urn:nir:tar.sardegna;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20210019120211228002125354.xml20210019120211228002125354.docm202100191\202100191.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\505 Dante D'alessio\Sentenza00:00:00Giovanna Vigliotti01/01/2022 22:25:1417/01/2022NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZADante D'Alessio, PresidenteTito Aru, ConsigliereGiovanna Vigliotti, Referendario, Estensore per l'annullamento- degli atti relativi all'espletamento della procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MePa) per l'affidamento del servizio di ritiro/consegna della posta interna, ritiro/consegna della posta indirizzata all'esterno e al gestore del servizio universale poste per l'ATS Sardegna -Assl di Cagliari, RDO n° 2633350 e CIG N° 8418917616;- della determinazione n. 3 del 4 gennaio 2021, non conosciuta, con cui, secondo quanto evincibile dagli atti pubblicati, sarebbe stata approvata la fase amministrativa della gara;- della determinazione dirigenziale n. 637 del 8 febbraio 2021, con la quale sono stati approvati gli atti della procedura, i verbali di gara nn. 2, 3 e 4, è stata disposta l'aggiudicazione della gara alla concorrente Sarda Servizi soc. coop. a r.l. e disposta la pubblicazione sull'albo on line della stazione appaltante della determinazione e dei predetti verbali; sul ricorso numero di registro generale 191 del 2021, proposto da CE.DI.S. Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mariella Salis, Gigliola Boi, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Cagliari, via F. Guicciardini n. 9; ATS - Azienda per la Tutela della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Diana, con domicilio digitale come in atti; Sarda Servizi Soc. Coop. A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Terrigno, con domicilio digitale come in atti; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di ATS - Azienda per la Tutela della Salute e di Sarda Servizi Soc. Coop. A R.L.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2021 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione alla società Sarda Servizi della procedura negoziata indetta dall’Azienda per la Tutela della Salute (ATS Sardegna) ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016 sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MePa) per l’ “affidamento del servizio di ritiro/consegna della posta interna, ritiro/consegna della posta indirizzata all’esterno e al gestore del servizio universale poste”.2. La ricorrente, collocatasi nella seconda posizione della graduatoria, presentava istanza di accesso agli atti di gara al fine di ravvisare eventuali profili di illegittimità “ovvero per accertare se il provvedimento di aggiudicazione fosse stato disposto a favore di un concorrente che, a differenza dell'istante, fosse privo dei requisiti di partecipazione”. 3. Nelle more del riscontro all’istanza di accesso, la ricorrente provvedeva in autonomia ad estrarre la visura camerale dell’aggiudicataria e a consultare l’elenco degli operatori autorizzati all'espletamento dei servizi postali, tenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico. Dall’esame dei predetti documenti la ricorrente deduceva che l’aggiudicataria non fosse in possesso né della Autorizzazione generale né della Licenza speciale necessarie per l'espletamento del servizio di cui al bando in questione con la conseguenza che l’aggiudicazione disposta doveva ritenersi illegittima.4. La ricorrente, riservandosi la proposizione di motivi aggiunti in esito all’accesso agli atti richiesto, denunciava l’illegittimità dell’atto impugnato, e in subordine della lex specialis, articolando le seguenti censure:(i) Violazione delle Direttive 97/67/CE, 2002/39/CE, 2008/6/CE e 2014/25/UE in materia di servizi postali Violazione del decreto legislativo” del 22 luglio 1999, n. 261, recante “Attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio”;(ii) Violazione della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n.129/15/CONS recante: Approvazione del regolamento in materia di titoli abilitativi per l’offerta al pubblico di servizi postali;(iii) Violazione del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 29 luglio 2015 recante: Disciplinare delle procedure per il rilascio dei titoli abilitativi per l’offerta al pubblico dei servizi postali;(iv) Violazione dell'art 5 del Capitolato speciale di appalto (o, in subordine illegittimità anche del Capitolato speciale per violazione delle norme unionali e nazionali di cui sopra).5. La società ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non