urn:nir:tar.sardegna;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20240080420250314125213125.xml20240080420250314125213125.docm202400804\202400804.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\731 Tito Aru\Sentenzatito aru18/03/2025 09:40:41Andrea Gana14/03/2025 13:17:1618/03/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZATito Aru, PresidenteAntonio Plaisant, ConsigliereAndrea Gana, Referendario, Estensore per l'annullamentodell'aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto il servizio di gestione della Comunità integrata per anziani - CIG A02A6A7B78. sul ricorso numero di registro generale 804 del 2024, proposto da Società Cooperativa A R.L. Progetto Uomo, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A02A6A7B78, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Mannironi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Nuoro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Claudio Solinas, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Insieme Cooperativa Sociale Onlus, non costituita in giudizio; Aldia Cooperativa Sociale – Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Salomoni, Sergio Segneri, Salvatore La Porta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro e dell’Aldia Cooperativa Sociale – Società Cooperativa;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 il dott. Andrea Gana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.La “Cooperativa Sociale ar.l. PROGETTO UOMO”, in qualità di seconda classificata in gara, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, tra questi, il provvedimento con cui il Comune di Nuoro ha aggiudicato, in data 26 agosto 2024 e in favore della controinteressata “Aldia Cooperativa Sociale Società Cooperativa”, la procedura aperta per l’affidamento del servizio di Comunità integrata per anziani per la durata di cinque anni. 2. La ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti impugnati, previa sospensione cautelare dei loro effetti, lamentando:I. la violazione dell’art. 41, comma 14, e 101 del d.lgs. n. 36/2023, degli articoli 2.4. e 16 del Disciplinare di gara in ragione dell’omessa esclusione dell’aggiudicataria dalla gara. In sintesi, la ricorrente ha esposto che l’aggiudicataria ha presentato un’offerta economica incompleta in quanto, pur prevedendo un ribasso sul costo della manodopera, non ha depositato unitamente all’offerta anche la dichiarazione, redatta secondo il Modello D e richiesta dal capitolato di gara in tale evenienza, con la quale dare evidenza di come il ribasso complessivo dell’importo deriverebbe da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera. A fronte di tale carenza, la Stazione appaltante ha erroneamente fatto utilizzo del soccorso istruttorio, in contrasto con l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 che non permette alcun soccorso con riferimento agli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica ed economica);II. l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria, l’omessa valutazione delle offerte tecniche ed economiche presentate dall’aggiudicataria, la violazione del principio di buona amministrazione, del capitolato d’appalto, dell’art. 9 bis del d.l. n. 24/2022 e dell’art. 70 del CCNL 21 maggio 2019 e 26 gennaio 2024. Nel dettaglio, la ricorrente ha evidenziato la vaghezza e l’indeterminatezza dell’offerta dell’aggiudicataria, con riferimento: a) alla previsione del costo di un fisioterapista libero professionista, pur non trattandosi di una figura professionale prevista dal disciplinare di gara o dall’offerta tecnica dell’aggiudicataria; b) alla presenza del direttore per 38 ore settimanali, contraddetta dall’importo stimato nell’offerta economica, in base al quale si otterrebbe un numero di ore settimanali di circa 29. Ne consegue, a suo giudizio, che vi sarebbe un costo non dichiarato, pari alla retribuzione delle ore previste ma non conteggiate tra i costi; c) alla previsione di un programma formativo per l’aggiornamento professionale del personale in servizio mediante e-learning e in modalità asincrona, pur non essendo consentito in materia di sicurezza sul lavoro dall’art. 9 bis del d.l. n. 24/2022. Inoltre, l’aggiudicataria ha previsto lo svolgimento di ulteriori 20 ore di formazione specialistica, pur