urn:nir:tar.sardegna;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20220006220220417222113988.xml20220006220220417222113988.docm202200062\202200062.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\745 Marco Lensi\Sentenzamarco lensi19/04/2022 09:42:52Grazia Flaim18/04/2022 21:11:3720/04/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAMarco Lensi, PresidenteGrazia Flaim, Consigliere, EstensoreAntonio Plaisant, Consigliere *Con il RICORSO PRINCIPALE: per l'annullamentoprevia concessione di idonee misure cautelari- della Determinazione n. 787 del 20 dicembre 2021 con cui è STATA AGGIUDICATA DEFINITIVAMENTE LA PROCEDURA DI GARA PER L'AFFIDAMENTO DEI LAVORI RELATIVI A: “CORSI D'ACQUA IN TERRITORIO COMUNALE DI UTA. BACINO IDROGRAFICO A SUD DELL'ABITATO DI UTA - INTERVENTI PER LA RIDUZIONE DEL RISCHIO IDRAULICO E RIPRISTINO DELLE INFRASTRUTTURE RELATIVE AI CORSI D'ACQUA IN TERRITORIO COMUNALE DI UTA. LOTTO 1 RIO COCCODI” (doc. 1 - determina aggiudicazione), comunicata a mezzo pec in data 20 dicembre 2021 (doc. 2 - comunicazione aggiudicazione);- della determina n. 674 del 17 novembre 2021 di ammissione dei concorrenti (doc. 3 – ammissione concorrenti);- di tutti i verbali della procedura e segnatamente del Verbale del 16.11.2021 di valutazione della busta amministrativa (doc. 4 - verbale busta amministrativa), dei verbali di valutazione dell'offerta tecnica (verbali: n.ri 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12) con relativi allegati;- di tutti gli atti di gara, ivi compresi il bando (doc. 5 - bando), il Disciplinare di gara (doc. 6 - disciplinare), il Capitolato (doc. 7 - Capitolato);- del contratto stipulato in data 29 dicembre 2021 (doc. 8 – contratto)- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto e per il risarcimento danni^^*Con il RICORSO INCIDENTALE presentato da Co.Me.Car. S.r.l. il 18/2/2022, per l’ESCLUSIONE del ricorrente principale Consorzio Leonardo: illegittimamente ammesso con la determinazione n. 674 del 17.11.2021 (doc. 3), che viene specificamente impugnata sul punto, al pari dei successivi atti di gara che hanno omesso di disporre l’esclusione. sul ricorso numero di registro generale 62 del 2022, proposto da CONSORZIO LEONARDO SERVIZI E LAVORI - “SOCIETÀ COOPERATIVA CONSORTILE STABILE”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; COMUNE DI UTA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Davide Tomba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; CO.ME.CAR. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Maria Mastinu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Messina 29; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Uta e di Co.Me.Car. S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2022 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per controinteressata e Comune i difensori come specificato nel verbale (il Consorzio ha chiesto il passaggio in decisione allo stato degli atti);Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOIl Comune di Uta, con bando e disciplinare di gara del 27.09.2021, ha indetto la gara a procedura aperta tramite CAT Sardegna ai sensi degli artt. 35 e 60 del D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei lavori di sistemazione di “Corsi d’acqua in 3 territorio comunale di Uta. Bacino idrografico a sud dell’abitato di Uta. Interventi per la riduzione del rischio idraulico e ripristino delle infrastrutture relative ai corsi d’acqua in territorio comunale di Uta. Lotto 1 – Interventi sul Rio Coccodi” – ID 759 – CUP: H23H19000230001 – CIG: 89091818BC. L’importo dei lavori è stato quantificato in € 8.499.421,66, categoria unica e prevalente OG8, classifica VI, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Entro la scadenza, del 19.10.2021, sono pervenute le offerte di 15 concorrenti che, con determinazione n. 674 del 17.11.2021 (doc. 3), sono stati tutti ammessi alla gara. All’esito della valutazione delle offerte tecniche, hanno raggiunto il punteggio minimo prescritto 9 concorrenti, che sono stati ammessi alla successiva fase di apertura delle offerte economiche e temporali. La Commissione di gara, con il verbale del 15.12.2021 (doc. 4), ha stilato la graduatoria finale collocando al primo posto la controinteressata CO.ME.CAR. s.r.l. (con punteggio totale di 91,825) e al secondo posto (con punteggio totale di 84,441) la ricorrente principale Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società Cooperativa Consortile Stabile”.Il Consorzio ha indicato, quale esecutrice dei lavori, l’impresa consorziata LUPPU srl Con determinazione n. 787 del 20.12.2021 , immediatamente comunicata , la stazione appaltante ha aggiudicato definitivamente la