urn:nir:tar.sardegna;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20190081320200501144457483.xml20190081320200501144457483.docm201900813\201900813.xmlU:\DocumentiGA\Cagliari\Sezione 2\2019\201900813\Sentenzafrancesco scano03/05/2020 14:57:24gianluca rovelli02/05/2020 23:04:5704/05/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAFrancesco Scano, PresidenteMarco Lensi, ConsigliereGianluca Rovelli, Consigliere, Estensore per l'annullamentoPer quanto riguarda il ricorso introduttivo: annullamento previa sospensione della determina dirigenziale n. 114 del 26.09.2019 che annulla in autotutela proprie precedenti determinazioni; determina dirigenziale N. 120/4.10.2019 ad oggetto costituzione di diritto superficiario trentennale su aree di proprietà comunale; ogni altro atto e/o provvedimento deliberativo correlato ai precedenti, anche se non noto. Condanna a risarcimento danni.Per quanto riguarda i motivi aggiunti: annullamento previa sospensione della Delibera di Giunta Comunale n. 77 del 16.10.2019 ad oggetto sottoscrizione atto di costituzione di diritto superficiario trentennale su aree di proprietà comunale; ogni altro atto e/o provvedimento deliberativo correlato ai precedenti, anche se non noto. sul ricorso numero di registro generale 813 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da Portisola S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gaspare Bertolino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Abbasanta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Patrizia Madeddu, Responsabile Servizio Finanziario e Affari Generali del Comune di Abbasanta non costituiti in giudizio; Wind Tre S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano, Giulia Rochira, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Raffaele Cassano in Roma, via Vittoria Colonna, 39; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Abbasanta e di Wind Tre S.p.A.;visti tutti gli atti della causa;relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOEspone la ricorrente che, con determinazione n. 4 del 17 Gennaio 2019, il Comune di Abbasanta ha indetto una procedura di gara aperta, per la costituzione di un diritto di superficie su aree di proprietà comunale, occupate da stazioni radio base di telefonia mobile, da aggiudicare secondo i criteri previsti dagli artt. 73, lett. C) e 76 del Regolamento sulla Contabilità Generale dello Stato, approvato con R.D. n. 827/1924, e dell’art. 25 del vigente Regolamento comunale per la disciplina dei contratti approvato con Deliberazione C.C. n. 37 del 16.04.2009 e ss.mm.ii., mediante “offerte segrete in aumento o alla pari da confrontarsi con il prezzo a base d’asta fissato per ciascun Lotto”.I lotti oggetto del “bando d’asta pubblica”, cui ha partecipato la società ricorrente, risultando aggiudicataria dei beni di cui al lotto 2, erano i seguenti:– Lotto n. 1: a N.C.T. foglio 28, particella 4403 (porzione di circa mq. 100) ZONA S – Sottozona S3;– Lotto 2: a) N.C.T. foglio 19, particelle 393 e 444 (di quest’ultima, una porzione di circa mq. 40), Zona D, Sottozona D1, Artigianale – commerciale;b) N.C.T. foglio 19, particella 553 (porzione di circa mq. 70), Zona D, Sottozona D1, Artigianale – commerciale.Il prezzo a base d’asta, a corpo ed omnicomprensivo, era stato per i due lotti come di seguito rispettivamente indicato:- per il lotto n. 1: € 85.000,00;- per il lotto n. 2: € 93.500,00;oltre IVA e tasse di legge se dovute.Il disciplinare di gara non ammetteva “offerte al ribasso, in variante, condizionate o parziali”, mentre stabiliva quale unico criterio di aggiudicazione quello dell’offerta del “prezzo più elevato” e, in caso di offerte uguali, l’aggiudicazione della gara “per sorteggio”.Essendo andato deserto un primo esperimento d’asta, era stata riaperta la gara e rifissato il termine ultimo per la presentazione delle offerte (al 6 Febbraio 2019, ore 12.00), contestualmente stabilendo che l’apertura delle buste contenenti le offerte avrebbe avuto luogo il giorno 7 Febbraio 2019 alle ore 13,00. Entro il termine previsto sono pervenute offerte esclusivamente per il lotto 2.L’offerta presentata dalla ditta Portisola s.r.l. è risultata essere la più vantaggiosa per l’Ente. Con la Determinazione n. 114 del 26 Settembre 2019, il Comune di Abbasanta, procedeva “all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies, della Legge 241/90, delle proprie determinazioni n. 21 del 15/02/2019 avente per oggetto <<Costituzione di