urn:nir:tar.sardegna;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20240056220241109074511682.xml20240056220241109074511682.docm202400562\202400562.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\731 Tito Aru\Sentenza00:00:00Antonio Plaisant09/11/2024 20:00:2311/11/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZATito Aru, PresidenteAntonio Plaisant, Consigliere, EstensoreAndrea Gana, Referendario per l'annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:A. della determinazione n. 826 del 03.07.2024, pervenuta via p.e.c. in pari data, con la quale la Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Orosei ha approvato i verbali di gara e, per l’effetto, disposto l’esclusione di SG Oikos Servizi s.r.l. dalla gara CIG B16A3A9C88 indetta per l’affidamento della “Concessione dei servizi relativi alla gestione dell’area pinetata di Su Barone” e contestualmente approvato l’avviso di “gara deserta”;B. del verbale di gara n. 3 del 03.07.2024, con il quale la Commissione di gara ha ritenuto non congrua l’offerta di SG Oikos Servizi S.r.l. all’esito del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;C. ove occorra, dell’avviso di “gara deserta” in pari data;D. di ogni atto presupposto, conseguente o, comunque, collegato, con riserva di motivi aggiunti. sul ricorso numero di registro generale 562 del 2024, proposto da: Sg Oikos Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B16A3A9C88, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonello Rossi e Claudio Contu, con domicilio eletto presso lo studio Antonello Rossi in Cagliari, via Ada Negri n. 32; Comune di Orosei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Costantino Murgia, Marco Porcu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati.Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Orosei.Visti tutti gli atti della causa.Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2024 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon determinazione 24 aprile 2024, n. 540, il Responsabile dell’Area Tecnica - Ambiente, Patrimonio e Servizi Cimiteriali del Comune di Orosei ha indetto una procedura aperta, ai sensi degli artt. 3, lett. f), dell’Allegato I.1 e dell’art 71 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della concessione dei servizi di pulizia e gestione delle aree occupate dalla Pineta di Su Barone, compresa nel compendio naturalistico denominato Palude di Osalla, sito di interesse comunitario e compreso nella Rete Natura 2000.All’esito della procedura selettiva, cui hanno partecipato due operatori economici, la Sg Oikos Servizi S.r.l. (da qui in poi soltanto “Oikos”), odierna ricorrente, e la PL Services S.r.l.s., quest’ultima è stata esclusa dalla gara per mancata presentazione dell’offerta economica, mentre Oikos, cui è stato attribuito il punteggio di 68,80 per l’offerta tecnica, avendo presentato un’offerta economica di euro 60.200,00 con un rialzo del 201% rispetto alla base d’asta, è stata sottoposta a procedimento di verifica dell’anomalia, poi conclusosi con l’esclusione della stessa Oikos, come da verbale n. 3 del 3 luglio 2024, avendo la stazione appaltante ritenuto le giustificazioni prodotte dall’interessata insufficienti “al fine di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, risultando anzi in molti punti sintomatiche di elementi di incongruenza, soprattutto con riferimento ad elementi dell’offerta tecnica (staccionate e personale OSS), la cui effettiva realizzazione appare imprescindibile e necessaria, alla luce, per un verso, del rispetto dell’offerta tecnica proposta e del punteggio attribuito, per un altro verso, alla superiore finalità di tutela e gestione dell’area, che, com’è noto, riveste un particolare valore ambientale, tanto da essere inclusa in un sito di importanza comunitaria”.Con successiva determinazione 3 luglio 2024, n. 826, il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Orosei ha approvato tali esiti procedimentali, dichiarando la gara deserta per mancanza di offerte ammesse.Con il ricorso sottoposto all’esame del Collegio, notificato in data 5 luglio 2024, Oikos ha chiesto l’annullamento di tale determinazione e dei relativi atti presupposti, sostenendo, qui in estrema sintesi, che le determinazioni assunte dal Comune di Orosei, oltre a non essere state