gara alla vincitrice CO.ME.CAR. s.r.l. In data 29.12.2021, è stato stipulato il contratto di appalto, così come prescritto dalla lex specialis . Il Consorzio Leonardo, secondo classificato, ha impugnato la gara sostenendo che l’aggiudicataria Comecar avrebbe dovuto essere esclusa, per una pluralità di motivi.In particolare con RICORSO PRINCIPALE depositato il 28.1.2022 Consorzio Leonardo, secondo classificato, ha contestato l’aggiudicazione disposta in favore di CO.ME.CAR., sostenendo che la controinteressata non possedeva i requisiti per ottenere l’affidamento (durata SOA; avvalimento con Unyon non idoneo; omessa verifica costi manodopera; omessa verifica requisiti a valle della procedura), formulando le seguenti censure:1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83, 84 e 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 77, 89, 90 e 92 del DPR n. 207 del 2011. Violazione degli artt. 7.2. del disciplinare. Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta. Difetto di istruttoria e motivazione. Illogicità. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti e di imparzialità. Sviamento. Violazione dell’art. 97 della Cost.;2) Violazione degli artt. 30, 47 e 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 63 della Direttiva n. UE/24/2014. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità;3)Violazione degli artt. 30, 95 comma 10 e 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità;4)Violazione degli artt. 30, 32, 85, 86 e 95 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.Il ricorrente principale ha formulato anche istanza di risarcimento danni; precisando che interesse prevalente è quello di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e di poter eseguire i lavori. Qualora non fosse possibile subentrare nell’esecuzione dei lavori sin dal loro avvio o subentrandovi in corso di esecuzione, sono stati richiesti i danni per equivalente (lucro cessante, danno emergente, danno da perdita di chance, nonché danno curriculare e altre occasioni di lavoro perse); voci di danno che Consorzio Leonardo si riserva di quantificare in corso di giudizio.Si sono costituiti in giudizio, per opporsi al ricorso principale, sia il Comune di Uta che l’aggiudicatario COMECAR.Alla Camera di consiglio del 9.2.2022 la domanda cautelare è stata riunita al merito in quanto la difesa del Consorzio Leonardo ricorrente ha comunicato che, nelle more, era stato sottoscritto dall'amministrazione il contratto con Comecar, elemento che determinava il venir meno dell'esigenza cautelare.La controinteressata Comecar, aggiudicataria, ha anche promosso ricorso incidentale, depositato il 18.2.2022 , sostenendo (per tre diversi motivi) l’illegittima ammissione del Consorzio Leonardo alla gara; con domanda di esclusione in via giudiziaria del ricorrente principale, con il conseguente venir meno dell’ interesse ad impugnare la gara e l’aggiudicazione disposta in favore di Comecar.In particolare COMECAR ha notificato e depositato RICORSO INCIDENTALE al fine di ottenere l’esclusione del ricorrente principale, Consorzio Leonardo, formulando le seguenti censure:1INC) Violazione-erronea applicazione di legge (art. 1 L. 190/2012; artt. 30, 80, 83 e 84 D.lgs. 50/2016); Violazione-erronea applicazione della lex specialis; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, atteso che il concorrente Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società Cooperativa Consortile Stabile” non poteva essere ammesso in gara, da cui doveva essere da subito escluso, poiché non possiede la necessaria iscrizione nella WHITE LIST, espressamente richiesta, a pena di esclusione, dal punto 3.5. del disciplinare, e comunque i necessari requisiti di partecipazione alla gara;2INC) Violazione-erronea applicazione di legge (artt. 30, 80, 83 e 84 D.lgs. 50/2016; 77, 89, 90 e 92 D.P.R. 207/2010); Violazione-erronea applicazione della lex specialis; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, atteso che il concorrente Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società Cooperativa Consortile Stabile” non poteva essere ammesso in gara, da cui doveva essere da subito escluso, poiché non possiede la necessaria attestazione SOA nella categoria OG - categoria VI (scadenza intermedia), espressamente richiesta, a pena di esclusione, anche dal punto 7.2. del disciplinare (censura parallela a quella formulata nel ricorso principale);3INC) Violazione-erronea applicazione di legge (artt. 30, 80, comma 5, lett. c-ter, D.Lgs. 50/2016); Violazione-erronea applicazione della lex specialis; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, atteso che il concorrente Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società