non attribuendole un valore nell’offerta economica non prevista e quindi vietata dalla legge; f) alla previsione, nell’offerta tecnica, di alcuni professionisti (psicologo, nutrizionista, educatore) coinvolti per le loro specializzazioni nello svolgimento del servizio, ma rispetto ai quali non vi sarebbe, nell’offerta economica, alcuna evidenza circa i correlati costi da sostenere;III. la violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 22 del Disciplinare di gara. Con riferimento al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la ricorrente ha evidenziato come l’aggiudicataria abbia unilateralmente deciso che “la documentazione e le informazioni già in possesso della stazione appaltante fossero sufficienti e consentissero l’espressione di un giudizio sull’offerta “nel suo complesso” e, quindi, non ha fornito i chiarimenti richiesti”. Più nel dettaglio, la Cooperativa Aldia si sarebbe limitata a scomporre i costi di gestione diretta e indiretta, nonché quelli delle offerte migliorative, suddividendoli per i cinque anni di gestione del servizio, ma fornire alcuna giustificazione per lo scostamento rilevato, salvo un generico riferimento alle economie di scala nell’approvvigionamento di materiali specifici per i servizi oggetto dell’appalto. In merito ai maggiori dettagli integrativi chiesti dal RUP, la ricorrente ha osservato che l’Aldia avrebbe reso soltanto giustificazioni apparenti e non credibili con riferimento: 1) alle derrate alimentari per le quali ha dichiarato un costo medio giornaliero insostenibile pari a € 4,00 a persona, giustificando l’offerta con il riferimento alla gestione di strutture simili e allegando a riprova un documento in data 15 aprile 2024 (successivo alla richiesta di integrazioni) recante un’offerta di pari importo al costo inserito nell’offerta economica, ma che non dimostra l’acquisito degli alimenti a quell’importo. Sul punto, la ricorrente ha esposto che, nella stessa procedura di gara, la Cooperativa Insieme era stata esclusa anche in ragione del prezzo obiettivamente esiguo, sostanzialmente analogo a quello offerto dall’aggiudicataria, offerto per la preparazione dei pasti; b) al costo dei materiali per la pulizia e la sanificazione, per i quali ha giustificato l’importo offerto riferendosi al costo medio stimato sulla base della gestione di strutture simili e producendo un documento, successivo alla richiesta di chiarimenti e privo di intestazione, ma senza alcun dato specifico sui costi sostenuti nella gestione di strutture analoghe; c) alla formazione del personale che, come già esposto, è stata prevista in violazione della legge con la conseguenza che il RUP non avrebbe neanche dovuto chiedere di giustificare il costo del formatore;Infine, la ricorrente ha osservato che il costo delle assicurazioni è stato indicato dall’aggiudicataria in misura considerevolmente inferiore ai costi correnti e nondimeno la verifica di anomalia non ha riguardato tale aspetto. In buona sostanza, a giudizio della ricorrente, tutti i costi indicati nell’offerta economica, fatta eccezione per quelli delle utenze, non avrebbero dovuto superare la verifica di anomalia.3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Nuoro e l’“Aldia Cooperativa sociale – società cooperativa”, entrambi in data 30 settembre 2024, per resistere all’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare.4. All’esito dell’udienza camerale del 9 ottobre 2024 il Collegio, con l’accordo delle parti, ha disposto la riunione al merito della domanda cautelare. 5. In previsione dell’udienza pubblica le parti hanno depositato i documenti e le memorie ai sensi dell’art. 73 del cod. proc. amm.; con la memoria depositata il 24 febbraio 2025, la controinteressata ha dato atto di aver stipulato il contratto per la gestione del servizio in data 23 ottobre 2024.5.1. All’esito dell’udienza pubblica del 12 marzo 2025, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.DIRITTO1. Il ricorso non è fondato. 