diritto di superficie ultraventennale su aree di proprietà comunale, ubicate in Abbasanta, occupate da stazioni radio base di telefonia mobile. Approvazione verbale di asta pubblica e aggiudicazione definitiva”>> e n. 79 del 04/07/2019” avente ad “oggetto <<Costituzione di diritto di superficie trentennale su aree di proprietà comunale, ubicate in Abbasanta, occupate da stazioni radio base di telefonia mobile. Rettifica determinazione n. 21 del 15/02/2019>>, per sopravvenuto esercizio del diritto di prelazione da parte del locatario. Di comunicare alla ditta Portisola S.r.l. l’annullamento degli atti di aggiudicazione definitiva relativi all’asta pubblica richiamata in premessa”.Con Determinazione n. 120 del 04 Ottobre 2019, n. 652 R.G. dell’8 Ottobre 2019, il Comune di Abbasanta ha deciso di “procedere alla formalizzazione della costituzione del diritto di superficie trentennale in favore della Ditta Wind Tre con sede in Roma, su aree di proprietà comunale occupate da stazioni radio base di telefonia mobile individuate nel lotto n. 2 di cui al bando d’asta pubblica e precisamente:Lotto n. 2:a) NCT foglio 19, particella 393 e 444 (porzione di circa mq. 40) zona D – Sottozona D1 Artigianale – commerciale;b) N.C.T. foglio 19 particella 553 (porzione di circa mq. 70), zona D, Sottozona D1 Artigianale – commerciale”.Nella sostanza, espone la ricorrente, benché la controinteressata WIND TRE S.p.A. abbia “manifestato”, “quale locatario dell’area comunale sita in Abbasanta al foglio 19, particella 553, come da contratto 19 Marzo 2015”, di voler esercitare la prelazione per quest’ultima particella, il Comune di Abbasanta ha invece ceduto a quest’ultima il diritto superficiario su tutti gli immobili di cui al lotto 2, comprese dunque le unità catastalmente identificate quali particella 393 e particella 444 (porzione di circa mq. 40), su cui insistono impianti di telecomunicazione gestiti da altri operatori (segnatamente, VODAFONE OMNITEL NV), secondo contratto datato 5.07.2011.Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta la ricorrente deducendo le seguenti censure:1) eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione di legge n. 391/78, violazione degli artt. 1362 e ss. c.c., in relazione agli artt. 952, 1571 c.c., erronea interpretazione dell’art. 2.4 del contratto 30.12.2014 tra il Comune di Abbasanta e H3G S.p.A. a socio unico, manifesta illogicità e contraddittorietà, sviamento di potere;2) eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione di legge n. 391/1978, violazione degli artt. 1362 e ss. c.c., in relazione agli artt. 952 e 1571 C.C, erronea interpretazione dell’art. 2.4 del contratto 30.12.2014 inter partes, manifesta illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà;3) eccesso di potere per violazione dei principi di buona amministrazione, coerenza e trasparenza, violazione di legge R.D. n. 827/1924 sulla Contabilità Generale dello Stato, violazione del regolamento Comunale, assenza ovvero carenza di motivazione, sviamento di potere;4) eccesso di potere per violazione dei principi di buona amministrazione e ragionevolezza, violazione di legge, art. 1337 e c.c., violazione del principio di legittimo affidamento, sviamento di potere;5) eccesso di potere per violazione dei principi di buona amministrazione e ragionevolezza, violazione di legge 241/1990, violazione del principio generale di economia dei mezzi giuridici e di conservazione delle attività legittimamente espletate e dei provvedimenti aggiudicatori immuni da vizi e per i quali non sussistano ragioni di annullamento, sviamento di potere.Proponeva poi domanda di risarcimento del danno ex art. 2-bis, comma 1, L. 241/1990.Si costituiva la controinteressata Wind 3 chiedendo il rigetto del ricorso.Si costituiva altresì il Comune di Abbasanta chiedendo il rigetto del ricorso.In data 5 dicembre 2019 la ricorrente depositava ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.Alla udienza pubblica del 12 febbraio 2020 il ricorso veniva trattenuto per la decisione. DIRITTOSi può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle difese del Comune e della controinteressata essendo il ricorso infondato nel merito.La lunghissima ricostruzione in fatto della vicenda controversa e le articolate censure in diritto, esposte con ampi svolgimenti sia nel ricorso introduttivo sia nelle successive memorie, si scontrano con alcune evidenze insuperabili.Intanto, l’Amministrazione aveva debitamente informato