Cooperativa Consortile Stabile” non poteva essere ammesso in gara, da cui doveva essere da subito escluso, avendo commesso un “grave illecito” professionale (penale per inadempienze, nell’ambito di un contratto stipulato con il Comune di Roma) ex art. 80, comma 5, lett. c-ter, D.Lgs. 50/2016.Il Consorzio Leonardo si è opposto al ricorso incidentale di Comecar, sostenendo la legittimità della sua ammissione alla gara, sostenendo, in primo luogo la correttezza della sua “non iscrizione” white list, requisito posseduto dalla consorziata indicata come esecutrice dei lavori (LUPPU srl).Sono seguiti depositi documentali e memorie, anche in replica, a sostegno delle rispettive tesi.All’udienza del 13 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTOCon Determinazione n. 787 del 20 dicembre 2021 è stata aggiudicata definitivamente la gara per l'affidamento dei lavori relativi a: “Corsi d'acqua in territorio comunale di Uta. Bacino idrografico a sud dell'abitato di Uta – interventi per la riduzione del rischio idraulico e ripristino delle infrastrutture relative ai corsi in territorio comunale di Uta. Lotto 1 Rio Coccodi”.L’affidamento a CO.ME.CAR Srl è stato disposto in forza del conseguimento del maggior punteggio con offerta di un ribasso del 22,479% rispetto all’importo a base di gara, corrispondente a un prezzo netto per lavori di € 6.278.752,67, oltre € 400.000,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, più IVA , per un importo complessivo contrattuale di € 6.678.752,67 oltre IVA.Il secondo classificato, CONSORZIO LEONARDO Servizi e Lavori - “Società Cooperativa Consortile Stabile” ha indicato la propria consorziata LUPPU srl come esecutrice dei lavori.L’aggiudicataria COMECAR ha ottenuto il primo posto con punti totali 91,825 (di cui 65 offerta tecnica riparametrata; economica 21,816; riduzione tempo 5), offrendo un ribasso del 22,479% (euro 6.278.752,665, con oneri aziendali di sicurezza 80.000 euro).Il CONSORZIO LEONARDO, secondo graduato, ha ottenuto un punteggio globale di 84,441 (di cui 54,441 offerta tecnica riparametrata; economica 25; riduzione tempo 5), offrendo un ribasso del 29,881% (euro 5.679.233,474, con oneri aziendali di sicurezza euro 39.754,63).In questo contesto il Collegio deve valutare, per priorità logico-sistematica, il ricorso incidentale promosso dalla società COMECAR avverso l’ammissione del Consorzio LEONARDO.La cui fondatezza risulterebbe paralizzante il ricorso principale, con effetti sull’interesse (carenza), considerato che alla gara sono stati ammessi una pluralità di partecipanti e 9 sono stati collocati nella graduatoria finale.Il primo motivo incidentale formulato da Comecar attiene al mancato possesso in capo al Consorzio Leonardo dell’iscrizione alla white list .La censura è fondata.Il Disciplinare, al punto 3.5 , prevede per quanto concerne la WHITE LIST <<1. Considerato che alcune categorie di lavorazioni, oggetto del presente appalto, ricadono nell'elenco di quelle attività esposte a maggior rischio di infiltrazione mafiosa (art. 1 comma 53 della legge 190/2012) ai sensi del Dpcm 24/11/2016, L'IMPRESA DOVRÀ POSSEDERE L'ISCRIZIONE NELLA WHITE LIST della prefettura competente per il territorio di localizzazione dell'impresa concorrente. Nel caso l'impresa abbia presentato, antecedentemente alla data della gara, richiesta di iscrizione nella white list, dovrà fornire la documentazione attestante l'avvenuta richiesta alla prefettura con data, protocollo etc. In tal caso la stazione appaltante provvederà alla verifica del requisito mediante la richiesta della comunicazione antimafia telematica direttamente alla Banca Dati Nazionale Antimafia. 2. Si evidenzia che il possesso dell'iscrizione alla white list, nei termini qui richiamati, costituisce requisito di ordine generale per cui la mancata iscrizione per le attività riconducibili a quelle di cui all'art. 1 comma 53 della L.n. 190/2012 (c.d. Legge Anticorruzione) costituisce motivo di esclusione dalla gara (cfr. ex multis TAR Piemonte sez. 1^ sent. n. 19/2019). Il concorrente dovrà obbligatoriamente compilare l'apposita sezione del DGUE (Allegato B) Parte II – Informazioni sull'operatore economico, pagina 4 del modello allegato al presente disciplinare. La veridicità della dichiarazione sarà comunque oggetto di apposita verifica da parte della Stazione appaltante. 3. Le lavorazioni di cui all’art. 1 comma 53 della legge 190/2012) ai sensi del dpcm 24/11/2016, non possono essere affidate in appalto o in subappalto, indipendentemente dall’importo contrattuale, ad operatori economici non iscritti nelle white list della Prefettura della provincia di appartenenza.