1.1. Con riferimento al primo motivo di impugnazione, e prescindendo dall’esame dell’eccezione di inammissibilità formulata dalla controinteressata per la ritenuta violazione del principio “nemo potest venire contra factum proprium”, deve essere richiamato, anche ai sensi dell’art. 88 cod. proc. amm, quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023. In particolare, i giudici d’appello hanno affermato che: “[…] Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi che, per l'operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l'esclusione dalla gara, ma l'assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l'operatore economico avrà l'onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali. Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera, che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, con la libertà di iniziativa economica e d'impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l'importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia” (Consiglio di Stato, sentenza n. 9254/2024). Si deve quindi escludere, in coerenza con quanto già evidenziato anche dall’Amministrazione e dalla controinteressata, che le Stazioni Appaltanti possano prevedere quale ulteriore causa di esclusione la mancata dimostrazione, tramite l’offerta presentata, che il ribasso complessivo del costo della manodopera dipende da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi, non essendo rinvenibile tale previsione nel dettato normativo esaminato. Il Collegio osserva, pertanto, come l’art. 2.4 del Disciplinare di gara non possa essere interpretato nel senso indicato dalla ricorrente. Tale norma, infatti, ha testualmente previsto che “ai sensi dell’articolo 41 comma 14 del Codice i costi della manodopera non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare con apposita relazione da inserire unitamente al modello di offerta economica che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”. Ebbene, l’interpretazione letterale e teleologica di siffatta previsione deve essere effettuata anche alla luce del principio di tassatività delle clausole di esclusione che, nel nuovo Codice degli appalti, ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. Ciò è desumibile dalla sua collocazione tra i principi generali del nuovo Codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell'ambito dei requisiti di ordine speciale) e della strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell'accesso al mercato, di cui all'art. 3 del d.lgs. n. 36/2023 (v., in termini, T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 17/06/2024, n.12303). Conseguentemente, deve ritenersi che la previsione del Capitolato speciale, considerata anche la corretta interpretazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 36/2023 (che, come si è visto, impone di sottoporre a verifica dell’anomalia l’offerta che preveda un ribasso sul costo della manodopera) ha voluto riconoscere agli operatori economici la facoltà di fornire, già in sede di formulazione delle offerte, i chiarimenti necessari per giustificare un siffatto ribasso. In mancanza della relativa relazione, la Stazione Appaltante, che non poteva prevedere un tale obbligo a pena di esclusione, ha correttamente domandato alla controinteressata la sua successiva produzione, procedendo al successivo controllo di anomalia. Ne deriva l’infondatezza del primo motivo di impugnazione.1.2. Con riferimento al secondo motivo, con cui la ricorrente ha contestato, sotto vari profili, la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, il Collegio osserva quanto segue.La valutazione di congruità dell’offerta, e quindi di assenza di profili di anomalia, è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. Sul punto, è consolidata l’affermazione giurisprudenziale in base alla quale “la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta” (v. Consiglio di Stato sentenza n.9419/2024).Nel caso di specie, il Collegio ritiene che la ricorrente non abbia dimostrato, in alcun modo, l’inattendibilità complessiva dell’offerta dell’aggiudicataria.1.2.1. Non possono deporre in tal senso, infatti, né la previsione dei costi per le figure del “fisioterapista e del podologo”, in tesi non indicate nell’offerta tecnica, né la rilevata discrasia tra le ore lavorative del “direttore” e il loro relativo costo.Quanto al primo profilo, la controinteressata ha evidenziato che sia il servizio fisioterapico, sia le prestazioni del podologo sono riconducibili alle proposte migliorative dalla stessa presentate, con la conseguenza che non vi è alcuna inattendibilità