urn:nir:tar.sardegna;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20220039520230628044708848.xml20220039520230628044708848.docm202200395\202200395.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\702 Marco Buricelli\Sentenza00:00:00tito aru27/07/2023 17:07:5228/07/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAMarco Buricelli, PresidenteTito Aru, Consigliere, EstensoreOscar Marongiu, Consigliere per l’annullamento1) della nota del 26 aprile 2022 con cui il responsabile del settore Lavori Pubblici del Comune di Capoterra ha comunicato alla ricorrente che l’Amministrazione non aveva intenzione di prorogare ulteriormente la durata della convenzione stipulata il 26 maggio 2011, rep. 499, in scadenza al 31 dicembre 2021;2) della deliberazione della Giunta Comunale di Capoterra n. 67 del 5 maggio 2022, con cui l’amministrazione ha stabilito di non procedere ad una proroga dei termini di durata della concessione della gestione dello stabilimento balneare sito in Comune di Capoterra, loc. Maddalena Spiaggia, ma ad una nuova procedura di affidamento;3) della determinazione del 25 maggio 2022, n. 400 (Registro Generale) con cui il responsabile del Servizio 1 del Comune di Capoterra ha proceduto all’affidamento diretto, in favore della controinteressata, della concessione della gestione dell’area in Località Maddalena Spiaggia su cui installare un impianto balneare, stagione 2022, per anni uno, eventualmente rinnovabile, codice CIG ZE6365F9;4) per la dichiarazione di inefficacia della convenzione - contratto eventualmente stipulata tra il Comune di Capoterra e la controinteressata;5) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguenziale. sul ricorso numero di registro generale 395 del 2022, proposto da: Bopix Snc di Piscedda Rita & C., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Murgia e Matteo Comella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Capoterra, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Eugenio Lao, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Costapark S.r.l.S, non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Capoterra;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Bopix s.n.c di Rita Piscedda C. era titolare della concessione rilasciata dal Comune di Capoterra ad uso turistico ricreativo n. 499 del 26 maggio 2011 che, secondo la sua prospettazione, dopo una serie di rinnovi e proroghe, era valida ed efficace fino al 30 giugno 2022.2. In data 10 marzo 2022 Bopix richiedeva al Comune di Capoterra una ulteriore proroga della durata dell’anzidetta concessione.3. Con deliberazione della Giunta comunale n. 67 del 5 maggio 2022, il Comune di Capoterra stabiliva di non prorogare la concessione della ricorrente e impartiva al settore lavori pubblici e patrimonio l’indirizzo di attivare un procedimento per l’affidamento ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016.4. Con determinazione del responsabile del Settore 1 del Comune di Capoterra n. 400 del 25 maggio 2022, il Comune affidava in via diretta la concessione della gestione dell’area in Località Maddalena spiaggia, di cui Bopix era titolare, alla società Costapark s.r.l.s., con sede in Muravera. 5. L’affidamento è stato assegnato per tutta la stagione 2022 con possibilità di proroga.6. La Bopix presentava al Comune di Capoterra istanza di accesso per verificare le esperienze e la competenza dell’affidataria nella gestione degli stabilimenti balneari turistici (peraltro rimasta inevasa).7. La stessa Bopix constatava peraltro, attraverso l’esame di una visura camerale estratta il 26 maggio 2022, che la società Costa Park a r.l.s. risultava inattiva il giorno dopo aver ricevuto l’affidamento.8. Il ricorso, proposto avverso gli atti indicati in epigrafe, è affidato ai seguenti motivi:1) Violazione di legge (art. 10 bis della legge n. 241/1990 e ss.mm.): in quanto il Comune di Capoterra ha rigettato l’istanza di proroga della ricorrente senza averle trasmesso il preavviso di diniego e, dunque, impedendole di instaurare, su una questione delicata e controversa, un adeguato contraddittorio procedimentale.2) Violazione di legge (art. 103, comma 2, D.L. n. 67/2020, conv. in legge n. 27/2020): in quanto il Comune di Capoterra non avrebbe considerato la proroga ex lege della concessione alla Bopix, prevista dall’103, comma 2, D.L. n. 67/2020 per i 90 giorni