27 agosto 2025 avendo cura di tutelare l’interesse di tutti gli operatori economici coinvolti, e a questo proposito si chiede di far pervenire a questa Amministrazione una copia dell’offerta tecnica del Gruppo San Michele oscurata solo nelle parti effettivamente recanti segreti tecnici e commerciali”.4. Pur avendo riscontrato in data 8.9.2025 la richiesta della stazione appaltante, la ricorrente, non avendo ricevuto la documentazione richiesta, ha promosso l’odierno ricorso, con cui ha dedotto Violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023. Violazione dell’art. 16 del disciplinare. Violazione dei principi di speditezza, non aggravamento del procedimento, trasparenza e leale collaborazione vigenti in materia di gare d’appalto. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della legge 241/1990. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione. Violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto di motivazione.Ciò in quanto, in sintesi, il d.lgs. n. 36 del 2023 offre la possibilità ai concorrenti collocatisi nei primi cinque (o, come in questo caso, tre) posti in graduatoria – in quanto titolari di un interesse diretto, concreto ed attuale – di accedere direttamente (“attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale”) e celermente alla documentazione amministrativa, all’offerta economica e tecnica, presentate in gara dall’aggiudicatario e dai successivi operatori collocatisi in graduatoria, nonché a tutti i documenti, dati e informazioni che rappresentano il presupposto dell’aggiudicazione.Peraltro, la stazione appaltante non ha reso noto le decisioni assunte in merito alle istanze di oscuramento delle controinteressate.Le note di Ares sono illegittime, in quanto postulano la necessità di una istanza di accesso da parte della ricorrente, in violazione dell’obbligo ostensivo automatico in favore dei primi cinque concorrenti, né è sufficiente l’affermazione dell’integrazione dell’accesso. 5. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato la nota di ARES del 12 settembre 2025, con la quale la stazione appaltante ha riscontrato la diffida dell’8.9.2025, come segue:- “La vostra diffida è assolutamente priva di valore, primo perché la richiesta di accesso, ad oggi, è già stata definitivamente completata, secondo perché la tempistica dell’accesso agli atti non è certamente dettata dal Vs. Studio Legale ma dalla Legge e a quella siamo abituati ad attenerci”;- “Certamente questa Vs. ulteriore nota mette in luce ancor più l’incoerenza assoluta tra pretese e azioni; infatti da un lato richiamate, a sproposito, la norma per quanto riguarda la necessità di disporre dell’offerta tecnica degli altri concorrenti in maniera integrale, dall’altra inviate una copia della Vs. Offerta Tecnica quasi totalmente oscurata; peraltro, nel farlo, richiamate la disposizione secondo la quale dovrebbero essere rese disponibili le offerte delle prime cinque classificate, forse dimenticando che il Gruppo San Michele, nella procedura di cui in oggetto, è arrivato terzo e quindi, se la Vostra interpretazione della norma fosse corretta, rientrerebbe a prescindere in una ostensione integrale della documentazione di gara”;Ne ha dedotto l’illegittimità per le medesime ragioni già esposte, ribadendo le ragioni del ricorso principale e rilevando l’inconferenza della circostanza dell’oscuramento da parte della ricorrente della propria offerta tecnica. 6. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha poi impugnato la nota prot. PG/2025/0043900 del 12.09.2025, la quale così provvede: “In riscontro all’istanza di accesso agli atti inoltrata con nota del 27/08/2025 da parte dello Studio Legale Spataro (prot. ARES 41695 del 28/08/2025), si trasmette la seguente documentazione: - documentazione amministrativa, tecnica, economica Ditta Sereni Orizzonti; - integrazione offerta economica RTI Costituendo KCS Caregiver Cooperativa Sociale - Consorzio Territoriale Network Etico Itali - chiarimenti offerta tecnica”.Nel secondo ricorso per motivi aggiunti, la San Michele deduce che, da un lato, nulla è stato allegato a tale nota e, dall’altro, Ares ha omesso di indicare e trasmettere l’ulteriore documentazione dovuta ed indicata nell’epigrafe del primo ricorso: l’offerta tecnica in versione integrale e non oscurata del primo e secondo graduato, le richieste di chiarimenti da parte della stazione e gli ulteriori chiarimenti dell’ATI aggiudicataria; i Piani Economici Finanziari (PEF) degli operatori primo e secondo graduato; nonché tutta la documentazione inerente la verifica dei PEF, relativa alla verifica dell’anomalia dell’offerta e alla verifica dei requisiti di gara degli operatori economici primo e secondo graduato, nessun documento escluso.7. Resiste in giudizio Ares e si è costituita la controinteressata Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, che hanno richiesto il rigetto del ricorso siccome infondato. 8. Alla camera di consiglio del 15 ottobre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione. 9. Il ricorso è fondato e deve essere accolto, nei sensi e limiti di quanto si va di seguito ad esporre. 9.1. In premessa, vale ricordare che l’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, sotto il profilo procedimentale e processuale, ha stabilito che l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90 e che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti già descritti, nonché le offerte dagli stessi presentati. Si è, inoltre, precisato, ai commi 3 e 4, che, nella comunicazione dell'aggiudicazione, la stazione appaltante o l'ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte: decisioni (sulle richieste di oscuramento) che sono impugnabili, ai sensi dell'articolo 116 c.p.a., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Ai sensi del comma 5, tale termine è altresì il riferimento temporale per l’amministrazione per operare l’ostensione integrale dell’offerta tecnica laddove ritenga insussistenti i segreti tecnici e commerciali oggetto delle richieste di oscuramento presentate dagli operatori economici. 