dell’offerta economica che non ha previsto, contrariamente alla tesi in esame, costi per prestazioni non richieste dal capitolato.In ordine alle ore di lavoro contabilizzate per la figura del “direttore”, che secondo la ricorrente sarebbero state conteggiate nell’offerta economica in misura di circa trenta anziché di trentotto (con un costo occulto di oltre 55.000,00 euro), è dirimente l’osservazione formulata dalla Stazione appaltante in virtù della quale l’aggiudicataria ha comunque rispettato la previsione capitolare, per la quale era richiesta una presenza in servizio di almeno 20 ore settimanali e che il maggior numero di ore (sia esso 30 o 38) non ha determinato alcuno specifico punteggio premiale. La discrasia rilevata, pertanto, anche a prescindere dall’esame del metodo di calcolo utilizzato dalla ricorrente che diverge da quello dell’aggiudicataria, non assume particolare rilievo nel complessivo e sintetico giudizio di attendibilità dell’offerta economica, posto che la stessa è comunque idonea a garantire il rispetto delle previsioni minime indicate nella lex specialis. È evidente, peraltro, che laddove l’aggiudicataria dovesse prevedere in concreto per il direttore un orario di lavoro di trentotto ore settimanali, non potrebbe certamente domandare alla Stazione appaltante, a valle della procedura di gara, la differenza di ore eventualmente non conteggiate nell’offerta economica con la conseguenza che la difformità evidenziata dalla ricorrente non implicherebbe comunque un maggior costo per l’Amministrazione.1.2.2. Quanto alla formazione professionale offerta dall’aggiudicataria, il Collegio osserva che la formazione obbligatoria in materia di salute e sicurezza sul lavoro è stata prevista in modalità c.d. “blended”, con lo svolgimento anche tramite collegamento telematico da remoto, senza che questo implichi di per sé che la stessa verrà eseguita in modalità asincrona in contrasto con la previsione di cui all’art. 9 bis del d.l. n. 24/2022. Invece, in merito ai costi dell’erogazione della formazione specialistica, prevista in 20 ore per ciascun dipendente nell’offerta tecnica e che, secondo la tesi della ricorrente non sarebbero stati computati nell’offerta economica, è sufficiente evidenziare come l’aggiudicataria abbia chiarito che il relativo costo è ricompreso nel costo del lavoro indicato in offerta, trattandosi di ore non lavorate ma ugualmente retribuite al lavoratore.1.2.3. Infine, non convincono il Collegio neanche le considerazioni svolte dalla ricorrente in merito alla mancata contabilizzazione dei costi legati allo psicologo, al nutrizionista e all’educatore. A ben vedere, infatti, si tratta o di soggetti chiamati a svolgere prestazioni saltuarie e in caso di bisogno, ma che già fanno parte dell’organico della Cooperativa aggiudicataria (che, pertanto, non ha ritenuto di prevedere un costo aggiuntivo a carico dell’Amministrazione) oppure di prestazioni che sono state effettivamente contabilizzate dall’aggiudicataria.Ne consegue, in virtù di tutte le argomentazioni sinora svolte, l’infondatezza del secondo motivo di impugnazione.1.3. Procedendo con l’esame del terzo motivo di impugnazione con il quale la ricorrente ha riproposto sotto diversi profili la tesi dell’inattendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria (tale che avrebbe dovuto determinare il mancato superamento del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta), il Collegio ritiene di prescindere da tutte le osservazioni svolte dalla ricorrente in merito al comportamento non collaborativo che sarebbe stato tenuto dalla controinteressata, non concretizzandosi in un effettivo vizio della procedura di gara.1.3.1. Per quanto concerne le specifiche censure formulate dalla ricorrente, si deve osservare che la contestazione circa il costo delle derrate alimentari appare il frutto dell’indebita comparazione tra il giudizio di anomalia formulato nei confronti della Cooperativa Insieme, originaria aggiudicataria della procedura ma successivamente esclusa dalla Stazione appaltante, ed eventuali somiglianze rinvenute nella posizione dell’odierna controinteressata.Si tratta, evidentemente, di un approccio errato sotto il profilo metodologico, atteso che la valutazione di attendibilità dell’offerta deve emergere