precedute dalla predeterminazione nel bando degli elementi utilizzabili ai fini della verifica di anomalia come richiesto dall’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. poggino su presupposti erronei e contraddittori.Si è costituito in giudizio il Comune di Orosei, opponendosi all’accoglimento del gravame.Alla camera di consiglio del 17 luglio 2024, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta in ricorso, il giudizio sulla controversia è stato rinviato al merito.Ciascuna delle parti ha presentato memorie difensive, con cui ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.Alla pubblica udienza del 7 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTOCon il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, laddove esige che la verifica di anomalia delle offerte sia effettuata in relazione a specifici elementi predeterminati nel bando di gara, il che non sarebbe avvenuto nel caso in esame.La censura non è suscettibile di accoglimento perché si incentra su un vizio ascrivibile -non già all’operato della commissione di gara, la quale ha operato la verifica senza applicare criteri predeterminati proprio perché questi non esistevano, bensì- al bando di gara, che, però, non è stato impugnato. Difatti all’interno del ricorso non è dato leggere alcun riferimento al bando quale oggetto dell’impugnazione e, anzi, al terz’ultimo capoverso di pag. 6, si fa discendere dalla censura ora in esame una “violazione del bando e disciplinare di gara”, a conferma del fatto che parte ricorrente non ha inteso impugnare questi ultimi, come sarebbe stato suo onere nel dedurre il vizio sopra descritto.Con il secondo motivo la ricorrente contesta, invece, il metodo e i presupposti del giudizio di anomalia espresso dalla stazione appaltante, sotto diversi aspetti.Il Collegio condivide tale censura, ritenendo fondata la contestazione che la ricorrente muove nei confronti dei due principali elementi su cui si è basato il giudizio di anomalia dell’offerta, cioè il fatto che Oikos si sarebbe impegnata a mettere a disposizione un OOSS senza indicarne i costi e la ritenuta incongruità dei costi indicati per la realizzazione di una staccionata volta alla delimitazione dell’area interessata all’intervento.Cominciando dal primo aspetto, è condivisibile il rilievo della ricorrente secondo cui Oikos non sosterrà costi specificamente riconducibili alle prestazioni dell’OOSS, non avendo previsto, tra le figure professionali che faranno parte del personale utilizzato per l’espletamento del servizio, alcuna figura specificamente assunta in quanto OOSS, non essendo ciò richiesto dal bando di gara (vedi il progetto tecnico allegato all’offerta, pagg. 2 e segg., doc. 14 prodotto dalla difesa della ricorrente). Difatti Oikos ha indicato in offerta le figure professionali effettivamente richieste dal bando, quali ausiliario della sosta”, “addetto agli accessi” e “manutentore”, mentre resta privo di rilievo il fatto che uno degli interessati possieda anche la qualifica di OOSS -e che perciò Oikos abbia potuto offrire lo svolgimento della relativa prestazione per far fronte a eventuali situazioni di emergenza- essendo questa una prestazione meramente occasionale e improduttiva di costi economici aggiuntivi, per cui trova applicazione, il consolidato orientamento giurisprudenziale, formatosi nella vigenza del precedente codice ma tuttora attuale, secondo cui “È preferibile riferire il costo della manodopera ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta -e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante- risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (art. 36 Cost., cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; V, 22 giugno 2020, n. 3972; V, 10 febbraio 2020, n. 1008); serve ad evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre. Tale essendo la ratio della citata prescrizione, è gioco forza riconoscere che l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente (nella vicenda de qua il dietista), ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).Ugualmente condivisibili le contestazioni mosse dalla ricorrente riguardo al secondo elemento sul quale la stazione appaltante ha motivato il giudizio di anomalia dell’offerta, cioè la ritenuta incongruità dei costi indicati da Oikos per la