>>Il Consorzio Leonardo, sul punto, ha dichiarato in gara:“XI. di essere iscritto nella white list …VEDI ALLEGATO. Requisito in capo all’Impresa Socia Consorziata indicata come affidataria-esecutrice, Luppu Srl.”Essenzialmente la tesi del CONSORZIO LEONARDO è che non era necessaria (anzi non sarebbe ammessa) la sua iscrizione alla white list (elemento incontestato), in quanto era idonea e sufficiente il possesso di tale iscrizione in capo alla consorziata individuata come esecutrice dei lavori.In questo caso Luppu srl ha l’iscrizione, ma ha una SOA inferiore a quella richiesta , come verrà evidenziato (OG8 Classifica II anziché VI).Creando un intreccio giuridico fra profili diversi (white list e SOA) nell’ambito dei rapporti Consorzio stabile-Consorziata indicata; “imputazione” al Consorzio dei requisiti tecnico-professionali delle consorziate.La problematica si concentra nella valutazione della censura di maggior rilevanza contenuta nel ricorso incidentale (la prima) che coinvolge due aspetti fra loro intrecciati:§ rapporto fra Consorzio Leonardo e sua socia consorziata Luppu srl, indicata come “esecutrice dei lavori”;§iscrizione alla white list della Luppu;§ possesso di SOA da parte di Luppu (Cat. OG8 Classifica II);§ possesso della SOA da parte del Consorzio, con rilevanza della Categoria idonea (richiesta Cat. OG8 Classifica VI , per importo fino a 10.329.000) per effetto dell’”imputazione” dei requisiti tecnico-professionali delle consorziate.L’importo posto a base di gara era di 8.099.421,66 euro oltre 400.000,00 euro per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, Durata in giorni: 728-Comecar offerta economica 6.278.752,665 euro-Consorzio Leonardo 5.679.233,474 euroQualificazione obbligatoria: OG8 Cl. VINel caso di specie:*il Consorzio Leonardo non possiede l’iscrizione alla white list (e sostiene che non la può avere e produce, sul punto, una nota della Prefettura di Pistoia del 2015 di inammissibilità della domanda di iscrizione).*la Luppu ha la SOA OG8 II, da sola insufficiente all’esecuzione di opere oltre l’importo lavori di 516.000 euro; ma in grado di essere operativa anche per appalti più importanti in forza della sua collocazione nell’ambito del Consorzio stabile (per effetto del cumulo dei requisiti “tecnico-professionali”);*la Luppu ha la White list fino 20.9.2022 (Doc. 21).Va richiamata la norma peculiare del Codice appalti, l’art. 47 del Codice appalti n. 50/2016 , rubricato “Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare”, che consente alle strutture “consortili” il cumulo-computo dei requisiti delle consorziate in favore del Consorzio, il quale, a sua volta, così titolato, può assumere il ruolo di “concorrente”, con facoltà, anche, di indicare, per l’esecuzione delle opere, imprese che non avrebbero, da sole, la possibilità di competere per lavori superiori alla propria SOA .Normativa che ha la funzione di favorire, stabilmente, la partecipazione di imprese che non possiedono una SOA idonea e sufficiente per l’esecuzione, in autonomia, dei lavori.Art. 47: “1. I REQUISITI DI IDONEITÀ TECNICA E FINANZIARIA per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, SALVO CHE PER QUELLI:- relativi alla DISPONIBILITÀ DELLE ATTREZZATURE e dei MEZZI D'OPERA, nonché all' ORGANICO MEDIO ANNUO, che sono COMPUTATI CUMULATIVAMENTE IN CAPO AL CONSORZIO ANCORCHÉ POSSEDUTI DALLE SINGOLE IMPRESE CONSORZIATE.2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) ESEGUONO LE PRESTAZIONI O CON LA PROPRIA STRUTTURA O TRAMITE I CONSORZIATI indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, FERMA LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE DEGLI STESSI NEI CONFRONTI DELLA STAZIONE APPALTANTE. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto.”Trattasi di agevolazioni attinenti i “REQUISITI DI IDONEITÀ TECNICA E FINANZIARIA”.Tale meccanismo di favore non può esplicare effetti in relazione ad una categoria profondamente diversa, concernente i “requisiti soggettivi morali”, come per sua natura è la valutazione che presuppone l’iscrizione ed il suo mantenimento all’elenco della Prefettura.Elenco che implica, durante l’efficacia del titolo, la sottoposizione ai controlli tipici delineati dalla legislazione antimafia che ne ha determinato l’instaurazione.Trattasi di connotati attinenti il profilo soggettivo, necessariamente, riconducibile al concorrente, come tale (a prescindere dall’assunzione in proprio del Consorzio, o al suo affidamento ad una delle consorziate).La norma è chiara nel delineare il ruolo fondamentale e primario del Consorzio stabile “concorrente”, anche qualora questo “non esegua” direttamente le prestazioni, affidandole ad una o più