i partecipanti alla gara dell’esistenza di un diritto di prelazione, avente a oggetto la concessione in diritto di superficie delle aree in favore dei gestori attuali conduttori (art. 15 del bando).Difatti, parte delle aree comprese nel lotto 2, messo a gara, erano già concesse in locazione. Vediamo come:a) la particella n. 393 alla società Vodafone Omnitel N.V.;b) la particella n. 553 alla società H3G S.p.a..H3G S.p.a., in data 31.12.2016, ha incorporato la Wind Telecomunicazioni S.p.a. e ha assunto l’attuale denominazione Wind Tre S.p.a..La gara, compiutamente descritta nella esposizione in fatto, si è conclusa con l’aggiudicazione definitiva alla ditta Ditta Portisola S.r.l. che ha presentato un’offerta di importo pari a € 101.000,00.Wind Tre S.p.a. ha comunicato di voler esercitare il diritto di prelazione, offrendo l’importo di € 101.000,00 per la concessione del diritto di superficie trentennale sul lotto 2 (comprensivo delle particelle 393, 444 e 593).Questi, nella loro semplicità, i fatti.Le censure della ricorrente, quindi, si infrangono, si ribadisce, contro un ostacolo insuperabile e possono essere esaminate congiuntamente. L’art. 2.4 del contratto di locazione recita “in espressa deroga all’art. 41 della Legge n. 392/78, nel caso in cui la Locatrice intendesse locare a terzi la porzione locata alla scadenza del contratto spetterà alla Conduttrice il diritto di prelazione in caso di nuova locazione, ai sensi degli artt. 38, 39 e 40 della legge richiamata”.Del tutto correttamente, la difesa della controinteressata richiama, in particolare, l’art. 38 della L. 392 del 1978 che così recita:“38. Diritto di prelazione. Nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l'immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario. Nella comunicazione devono essere indicati il corrispettivo, da quantificare in ogni caso in denaro, le altre condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa e l'invito ad esercitare o meno il diritto di prelazione. Il conduttore deve esercitare il diritto di prelazione entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione, con atto notificato al proprietario a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli. Ove il diritto di prelazione sia esercitato, il versamento del prezzo di acquisto, salvo diversa condizione indicata nella comunicazione del locatore, deve essere effettuato entro il termine di trenta giorni decorrenti dal sessantesimo giorno successivo a quello dell'avvenuta notificazione della comunicazione da parte del proprietario, contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita o del contratto preliminare. Nel caso in cui l'immobile risulti locato a più persone, la comunicazione di cui al primo comma deve essere effettuata a ciascuna di esse. Il diritto di prelazione può essere esercitato congiuntamente da tutti i conduttori, ovvero, qualora taluno vi rinunci, dai rimanenti o dal rimanente conduttore. L'avente titolo che, entro trenta giorni dalla notificazione di cui al primo comma, non abbia comunicato agli altri aventi diritto la sua intenzione di avvalersi della prelazione, si considera avere rinunciato alla prelazione medesima. Le norme del presente articolo non si applicano nelle ipotesi previste dall'articolo 732 del codice civile, per le quali la prelazione opera a favore dei coeredi, e nella ipotesi di trasferimento effettuato a favore del coniuge o dei parenti entro il secondo grado”. Facciamo ordine.In tema di prelazione di immobili locati ad uso diverso da quello abitativo, la comunicazione della volontà di trasferire il bene a titolo oneroso (non necessariamente in locazione ma, si sottolinea, a titolo oneroso) gravante sul locatore nei confronti del conduttore, ex art. 38 della L. n. 392 del 1978 non ha natura di proposta contrattuale, ma riveste carattere di atto formale di interpello vincolato nella forma e nel contenuto. La comunicazione deve necessariamente provenire dal proprietario dell'immobile, e, ogni possibilità di libera trattativa tra le parti deve essere incondizionatamente esclusa, essendo interdetta al conduttore ogni facoltà di incidere sul contenuto del contratto già predeterminato dal proprietario, pena la declaratoria di invalidità della prelazione.Che la disposizione si riferisca ai contratti a titolo oneroso e non semplicemente ai contratti di locazione lo dice la piana lettura della disposizione e una giurisprudenza copiosissima della Suprema Corte (tra le tante, in