in possesso dei necessari requisiti professionali. Sebbene, infatti, la lex specialis non prevedesse espressamente per l’espletamento del servizio messo a gara l’iscrizione all’elenco degli operatori postali tenuto dal MISE, il possesso dell’Autorizzazione generale e della Licenza speciale e l’iscrizione alla camera di commercio con i codici ATECO relativi ai servizi postali, tali requisiti dovevano ritenersi, in ogni caso, imprescindibili in ragione della natura del servizio rientrante nella più ampia categoria dei servizi postali per l’offerta dei quali la regolamentazione di settore impone agli operatori economici il conseguimento dei predetti titoli abilitativi.6. Si costituivano in giudizio sia l’Amministrazione resistente che l’aggiudicataria controinteressata, in via pregiudiziale, eccependo la tardività del ricorso in ragione della mancata tempestiva impugnazione del bando di gara e, nel merito, diffusamente argomentando circa l’infondatezza del gravame.7. Con ordinanza cautelare n. 72 dell’8 aprile 2021, confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 3080 del 9 giugno 2021, veniva rigettata l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente.8. Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.9. All’udienza del 22 dicembre 2021, la causa veniva trattenuta in decisione.10. In via pregiudiziale, il Collegio ritiene che l’eccezione di tardività del ricorso non possa essere accolta in quanto l’omessa indicazione nel bando di gara dei requisiti professionali necessari per l’espletamento dei servizi postali non rientra in alcuna delle ipotesi che, secondo la consolidata giurisprudenza in materia, fanno sorgere l’obbligo di immediata impugnazione del bando di gara. La ricorrente, infatti, ha potuto partecipare alla gara senza subire alcun pregiudizio. L’interesse all’impugnazione della lex specialis è sorto solo con l’aggiudicazione della gara ad un operatore economico privo dei requisiti professionali in questione e in via subordinata rispetto alla invocata ipotesi di eterointegrazione del bando da parte delle previsioni inderogabili contenute nella regolamentazione di settore.11. Ciò detto, il Collegio ritiene che il ricorso nel merito sia infondato e debba essere rigettato.12. La ricorrente sostiene che il servizio oggetto della procedura di gara in questione debba essere qualificato “servizio postale”, così come definito dall'art. 2 della Direttiva comunitaria 97/67/CE e dall'art. 1 D.Lgs 261/1999.13. In ragione della suddetta qualificazione, il servizio potrebbe essere svolto esclusivamente dai soggetti abilitati in possesso delle necessarie autorizzazioni con la conseguenza che l’aggiudicazione a soggetto privo di tali requisiti professionali sarebbe illegittima in quanto il servizio verrebbe svolto contra legem.14. La prospettazione della ricorrente si appalesa infondata. Dall’esame della lex specialis della procedura si evince, infatti, che il servizio oggetto della stessa non è configurabile come un servizio postale in quanto il fornitore del servizio non prende in carico corrispondenza da recapitare direttamente a soggetti terzi rispetto all’Amministrazione appaltante, ma si limita a trasportare la corrispondenza interna alla stessa Amministrazione tra le varie sedi della stessa dislocate sul territorio secondo dei percorsi predeterminati. Viene prevista la presa in carico di corrispondenza indirizzata all’esterno dell’Amministrazione al solo fine di consegnarla, nell’ambito di uno dei percorsi da effettuare, al competente ufficio di Poste Italiane che provvederà a svolgere il servizio postale di invio e recapito della stessa.15. Il fornitore del servizio, pertanto, si limita ad effettuare il trasporto della posta interna da una sede all’altra dell’Amministrazione. Tale servizio potrebbe essere svolto dalla stessa Amministrazione attraverso l’impiego di risorse interne senza necessità di ottenere alcun tipo di autorizzazione. La natura del servizio non cambia solo perché l’Amministrazione ha ritenuto maggiormente conveniente esternalizzare lo stesso anziché svolgerlo in autoproduzione.16. Le argomentazioni della ricorrente secondo cui l’attività di trasporto della corrispondenza non è soggetta ai titoli abilitativi in discussione solo quando non è abbinata ad altri servizi postali a monte e a valle del trasporto, non colgono nel segno con riguardo alla fattispecie. Il servizio in esame, infatti, è un servizio di trasporto di corrispondenza interna e di consegna all’ufficio postale della posta indirizzata all’esterno. Pertanto quel che rileva è che non vi è nemmeno il trasporto di “invii postali” in quanto il fornitore non trasporta corrispondenza o pacchi da un mittente a un destinatario, ma si limita a trasportare corrispondenza o pacchi all’interno della struttura dello stesso mittente ovvero a consegnare all’operatore postale la corrispondenza indirizzata all’esterno della struttura. 