consorziate, contemplando, esplicitamente, l’art. 47, al 2° comma, la “responsabilità solidale” fra concorrente (consorzio) ed esecutore.La disposizione è chiara nello scolpire la “concorrenza di responsabilità”, fra i due soggetti, con rilievo della posizione del concorrente-Consorzio, anche sotto forma operativa, qualora la consorziata indicata non fosse in grado di eseguire/completare le opere.La società che viene designata quale esecutrice dell’appalto (Luppu srl) realizza i lavori oggetto di affidamento in forza del criterio del cumulo alla rinfusa, in quanto, essendo priva di idonea qualificazione SOA, può usufruire del “prestito” dei requisiti tecnici-economici posseduti dal Consorzio aggiudicatario in proprio o come somma dei requisiti posseduti da tutti gli altri consorziati. Ma va posto il distinguo fra requisiti di “idoneità tecnica e finanziaria” (rispetto ai quali si applica, pacificamente, il cumulo alla rinfusa), e requisiti che attengono alla soggettività morale del concorrente; ambito nel quale va inclusa, per natura, anche l’iscrizione alla white list, in considerazione dei presupposti contemplati dalle norme in materia, primi fra tutti quelli individuati agli artt. 67 e 84 del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159.Sotto tale profilo l’esecutrice si può avvalere dei requisiti tecnico operativi, per effetto del cumulo (principio operante per i Consorzi stabili), imputati al Consorzio.Ma tale meccanismo di “qualificazione” (obbligatoria) non può essere applicato, parallelamente (ma in verso contrario), anche per l’iscrizione alla white list , con “avvalimento” da parte del Consorzio-concorrente dell’iscrizione posseduta dalla sua Consorziata.L’art. 80, comma 2, del Codice 50/2016 stabilisce:“Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 [Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136], con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.”Il DPCM del 18 aprile 2013, come modificato dal D.p.c.m. 24 novembre 2016 ha previsto le Modalità per l'istituzione e l'aggiornamento degli elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all'articolo 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012, n. 190.Art. 2. Istituzione dell'elenco e condizioni di iscrizione.1. L'elenco è unico ed è articolato in sezioni corrispondenti alle attività indicate dall'art. 1, comma 53, della legge e in quelle ulteriori eventualmente individuate con le modalità di cui al comma 54 del predetto art. 1.2. Nei casi di cui all'art. 1, comma 52, della legge, la stipula, l'approvazione o l'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, sono subordinati, ai fini della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria, all'iscrizione dell'impresa nell'elenco. L'iscrizione nell'elenco è soggetta alle seguenti condizioni:a) l'assenza di una della cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'art. 67 del Codice antimafia;b) l'assenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi dell'impresa, di cui all'art. 84, comma 3, del Codice antimafia.3. Salvi gli effetti conseguenti alle verifiche periodiche di cui all'art. 5, l'iscrizione nell'elenco conserva efficacia per un periodo di dodici mesi a decorrere dalla data in cui essa è disposta.”L’iscrizione nelle white list rientra tra i requisiti soggettivi e la sua carenza determina l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione.L’art. 1, comma 52, della L. 190 del 6 novembre 2012 ha previsto l’istituzione presso le Prefetture di un elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori pubblici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei settori maggiormente esposti a rischio di infiltrazione mafiosa, espressamente indicati nel successivo comma 53 (estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo di macchinari; fornitura di ferro lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardianìa dei cantieri; servizi funerari e cimiteriali; ristorazione, gestione delle mense e catering; servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti).ANAC, nei pareri di precontenzioso di cui alle delibere del 14 novembre 2018 n. 1071 e n. 1072, ha ribadito che, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della legge 190/2012 e secondo quanto indicato dal dpcm 18 aprile 2013, come aggiornato dal dpcm 24 novembre 2016, l’iscrizione alla white list è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa. Conseguentemente, ai fini della partecipazione a procedure ad evidenza pubblica è necessario o essere iscritti alla white list oppure aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco.Gli operatori economici che intendono “concorrere” all’affidamento dei contratti pubblicidebbono