via esemplificativa, Cassazione civile sez. III, 17 luglio 2012, n. 12230).Ciò detto, è evidente che debba darsi una lettura del bando secondo buona fede.L'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo; quindi, secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla Pubblica amministrazione di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto se da esse possano derivare conseguenze negative (Consiglio di Stato sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).L’art. 15 del bando prevedeva espressamente la “denuntiatio” in favore dell’attuale conduttore. Ed è evidente che il riferimento del bando fosse al contratto di locazione in essere. Contratto e diritto di prelazione di cui la ricorrente era piena conoscenza.Andiamo oltre.Sia la difesa del Comune, sia la difesa della controinteressata, richiamano il regime di indisponibilità relativa che caratterizza le aree sulle quali insistono gli impianti di un operatore di telecomunicazioni in virtù della previsione contenuta nell’art. 88, comma 6, d.lgs. n. 259/2003.Anche qui, vediamo la disposizione:“6. Il rilascio dell'autorizzazione comporta l'autorizzazione alla effettuazione degli scavi e delle eventuali opere civili indicati nel progetto, nonché la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione delle infrastrutture. Il Comune può mettere a disposizione, direttamente o per il tramite di una società controllata, infrastrutture a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie”.La disposizione è richiamata insieme ad una sentenza del T.a.r. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 1.02.2019, n. 49 il quale ha di recente affermato quanto segue:(…)“i Comuni (ovvero le società da questi controllate) sono tenuti a concedere le aree, destinate ad ospitare le infrastrutture necessarie alla fornitura dei servizi, esclusivamente agli operatori di telecomunicazioni (titolari, come nel caso di specie, della prescritta autorizzazione).Si delinea, pertanto, una situazione di indisponibilità relativa a carico delle aree in questione, che si sovrappone all'ordinario regime civilistico, caratteristico dei beni pubblici, consentendo la costituzione e il trasferimento dei diritti, ad esse inerenti, a favore dei soli soggetti indicati dalla norma, così da impedire l'alienazione dei medesimi diritti nei confronti dei terzi, privi della qualifica richiesta, quanto meno finché permane la funzione loro assegnata.La particolare condizione dei beni oggetto dell'installazione delle infrastrutture ne comporta, inoltre, la giuridica sottrazione alle procedure (gare) finalizzate alla selezione competitiva del soggetto assegnatario, le quali, a ben vedere, si porrebbero in chiara antitesi con il principio di parità di fruizione, indistintamente a garantito a tutti i soggetti qualificati, allo scopo di agevolare la più ampia diffusione del servizio presso la comunità degli utenti.Principio, quest'ultimo, che può del resto essere desunto dall'art. 89, D. Lgs. n. 259 del 2003, il quale assegna all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il compito di imporre, "anche mediante l'adozione di specifici regolamenti", la condivisione degli impianti e delle "proprietà pubbliche o private" (1° comma), "compresa la coubicazione fisica" (2° comma), così da escludere che l'attribuzione delle risorse infrastrutturali possa avvenire secondo logiche e meccanismi concorrenziali (che determinerebbero inevitabilmente una restrizione delle possibilità di accesso al servizio offerte agli utenti).5.2 Alla stregua dei principi delineati, si deve quindi osservare che:- la società controinteressata, non rivestendo la qualifica di operatore di telecomunicazioni, titolare di specifica autorizzazione, risulta priva dei requisiti necessari per l'acquisizione di diritti in relazione all'area sulla quale insistono gli impianti di proprietà della ricorrente, dovendosi applicare, nei confronti dell'area in questione, il regime di indisponibilità relativa, ricavabile dall'art. 88, 6° comma, D. Lgs. n. 259 del 2003 (primo motivo di ricorso);- tale preclusione non permette, inoltre, alla controinteressata di subentrare al Comune nel contratto di locazione in essere, poiché, quand'anche fosse tuttora garantita la conduzione dell'area da parte della ricorrente, in base al richiamato art. 88, 6° comma, secondo periodo, D. Lgs. n. 259 del 2003, i beni infrastrutturali di proprietà pubblica, necessari per la predisposizione del servizio, potrebbero