successivi al termine dello stato di emergenza Covid 19, sicchè avrebbe affidato la concessione alla Costapark mentre la Bopix era ancora titolare di essa, in virtù di tale disposizione, fino al 30 giugno 2022.3) Violazione di legge (art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145/2018, come integrati dall’art. 100, comma 1, del D.L. n. 104/2020, convertito in l. n. 126/2020, come rimodulati dalle sentenze del Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 17/2021 e n. 18/2021) - Eccesso di potere per errore nei presupposti e manifesta illogicità: in quanto l’affidamento diretto della concessione demaniale marittima alla controinteressata si sarebbe basato sul presupposto erroneo che la convenzione di Bopix fosse scaduta.Viceversa la stessa risultava prorogata non solo per i 90 giorni successivi alla fine dello stato di emergenza Covid 19, ma fino al 31 dicembre 2023, in forza delle norme sopra menzionate, la cui efficacia è stata precisata dalle due sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17/2021 e n. 18/2021. In ogni caso se anche fosse mancata la proroga per Bopix, il Comune di Capoterra non avrebbe potuto affidare la concessione alla controinteressata in via diretta e senza un minimo di evidenza pubblica, come invece ha fatto in questa circostanza.4) Violazione di legge (legge 11 settembre 2020, n. 120, art. 1, comma 2, di conversione del D.L. n. 76 del 16 luglio 2020) - Violazione di legge (violazione dell’art. 83, comma 1, lett. a) e comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016, mancanza dei requisiti di professionalità) - Violazione di legge (art. 3, l. n. 241/1990): in quanto l’affidamento è stato disposto senza alcuna forma di pubblicità, attingendo il nominativo della controinteressata dall’albo dei fornitori del Comune, dove la Costa Park s.r.l.s. risulterebbe iscritta nella categoria 56.10.11.Ma, nell’assunto della ricorrente, tale categoria, ristorazione con somministrazione, attiene a mense e ristoranti, tanto è vero che possiede un codice ben differente da 93.29.20 che contraddistingue, invece, i gestori di stabilimenti balneari.Inoltre, come sopra cennato, la controinteressata è iscritta alla CCIAA di Cagliari dal mese di ottobre 2019 e risulterebbe inattiva sia il 26 maggio 2022 sia il 20 giugno 2022, e non risulterebbe depositato alcun bilancio.Di qui la violazione dell’art. 1, comma 2, della legge 11 settembre 2020, n. 120 (di conversione del D.L. n. 76/2020), avendo il Comune affidato il servizio a un soggetto privo di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento.9. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento del provvedimento impugnato, con favore delle spese.10. Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Capoterra che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.11. Con decreto presidenziale n. 155 del 22 giugno 2022 l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla ricorrente, ai sensi dell’art. 56 del c.p.a. è stata respinta.12. Con ordinanza collegiale n. 191 del 22 luglio 2022 l’istanza cautelare proposta da Bopix Snc di Piscedda Rita & C. è stata respinta.13. Tale provvedimento è stato confermato in appello dal Consiglio di Stato, Sezione VII, con ordinanza n. 4370 del 2 settembre 2022.14. Con memoria depositata il 19 maggio 2023 la difesa comunale ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse nel rilievo, da un lato, che si trattava di affidamento annuale relativo alla sola stagione estiva 2022 ormai trascorsa, e dall’altro lato che il Comune ha indetto una nuova procedura per l’affidamento del servizio per la stagione 2023, conclusa con la determinazione di aggiudicazione n. 315 del 30 marzo 2023, alla Ditta MA.CRO. SERVICE S.R.L.S, non oggetto di impugnazione (in tale selezione la ricorrente si è classificata al 3° posto della graduatoria).15. La ricorrente ha replicato affermando di avere ancora interesse alla sentenza di definizione del giudizio perché, in caso di accoglimento, acquisterebbe titolo per una eventuale azione risarcitoria, confermando nel merito la richiesta di accoglimento.16. Alla pubblica udienza del 20 giugno 2023, dopo la discussione, la causa è stata posta in decisione.DIRITTO1. Si è già rilevato in narrativa che, sul piano sostanziale, le vicende procedimentali successive alla proposizione del ricorso hanno determinato - per la