possedere non solo le specifiche “capacità tecniche-professionali” ed “economico-finanziarie” necessarie per eseguire il contratto e disciplinate dall’art. 83 del d.lgs. 50/2016 (rispetto ai quali sono applicabili gli istituti del cumulo alla rinfusa, per i Consorzi, e dell’ avvalimento per partecipazioni collegate in modo estemporaneo), ma anche i “requisiti di moralità”, individuati dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016.Tra i quali rientrano anche la “comunicazione” antimafia, “informazione” antimafia e l’iscrizione White list: la prima consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di contrarre con la pubblica amministrazione di cui all’art. 67 del medesimo decreto (art. 84, comma 2) ed ha validità di sei mesi dalla data di acquisizione(art. 86, comma 2); la seconda contiene anche l’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese “raggiunte” (art. 86, comma 3) ed ha validità di dodici mesi dalla data di acquisizione (art. 86, comma 2).I requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta edevono persistere per tutta la durata della procedura, fino alla stipula del contratto e alla sua successiva esecuzione.Con delibera n. 97 del 7 febbraio 2018, l’ANAC ha sottolineato che sussiste l’obbligo di escludere il concorrente dalla gara, qualora, in fase di comprova, risulti che questo, alla data della presentazione dell’offerta, fosse privo di un requisito di partecipazione, avendolo acquisito solo in un momento successivo.L’aspetto della moralità è garantito sia dalla mancanza di precedenti penali, sia dall’iscrizione alla white list, con necessità di sussistenza dei requisiti, sia da parte del “concorrente-consorzio”, sia da parte (ovviamente) della consorziata esecutrice. Senza che sia possibile ipotizzare “un riverbero” favorevole (in termini di “ultrattività”) dalla consorziata al Consorzio, in quanto il Consorzio non può avvalersi di requisiti morali di altri soggetti.Il Consorzio assume il ruolo, prima, di “concorrente” e , poi, di “parte contrattuale” con la PA (se ottiene l’aggiudicazione).Le disposizioni dell’art. 80, comma 1 e comma 2, apprestano uno strumento differenziato di tutela dell’amministrazione anche nei confronti dei fenomeni mafiosi: mentre il primo comma dell’art. 80 richiede che i fatti delittuosi ivi contemplati siano stati accertati dall’autorità giudiziaria con sentenza definitiva o decreto penale divenuto irrevocabile, per il secondo comma è sufficiente una considerazione unitaria degli elementi di fatto che, ‹‹valutati nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio›La difesa di Consorzio Stabile Leonardo, in merito al primo motivo del ricorso incidentale , è pienamente condivisibile per tutta la prima parte, ove si afferma che il Consorzio si può avvalere dei requisiti delle Consorziate (indicate o non come esecutrici dei lavori) indicando una propria Consorziata (in questo caso la Luppu), che ha una SOA con soglia inferiore rispetto a quella richiesta dal BandoE ciò proprio in relazione della specifica posizione e ruolo con doverosa applicabilità del c.d. “cumulo alla rinfusa” (come il legislatore ha previsto per i requisiti tecnico-economici).Ma non è condivisibile la tesi nella sua seconda parte, ritenuta “consequenziale”, ove si ritiene che sussistendo la relazione peculiare fra Consorzio e consorziata (con possibilità di far transitare il requisito, morale, dalla seconda al primo):- la mancanza in capo al Consorzio dell’iscrizione alla white list, prevista a pena di esclusione, non è ostativa alla partecipazione,- potendo il Consorzio, ai fini della qualificazione alla procedura di gara, “mutuare il requisito dalle consorziate esecutrici” , in questo caso, proprio dalla consorziata LUPPU, indicata quale esecutrice della commessa.Nessun meccanismo consequenziale può dirsi sussistente trattandosi di requisiti, strutturalmente diversi, che si pongono a livelli radicalmente distinti:natura di requisiti tecnico economici, da un lato, e requisiti morali dall’altro, connotati da irrinunciabili elementi soggettivi.Molto interessante è la decisione assunta da ANAC, in sede di parere, con la delibera n. 1049 del 2 dicembre 2020, che ha esaminato un contenzioso ove, a carico di un Consorzio stabile, era sopraggiunta, in fase di esecuzione, una Interdittiva antimafia. ANAC ha ritenuto che l’operato della Stazione appaltante fosse conforme alle disposizioni normative vigenti in materia di consorzi stabili e interdittive antimafia , legittimando la revoca dell’affidamento al Consorzio stabile, con rigetto dell’istanza di prosecuzione nell’esecuzione e di sostituzione nella titolarità del contratto d’appalto avanzata