9.2. In sostanza, “l’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha inaugurato un inedito paradigma che potrebbe definirsi “aperturista” nel quale i primi cinque graduati non debbono comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato all’accesso che è “presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale” (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620)Il rispetto dei presupposti per l’applicabilità di una disciplina così temporalmente costretta rappresenta il limite per la sua compatibilità costituzionale in rapporto con l’art. 24 Cost. Tali presupposti sono così individuati:“a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, co. 2);b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario abbia formulato istanze di oscuramento totale o parziale della propria offerta come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, co. 3);c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione de qua siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non tutte le determinazioni in materia di accesso” (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620). 10. Nel caso di specie, è pacifico in causa che la stazione appaltante non abbia proceduto tempestivamente alla pubblicazione degli atti di cui al comma 1 e al comma 2, come sarebbe stato suo dovere giuridico. Così come è pacifico che si verta nella fattispecie di cui al comma 2, poiché la ricorrente è terza graduata ed è perciò, ex lege, destinataria dell’ostensione di tutti gli atti di cui al comma 1, nonché dell’offerta anche della seconda graduata; offerte che, in realtà, debbono essere reciprocamente ostese tra tutti i primi cinque operatori economici. Inoltre, ha rappresentato la parte ricorrente che “non vi è mai stata alcuna trasmissione e/o messa a disposizione né tramite pec né tantomeno a mezzo della piattaforma telematica di gara” (p. 3 memoria del 13.10.2025). Non risultano acquisiti nel processo i documenti di cui all’art. 36, commi 1 e 2, che, in particolare, non sono stati depositati in giudizio da Ares, né quelli oggetto di istanza di accesso proposta, a valle dell’inadempimento rispetto all’obbligo di pubblicazione, dalla parte ricorrente ed avente specificamente ad oggetto gli atti di cui al superiore par. 3.1.11. È evidente, perciò, che il ricorso per l’accesso debba essere accolto, dovendo la stazione appaltante procedere a rendere disponibili, in favore dei primi cinque classificati, le rispettive offerte, nocnchè, laddove non avesse ancora proceduto, “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione”; con riferimento a questi ultimi, si rileva che rientrano anche, se esistenti, gli atti oggetto dell’istanza specificamente trasmessa dalla ricorrente. 12. Quanto al tema degli oscuramenti delle offerte tecniche per le parti in cui gli operatori economici abbiano formulato istanza in ragione della presenza di segreti tecnici e commerciali, rileva il Collegio che, in causa, non sono state depositate né l’offerta tecnica dell’aggiudicataria né quella della seconda graduata, non sono state depositate le rispettive istanze di oscuramento, né le decisioni autonome e motivate assunte su tali istanze da parte della stazione appaltante e previste dall’art. 36, comma 3 del Codice dei contratti. È stata unicamente depositata l’offerta oscurata della ricorrente, la quale tuttavia è, allo stato, irrilevante, posto che l’aggiudicataria non ne ha chiesto la sua accessibilità in via integrale e, comunque, non è chiaro quali siano le determinazioni che la stazione appaltante abbia assunto su tali istanze di oscuramento, i.e. se accoglierle o meno. Vale evidenziare che la stazione appaltante è tenuta a compiere la valutazione di sussistenza dei segreti tecnici e commerciali allegati dagli operatori economici alla luce di quanto previsto dall’art. 98 del D.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30 (Codice della proprietà industriale), e, perciò, “l’ostensione può essere negata solo laddove sussista un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva” (Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257). 13. Stante l’assenza di tali documenti decisivi per valutare la legittimità degli oscuramenti, il Collegio, condividendo l’impostazione già fatta propria dal Consiglio di Stato in simile ipotesi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384), non può far altro che annullare la determinazione del tutto implicita e conseguentemente immotivata di oscuramento, ordinando alla stazione appaltante l’ostensione, oltre che di tutti i documenti di cui all’art. 36, commi 1 e 2, dell’offerta tecnica della aggiudicataria e della seconda graduata, salva l’adozione, nel termine di dieci giorni dalla notificazione della presente sentenza, di una decisione esplicita di oscuramento limitatamente alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della stessa, che costituiscano segreti tecnici e commerciali motivati e comprovati, compatibili con la tipologia di servizio in esame, prevalenti rispetto all’istanza difensiva della ricorrente. Le spese di lite vanno rimesse all’esito del giudizio (cfr. ancora Cons. Stato, n. 2384/2025 cit.). P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGabriele Serra