all’esito della sua complessiva valutazione, prescindendo dal raffronto con situazioni che solo apparentemente possono essere sovrapponibili. E ciò in quanto il giudizio conclusivo di attendibilità deve essere fondato sulla valorizzazione complessiva delle voci di cui si compone la singola proposta contrattuale formulata dall'operatore economico, in modo da verificare se nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile. A tale risultato si può pervenire, evidentemente, verificando se gli eventuali scostamenti o errori di valutazione siano compensati o comunque coperti, sotto il profilo economico-finanziario, da altre voci della stessa offerta.Conseguentemente, la valutazione di attendibilità, all’esito del controllo sull’anomalia, è necessariamente differenziata per ciascun operatore economico e non sovrapponibile neanche a fronte di imprecisioni o carenze simili ma che si inseriscono in un complessivo quadro di proposta contrattuale del tutto differente.Chiarito tale aspetto teorico, il Collegio osserva come l’aggiudicataria abbia spiegato che il costo di 4 euro per le derrate alimentari, oltre che comprovato da una specifica dichiarazione successivamente formulata da un suo fornitore abituale, è rappresentativo del solo costo del prodotto fresco, al quale devono poi essere aggiunti i costi del personale e dei macchinari, computati separatamente nell’offerta economica.Non appare, pertanto, sindacabile il giudizio di attendibilità formulato dalla Stazione appaltante su tale profilo, non emergendo profili di palese irragionevolezza a fronte dei dati attestati dal fornitore dell’aggiudicataria e del congruo costo complessivo della “giornata alimentare” (che risulta pari ad euro 14,69).1.3.2. A conclusioni analoghe il Collegio ritiene di pervenire anche con riferimento ai costi per materiali di pulizia, sanificazione, presidi sanitari e detersivi. Per quanto ritenuti esigui dalla ricorrente, l’aggiudicataria ha giustificato tale costo in virtù del preventivo formulato dal suo fornitore; la circostanza che quest’ultimo sia successivo alla richiesta di chiarimenti è coerente con il rilievo per il quale la formalizzazione del preventivo ha avuto luogo in previsione del buon esito della gara e del superamento del giudizio di anomalia, mentre l’importo era stato comunque già indicato dall’operatore economico in virtù della conoscenza delle condizioni che le avrebbe praticato il fornitore.1.3.3. Con riferimento, infine, ai costi indicati dall’aggiudicataria per le venti ore di formazione professionale, nonché per le coperture assicurative, il Collegio osserva che le censure della ricorrente si risolvono in una generica contestazione della loro adeguatezza, inidonea a scalfire gli esiti del giudizio discrezionale condotto dall’Amministrazione. Ad ogni modo, l’aggiudicataria ha chiarito che tale formazione si svolgerà in modalità e – learning, con la conseguenza che il costo di tale formazione è stato considerato una sola volta (e non moltiplicata per tutti i soggetti a cui sarà erogata). Relativamente alle coperture assicurative, l’importo indicato dall’aggiudicataria non è stato sottoposto a verifica in sede di controllo dell’anomalia dell’offerta, non essendo stato ravvisato alcun profilo di criticità da parte della Stazione appaltante. Peraltro, è di senso comune il rilievo per il quale un operatore economico, a seconda della sua forza contrattuale, può beneficiare di condizioni assicurative di maggior favore, fermo restando che l’interesse dell’Amministrazione è legato alla sussistenza di valide coperture assicurative idonee a intervenire nell’esecuzione del contratto. Nel caso di specie, la ricorrente non ha neanche contestato la capacità dell’Assicurazione di far fronte ai rischi immanenti all’esecuzione delle prestazioni, con la conseguenza che la censura appare oltre modo generica, risolvendosi nella contestazione circa la ritenuta inattendibilità della copertura assicurativa dell’aggiudicataria per le condizioni di miglior favore dalla stessa ottenute.In base a quanto esposto, anche il terzo motivo deve essere respinto.2. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti in ragione della complessità della fattispecie trattata. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAndrea Gana