essere messi a disposizione dell'operatore soltanto dai Comuni e dalle società da questi controllate, senza che sia consentita l'interposizione di ulteriori soggetti terzi (primo motivo di ricorso);- l'assegnazione, mediante procedura ad evidenza pubblica, del diritto di superficie costituito sull'area dove sorgono gli impianti, contrasta con il principio volto a garantire agli operatori qualificati la parità di accesso alle risorse infrastrutturali, anche mediante l'imposizione degli obblighi di condivisione e di coubicazione degli impianti (art. 89, D. Lgs. n. 259 del 2003), principio da cui deve essere fatto discendere il correlato divieto di disputare, attraverso selezioni competitive, l'assegnazione delle medesime risorse tra i soggetti interessati (quinto motivo)”.Sulla citata sentenza è stato proposto appello (R.G.3564/2019) che, ad oggi, non è stato ancora definito.Nella memoria depositata il 9 gennaio 2020, la difesa della ricorrente oppone critiche (peraltro, con estrema correttezza nella esposizione della linea difensiva) alla interessante soluzione cui è giunto il T.a.r. Friuli Venezia Giulia.Ritiene questo Collegio che il richiamo all’art. 88 comma 6 del codice delle comunicazioni elettroniche e alla citata sentenza che ne dà una interpretazione, possano rafforzare le argomentazioni dell’amministrazione e della controinteressata ma non sono per nulla decisive.Quel che conta, ed è ad avviso di questo Collegio, chiaro e lineare è che nel bando è stata inserita una clausola che prevedeva un diritto di prelazione, che questa clausola (peraltro non impugnata) è perfettamente legittima e che altrettanto legittimamente è stata esercitata.Un altro punto è da precisare quanto alla pretesa “scindibilità” del lotto.La ratio della prelazione nei confronti del gestore (ché diversamente non avrebbe alcun senso) sta, come ha correttamente colto la difesa del Comune, nel ruolo servente della concessione al servizio pubblico di telefonia e trasmissione dati.Se la finalità della gara era quella dell’implementazione delle attività già in essere, la prelazione ha un senso se l’effetto è quello di evitare l’interposizione di un terzo. E ha un senso in quanto la funzione del lotto è quella di essere servente rispetto al servizio pubblico.I lotti dovevano essere aggiudicati a corpo e così è stato.Quanto alla motivazione del provvedimento va rilevato quanto segue.L'esatta qualificazione di un provvedimento amministrativo va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal "nomen iuris" formalmente attribuito dall'Amministrazione, con la conseguenza che l'apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa od impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell'atto stesso, non è vincolante né può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell'atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato (Consiglio di Stato sez. V, 28 agosto 2019, n. 5921).Nel caso che qui occupa il Collegio si discute di un annullamento in autotutela che, in verità è, più propriamente, un’ipotesi in cui, a seguito dell’aggiudicazione, vengono meno i presupposti per la stipula contrattuale (l’avere, la controinteressata, esercitato legittimamente la prelazione).La motivazione, pur succinta, dà perfettamente conto del percorso logico giuridico che ha portato alla decisione.E’ anche pacifico che la ricchezza dell’apparato motivazionale dipende dalla natura del provvedimento, dalla complessità dell’istruttoria e dalla maggiore o minore articolazione delle tappe del procedimento. Nel caso qui esaminato l’evidenza dei presupposti sulla base dei quali ritenere assolto l’onere motivazionale è tale da non dover indugiare oltre (se si esclude l’imprecisione terminologica del provvedimento). Il ricorso deve pertanto essere respinto siccome infondato.Infondata è anche la domanda risarcitoria posto che l’aggiudicataria era a conoscenza, fin dalla pubblicazione del bando, che alla stipula del contratto si sarebbe potuto frapporre l’esercizio della prelazione in favore dei gestori locatari.Difettano totalmente i presupposti per la tutela risarcitoria.Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio che liquida come di seguito:- € 2.000/00 (duemila) oltre I.V.A. e accessori di legge in favore del Comune di Abbasanta;- € 2.000/00 (duemila) oltre I.V.A. e accessori di legge in favore della controinteressata.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa M. Giuliana FerraraGianluca Rovelli