dalla società consorziata Eurocostruzioni Group Soc. Coop.La motivazione posta a sostegno del parere definisce alcuni principi applicabili anche al caso in esame, in particolare per quanto concerne la precisazione del “rapporto sussistente fra Consorzio e consorziata indicata come esecutrice”.L’Autorità ha evidenziato che:“il consorzio stabile STIPULA IL CONTRATTO IN NOME PROPRIO – ANCHE SE PER CONTO DELLE CONSORZIATE ALLE QUALI AFFIDA I LAVORI – sicché, in dipendenza di tale circostanza, L'ATTIVITÀ COMPIUTA DALL'IMPRESA consorziata SI IMPUTA AL CONSORZIO, qualificandosi questo come soggetto giuridico autonomo che:- OPERA IN BASE AD UNO STABILE RAPPORTO ORGANICO CON LE IMPRESE CHE NE FANNO PARTE e che, conseguentemente, È IL CONSORZIO E NON IL SINGOLO CONSORZIATO L'INTERLOCUTORE CONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE ED UNICO SOGGETTO RESPONSABILE NEI CONFRONTI DI QUEST'ULTIMA DELL'ESECUZIONE DELL'APPALTO, <ANCHE QUANDO ESEGUE LE PRESTAZIONI NON IN PROPRIO MA AVVALENDOSI DELLE IMPRESE CONSORZIATE> (Cons. di Stato, n. 1112 del 22 febbraio 2018); - il modulo associativo del “consorzio stabile”, già delineato dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, CHE OPERA IN BASE AD UNO STABILE RAPPORTO ORGANICO CON LE IMPRESE ASSOCIATE. In forza di tale rapporto, sia nel previgente che nell’attuale quadro normativo, è previsto che detto Consorzio POSSA GIOVARSI, SENZA DOVER RICORRERE ALL’AVVALIMENTO, DEGLI STESSI <REQUISITI DI IDONEITÀ TECNICA E FINANZIARIA> DELLE CONSORZIATE STESSE, SECONDO IL CRITERIO del c.d. “CUMULO ALLA RINFUSA” (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 ancora applicabile in forza della previsione contenuta nel combinato disposto dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 81 del dPR n. 207/2010) cosicché il medesimo può scegliere di provare IL POSSESSO DEI REQUISITI MEDESIMI CON ATTRIBUZIONI PROPRIE E DIRETTE OPPURE CON QUELLE DEI CONSORZIATI;- pertanto, NEL CASO IN CUI IL CONSORZIO DESIGNI UNA CONSORZIATA QUALE IMPRESA ESECUTRICE, TALE DESIGNAZIONE <È UN ATTO MERAMENTE INTERNO AL CONSORZIO>, CHE NON VALE AD INSTAURARE UN RAPPORTO CONTRATTUALE TRA LA CONSORZIATA E LA STAZIONE APPALTANTE;-a norma dell’art. 47, comma 2 «I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) ESEGUONO LE PRESTAZIONI O CON LA PROPRIA STRUTTURA O TRAMITE I CONSORZIATI indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, FERMA LA <RESPONSABILITÀ SOLIDALE> DEGLI STESSI NEI CONFRONTI DELLA STAZIONE APPALTANTE.”Quindi, da un lato, si possono cumulare i requisiti tecnico-professionali, per favorire l’attività del consorzio stabile e delle singole consorziate (titolari di SOA inferiori e insufficienti per eseguire il contratto autonomamente).Ma, dall’altro, il requisito morale del concorrente è imprescindibile proprio in considerazione del ruolo del Consorzio, che si pone, partecipando, non in una posizione secondaria o defilata, ma quale principale protagonista, nel ruolo di “concorrente” a pieno titolo (anche quando non esegue direttamente le opere), a prescindere, cioè, dalla scelta imprenditoriale di non realizzare, in proprio, i lavori affidandoli alle sue consorziate.Il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).Il Consorzio può cumulare (per imputazione), ai fini della partecipazione alle gare, gli importi-soglie delle consorziate (con le singole SOA), con l’effetto di consentire l’esecuzione dei lavori da parte della consorziata “indicata” come esecutrice, pur titolare di una SOA ridotta (non sufficiente per la partecipazione individuale).Il Consorzio stabile è e rimane l’unico “concorrente” (con responsabilità solidale in caso di eventuali carenze inefficienze dell’esecutrice, per garantire la stazione appaltante alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori ).Con necessità di “propria” white list (non suscettibile di acquisizione/avvalimento, tramite ultrattività di quella della consorziata indicata).In sostanza, il Consorzio Leonardo:- è il soggetto che ha partecipato alla gara in qualità di “concorrente”;- ha dichiarato, nell’apposito Mod. 2 Dichiarazioni Integrative, al punto XI, < di essere iscritto nella white list … VEDI ALLEGATO Requisito in capo all’Impresa Socia Consorziata indicata come affidataria-esecutrice, Luppu s.r.l> ;- ha allegato < dichiarazione relativa rilasciata dalla Prefettura di Pistoia> costituita da nota prot. 4756 del 25.02.2015 della Prefettura di rigetto dell’istanza di iscrizione nella white list del medesimo Consorzio. Dunque, il concorrente Consorzio Leonardo non possiede, in proprio, il necessario requisito generale (ex art. 1 L. 190/2012) dell’iscrizione nella white list, espressamente