ricorrente - la preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita sotteso alla sua impugnazione, residuando soltanto, come la stessa richiede espressamente, l’interesse alla sentenza di definizione del giudizio perché, in caso di accoglimento, acquisterebbe un titolo per l’eventuale proposizione di un’azione risarcitoria.2. Ciò premesso e passando al merito, occorre precisare, in via preliminare, la natura della concessione di cui era titolare la società Bopix s.n.c.2.1. Tale qualificazione è invero rilevante in quanto gran parte dell’impianto impugnatorio proposto dalla ricorrente è incentrato sulla ritenuta violazione della disciplina specificamente dettata per le concessioni demaniali.3. La ricorrente afferma infatti di essere “titolare della concessione demaniale marittima, ad uso turistico ricreativo, n. 499 del 26.5.2011 rilasciata dal Comune di Capoterra”.4. In realtà, come si ricava dalla lettura della stessa concessione n. 499/2011, la società Bopix era risultata aggiudicataria della gara indetta per “l’affidamento in concessione della gestione dell’impianto balneare in località La Maddalena spiaggia per la stagione 2011, eventualmente prorogabile”.5. Pertanto, col titolo concessorio in questione le era stata affidata “la gestione” dell’impianto di proprietà comunale per i servizi balneari descritti all’art. 1 della stessa concessione, impianto realizzato sull’area oggetto della concessione demaniale marittima per finalità turistico ricreative n. 97/2008 in località Maddalena spiaggia, rilasciata al Comune di Capoterra dall’Autorità Portuale di Cagliari.6. Dunque, la società Bopix non era titolare di alcuna concessione demaniale alla quale applicare, come invocato, il regime transitorio/derogatorio della proroga ex lege al 31 dicembre 2023.7. Orbene, la società Bopix snc di Piscedda Rita & c. ha richiesto il rinnovo dell’affidamento di gestione dell’anzidetto impianto con nota di cui al prot. n. 10222 del 16 marzo 2022, e successivo sollecito del 20 aprile 2022 prot. n. 14439, alla quale il Comune ha dato riscontro mediante nota di cui al prot. n. 15105 del 26 aprile 2022, comunicando che era intendimento dell’Amministrazione non procedere ad ulteriore proroga.8. Tant’è che con deliberazione della Giunta comunale n. 67 del 5 maggio 2022, il Comune di Capoterra stabiliva di non prorogare la concessione della ricorrente e impartiva al settore lavori pubblici e patrimonio l’indirizzo di attivare un procedimento per l’affidamento ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016.9. Di qui la procedura di affidamento diretto per la gestione dell’impianto in località Maddalena Spiaggia per la stagione 2022, sfociata nella determinazione n. 400 del 25 maggio 2022 del Responsabile del Settore n. 1, con la quale è stata affidata la gestione dello stabilimento balneare alla società Costapark srls (precisandosi che il provvedimento sarebbe divenuto efficace dopo la verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 32, comma 7 del D.Lgs. n. 50/2016).10. Con il primo motivo la ricorrente contesta che il Comune di Capoterra abbia rigettato l’istanza di proroga della ricorrente senza averle trasmesso il preavviso di diniego, impedendole di instaurare sulla questione un adeguato contraddittorio.11.Il motivo non è fondato.12. E’ costante l’orientamento giurisprudenziale (cfr: TAR Lazio - Sezione III B - 18 novembre 2022 n. 15301) per cui il preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, pur costituendo un fondamentale strumento di partecipazione, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa e della dequotazione dei vizi formali, tale vizio può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dall’omessa interlocuzione del privato nell’ambito del procedimento sia derivato un contenuto dell’atto finale diverso da quello che sarebbe derivato sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all’Amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi, circostanza senz’altro insussistente nel caso di specie, ove l’amministrazione comunale si era ormai determinata (Delibera di Giunta Comunale n. 69 del 5 maggio 2022) a procedere all’affidamento tramite gara della gestione della concessione sopra richiamata.13. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che l’amministrazione comunale non avrebbe considerato che in base all’art. 103, comma 2, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge n. 27/2020, l’efficacia della sua concessione sarebbe stata prorogata per ulteriori 90 giorni dalla cessazione dello stato di emergenza Covid 19 (terminato il 31 marzo 2022), conservando dunque validità ed efficacia fino al 30 giugno 2022.14. Il motivo è inammissibile per carenza di interesse in quanto, a prescindere da ogni altro rilievo, l’eventuale accoglimento della censura non inciderebbe sulla legittimità delle determinazioni assunte dal Comune di Capoterra (diniego ulteriore proroga, indizione gara e affidamento della gestione alla controinteressata per la stagione 2022).L’eventuale prolungamento dell’efficacia della concessione della ricorrente fino al predetto termine del 30 giugno 2022, con la conseguenza che il Comune avrebbe affidato la gestione dell’impianto alla controinteresssata mentre la concessione della ricorrente era ancora efficace, sarebbe invero del tutto irrilevante, tenuto anche conto che il contratto con la Costapark srls è stato perfezionato solo il 28 giugno 2022 e che, dunque, nelle more e fino alla data della (ritenuta) efficacia della concessione, la ricorrente aveva comunque avuto la piena disponibilità dell’area.15. Con il terzo motivo la Bopyx sostiene che la sua concessione (oltre che prorogata fino al 30 giugno 2022) sarebbe comunque valida ed efficace fino al 31 dicembre 2023, in forza dell’art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145/2018, come integrati dall’art. 100, comma 1, del D.L. n. 104/2020, convertito in l. n. 126/2020, la cui efficacia è stata precisata dalle due sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17/2021 e n. 18/2021.16. Il motivo è tuttavia infondato giacché, come sopra precisato, non sussiste nella specie il presupposto applicativo dell’invocata disciplina, ossia la titolarità in capo alla ricorrente di una concessione demaniale.17. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta che il Comune di Capoterra avrebbe violato le norme che disciplinano l’affidamento diretto.Con la determinazione n. 400/2022, infatti, l’affidamento sarebbe stato disposto senza alcuna forma di pubblicità, semplicemente attingendo il nominativo del controinteressato dall’albo dei fornitori del Comune, dove la Costa Park s.r.l.s. era iscritta nella categoria 56.10.11.Sennonché, secondo l’esposizione della ricorrente, tale categoria concerne la ristorazione con somministrazione attenendo a mense e ristoranti, laddove i gestori di stabilimenti balneari sono individuati dal codice 93.29.20.Inoltre, la controinteressata sarebbe iscritta alla CCIAA di Cagliari dal mese di ottobre 2019 e risulterebbe inattiva sia il 26 maggio 2022 sia il 20 giugno 2022, e non risulterebbe depositato alcun bilancio.18. Neanche tale motivo è fondato.19. In primo luogo, infatti, in considerazione dell’importo del canone a base di gara (€ 5.000 annuali) l’amministrazione ha legittimamente dato avvio (art. 36 del Codice dei Contratti) alla procedura di affidamento diretto per la gestione dell’area in località Maddalena Spiaggia per la stagione 2022, eventualmente rinnovabile per anni 1, ai sensi dell’art. 1, comma 2 lett. a) della Legge di conversione n. 120/2020 del D.L. 76/2020.20. Quanto alla categoria di iscrizione risulta decisivo il rilievo della difesa comunale per il quale non risultavano iscritti all’albo operatori intestati della specifica categoria degli stabilimenti balneari e che, pertanto, stante la natura turistico ricreativa della gestione, era stata prescelta la categoria maggiormente affine con l’oggetto del servizio (tant’è che Costapark ha regolarmente svolto e concluso il servizio previa stipulazione del relativo contratto).20.1 Quanto alla ritenuta inattività della controinteressata alla data di partecipazione alla procedura di affidamento, la giurisprudenza ha già precisato che in assenza di una specifica preclusione della lex specialis (che, ad esempio, richieda una professionalità specifica) in ossequio al favor partecipationis la condizione di inattività dell’impresa non assume specifica rilevanza ai fini della sua partecipazione ad una selezione pubblica.21. Le suesposte considerazioni conducono quindi alla reiezione del ricorso.22. Sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Compensa le spese.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOTito Aru