17. Pertanto il fatto che il trasporto sia preceduto dalla raccolta della corrispondenza presso una sede e dalla distribuzione presso altre sedi, non incide sulla natura del servizio che non configura un servizio postale. E’, infatti, sufficiente leggere la definizione di “distribuzione” contenuta nell’articolo 1 del D.Lgs. 22 luglio 1999, n. 261 per comprendere che si tratta di attività affatto comparabile con quella richiesta al fornitore del servizio oggetto del presente giudizio.18. La distribuzione degli invii postali viene, infatti, definita come “il processo che va dallo smistamento nel centro incaricato di organizzare la distribuzione alla consegna degli invii postali ai destinatari”. E’ di tutta evidenza che si tratta di un’attività, complessa e strutturata, diversa dal prelievo della corrispondenza interna da una sede dell’Amministrazione finalizzato alla consegna manuale della stessa presso altre sedi dell’Amministrazione dislocate sul territorio.19. Le previsioni del capitolato riportate dalla ricorrente, che disciplinano l’attività di report e le modalità di prelievo e consegna della corrispondenza nelle varie sedi, sono evidentemente funzionali ad una ordinata esecuzione del servizio e alla verifica della corretta esecuzione dello stesso da parte del committente ma non ne modificano la natura.20. La dichiarazione testimoniale depositata dalla ricorrente, anche a prescindere dalla ritualità ed ammissibilità della stessa, non ha alcun valore probatorio in relazione alla fattispecie essendo riferita ad una prestazione svolta nell’ambito di un appalto diverso anche se espletato per conto della stessa Amministrazione. Le valutazioni svolte in questa sede devono tenere conto esclusivamente del contenuto della lex specialis della procedura oggetto del giudizio e non possono essere estese alle modalità di esecuzione della prestazione oggetto della precedente edizione della procedura.21. Quanto all’argomentazione secondo cui il codice ATECO indicato dall’aggiudicataria nella visura camerale dimostrerebbe che le attività svolte dalla stessa non hanno alcuna attinenza con il servizio oggetto della procedura, la stessa non appare in grado di incidere sulla legittimità delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante.22. Come noto, infatti, la giurisprudenza ritiene che il requisito dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. deve essere valutato con un approccio sostanzialistico, essendo irrilevante l’identificazione delle attività in base ai codici ATECO, poiché tale sistema ha funzione prevalentemente statistica in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese, senza alcun rilievo sulla connotazione quale attività prevalente o accessoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. 17/01/2018, n. 262). La corrispondenza tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione camerale, e l’oggetto del contratto di appalto non deve essere intesa in modo assoluto, ma in termini di congruenza contenutistica, secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, attraverso una valutazione non atomistica e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni oggetto di affidamento (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 796). 23. Ciò premesso, dalla visura camerale prodotta in giudizio risulta che l’oggetto dell’attività dell’aggiudicataria è comunque pertinente al servizio oggetto di affidamento in quanto questa svolge attività di “autotrasporto di cose e beni per conto di terzi”, nella quale ben può rientrare, alla luce delle osservazioni svolte a riguardo, il trasporto della corrispondenza interna da una sede all’altra per conto dell’Amministrazione appaltante.24. Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante l'infondatezza delle censure avanzate, il ricorso deve essere respinto.25. Le spese del giudizio devono essere poste a carico della parte ricorrente e sono liquidate in favore dell’ATS resistente e della controinteressata Sarda Servizi nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore della resistente ATS - Azienda per la Tutela della Salute e della controinteressata Sarda Servizi Soc. Coop. A.R.L., delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGiovanna Vigliotti