richiesto, a pena di esclusione dalla normativa e dal disciplinare di gara. Nessuna rilevanza assume la circostanza che l’iscrizione nella white list sia posseduta dalla consorziata Luppu s.r.l., posto che il legislatore e la lex specialis impone il possesso del requisito direttamente in capo al concorrente (il Consorzio Leonardo, ricorrente principale), essendo insufficiente quello dell’impresa consorziata (che possiede una SOA di Categoria limitata, OG8II). La consorziata Luppu s.r.l., disponendo di attestazione SOA nella categoria OG8 limitata alla C. II (fino ad € 516.000) non potrebbe, da sola, eseguire l’intero appalto dell’importo di € 8.499.421,66, per il quale è richiesta la maggiore OG8 C. VI ( fino a € 10.329.000). Ma ottiene la possibilità in quanto appartenente ad un Consorzio stabile e in forza di partecipazione diretta alla gara da parte del Consorzio, che, al contempo, la indica come impresa esecutrice in via esclusiva.In questo contesto il meccanismo dei requisiti professionali e tecnico economici risulta garantito (permanendo il ruolo di obbligato solidale del Consorzio rispetto all’attività della consorziata).Ma ciò che manca è il riconoscimento della posizione morale del Consorzio, che è sprovvisto dell’iscrizione nella white list.La “scelta” del Consorzio Leonardo (come afferma) di non eseguire in proprio i lavori, effettuata nell’ambito della propria strategia commerciale (pur potendolo giuridicamente fare) non può determinare riflessi di “esenzione” di un requisito morale.Ma, come è stato esaminato, il Consorzio è comunque vincolato dal principio normativo della “responsabilità solidale”.L’iscrizione alla white list della consorziata Luppu non può estendere l’efficacia in favore di altri soggetti, e neppure in favore del Consorzio concorrente.A prescindere della valenza del meccanismo del “cumulo”, applicabile sì, ma limitatamente ai requisiti DI IDONEITÀ “TECNICA E FINANZIARIA”.Luppu può essere indicata dal Consorzio pur non avendo il requisito dell’attestazione SOA per la categoria OG8, classifica VI, che è posseduto dal concorrente Consorzio in forza del principio del cumulo di “imputazione” (delle SOA delle Consorziate).Ma tale imputazione non consente al concorrente-Consorzio Leonardo di “acquisire” l’ iscrizione alla white list (parimenti, richiesto a pena di esclusione) dalla consorziata Luppu s.r.l..L’offerta così articolata (fra Consorzio e consorziata) evidenzia la carenza di un requisito essenziale in capo al Consorzio, necessario per poter dare un senso ed un contenuto a quel concetto di responsabilità solidale, normativamente prevista, alla quale la struttura consortile non si può sottrarre.Ed in ogni caso qualora dovesse emergere la necessità i lavori non potrebbero essere eseguiti direttamente dal concorrente Consorzio Leonardo, qualificato nella categoria OG8 classifica VI, ma privo di iscrizione alla white list.Né, in questa sede, può assumere rilievo la prodotta dichiarazione della Prefettura di Pistoia del 25.2.2015 (non vincolante per questo Giudice), allegata alla “dichiarazioni integrative al DGUE (Mod. 2)” presentate dal Consorzio Leonardo (doc. 20, ultima parte). Si consideri, infine, che i contenuti dell’ <iscrizione> attengono ad una molteplicità di elementi (anche non direttamente “operativi”), coinvolgendo profili attinenti gli organi sociali e gli aspetti gestionali societari, in grado di incidere negativamente a livello di affidabilità del contraente(cfr. art. 84 del Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136).Con inevitabile necessità di stretta “corrispondenza” fra concorrente e attestazione dello specifico requisito morale anti infiltrazioni mafiose.In conclusione il ricorso incidentale promosso dall’aggiudicataria COMECAR va accolto in quanto il concorrente CONSORZIO LEONARDO è stato illegittimamente ammesso alla gara con la determinazione n. 674 del 17.11.2021.Il concorrente Consorzio andava escluso per carenza del requisito morale dell’iscrizione alla white list. Dalla fondatezza del ricorso incidentale consegue l’improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse (soggetto escluso, in via giudiziaria, nell’ambito di una gara con 9 imprese in graduatoria finale).In considerazione della peculiarità delle questioni proposte le spese del giudizio vanno integralmente compensate fra le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:- accoglie il ricorso incidentale (con esclusione del ricorrente principale Consorzio Leonardo);- dichiara improcedibile il ricorso principale, per carenza di interesse (essendo soggetto escluso).Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa M. Giuliana FerraraGrazia Flaim