realizzazione di una staccionata di delimitazione delle aree in concessione.Sul punto è opportuno riportare prima di tutto il testo del verbale contenente le motivazioni espresse sul punto dalla stazione appaltante, che è il seguente: “Realizzare staccionate in legno presso tutto lo spazio di percorrenza automezzi più passerelle in amovibili con corrimano e lavapiedi per il recupero della sabbia e Realizzare staccionate in legno lungo l’asse di confine tra pineta e duna con realizzazione di 5 accessi. Nelle giustificazioni presentate con nota prot. n. 10380 non risulta indicato il costo dell’investimento e delle attrezzature previste: elemento che viene precisato solamente con la nota integrativa prot. n. 11141, nella quale viene indicato il costo dell’investimento relativo a staccionate, passerelle e lavapiedi. Sennonché, il costo indicato per la realizzazione delle staccionate, pari a euro 10.000 annui per un totale di 50.000 euro nei cinque anni dell’affidamento, appare totalmente incongruo in considerazione dei costi dei prezziari ufficiali. Infatti per realizzare la staccionata di lunghezza pari a circa 4 km (2 km di staccionate in legno presso tutto lo spazio di percorrenza automezzi e circa 2 km di staccionate in legno lungo l’asse di confine tra pineta e duna) per la realizzazione dell’intervento: secondo il prezziario regionale della Regione Sardegna... il costo, per metro lineare, è pari ad € 226.167,15, con conseguente investimento pari ad € 904.640; secondo il prezziario Assoverde:…A fronte di ciò, la Ditta non ha fornito elementi tali da giustificare una riduzione del 85% del costo dell’investimento rispetto ai prezziari ufficiali, né potrebbe corrersi il rischio che il suddetto investimento venga, in qualsiasi modo, omesso o ridimensionato, considerata la sua utilità in relazione all’esigenza di salvaguardia delle aree escluse dal traffico veicolare...”. La ricorrente contesta tale impostazione, sostenendo di avere offerto staccionate e passerelle per una lunghezza ben inferiore a quella di 4 km. individuata dalla stazione appaltante.Tale censura è condivisa dal Collegio.In primo luogo nessuna norma della lex specialis prevedeva l’installazione di una staccionata in legno per una lunghezza 4 km., né per altra misura minima, per cui la stazione appaltante ha individuato tale misura soltanto alla luce del tenore dell’offerta tecnica della ricorrente, ove il riferimento operato da Oikos all’area di percorrenza degli autoveicoli imporrebbe di equiparare la lunghezza totale della staccionata a quella della strada che costeggia la spiaggia e la pineta -moltiplicata per due, quanti sono i lati della strada stessa- per un totale, come detto, di 4 km. Tale interpretazione dell’offerta tecnica di parte ricorrente è, però, irragionevole sia perché una simile estensione della staccionata non avrebbe alcun senso e potrebbe addirittura impattare negativamente sul paesaggio sia perché, con tutta evidenza, comporterebbe la realizzazione di un’opera costosissima, come tale non ragionevolmente ascrivibile alla volontà della concorrente in assenza di una correlativa previsione del bando di gara.Deve, dunque, ritenersi, sulla scorta di un’interpretazione che tiene conto della situazione di fatto e degli interessi obiettivamente in gioco, che nella propria offerta tecnica Oikos abbia inteso prevedere la staccionata solo in corrispondenza dei punti sui quali sono state previste aree di sosta delle autovetture, al fine di delimitarle adeguatamente.Quanto esposto smentisce i due elementi su cui si è fondamentalmente basato il giudizio di anomalia espresso dal Comune -mentre gli altri profili richiamati a verbale, cioè la ritenuta sottostima dei servizi di guardiania e antincendio, hanno avuto un’incidenza irrisoria sull’importo complessivo dell’offerta, per cui non è neppure necessario analizzarli funditus- e ciò dimostra l’illegittimità degli atti impugnati, che devono essere, pertanto, annullati, con la precisazione che, all’esito di tale pronuncia, il Comune di Orosei dovrà nuovamente valutare l’offerta di Oikos anche alla luce di quanto sin qui evidenziato. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati ai sensi e per gli effetti indicati in motivazione.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAntonio Plaisant