urn:nir:tar.sardegna;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190057620191211181358559.xml20190057620191211181358559.docm201900576\201900576.xmlU:\DocumentiGA\Cagliari\Sezione 1\2019\201900576\Sentenzadante d'alessio16/12/2019 15:52:23Antonio Plaisant12/12/2019 17:15:3517/12/2019NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZADante D'Alessio, PresidenteTito Aru, ConsigliereAntonio Plaisant, Consigliere, Estensore per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia (limitatamente ai lotti 1 e 3):- della determinazione n. 882/2019 del 28 giugno 2019 di aggiudicazione della procedura di gara indetta mediante Richiesta di Offerta sul portale CAT Sardegna, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b) e comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, avente ad oggetto “FORNITURA DI PNEUMATICI E SERVIZI CONNESSI PER PARCO AUTO ARPAS, SUDDIVISA IN TRE LOTTI” (Lotto 1: “CAGLIARI - MEDIO CAMPIDANO – SULCIS” CIG Z6027081A8; Lotto 3: “ORISTANO – NUORO – OGLIASTRA”, nella parte in cui ha disposto l'aggiudicazione dei lotti 1 e 3 in favore della società controinteressata; - nonché, di tutti gli atti di gara, ove non è stata esclusa dalla gara l'odierna controinteressata in applicazione del principio di rotazione negli affidamenti, nonché, della graduatoria finale, nella parte in cui non contempla al primo posto la ricorrente per i lotti 1 e 3; di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, anche non conosciuto, compresa la nota prot. 2019/8376 del 3.3.2019, inviata il 6.3.2019, di rigetto dell'istanza di esclusione degli aggiudicataria uscenti inviata dal Consorzio il 28.2.2019;- della nota del 9.7.2019 di rigetto dell'istanza di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione inviata dal Consorzio il 2.7.2019; - nonché, per la declaratoria di inefficacia ex tunc, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. del contratto nelle more eventualmente stipulato e/o stipulando tra l'aggiudicataria e l'Amministrazione resistente;e per la conseguente condanna:- della Stazione Appaltante, in via principale, all'aggiudicazione del servizio al Consorzio ricorrente per i Lotti 1 e 3, ovvero, al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati. sul ricorso numero di registro generale 576 del 2019, proposto da Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Barbara Bari, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia; - Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Sardegna - Arpas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, ivi domiciliataria ex lege in via Dante n. 23/25; - Regione Sardegna, non costituita in giudizio; Eftd - La Genovese Gomme S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati.Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Sardegna.Visti tutti gli atti della causa.Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2019 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon avviso pubblicato in data 7 febbraio 2019, l'Agenzia Regionale per la protezione dell'ambiente della Regione Sardegna (da qui in poi soltanto “ARPAS”) aveva pubblicato sulla piattaforma informatica “CAT Sardegna” l’indizione di una procedura aperta per l'affidamento triennale dei servizi di fornitura di pneumatici e servizi connessi per il parco auto dell'Agenzia, suddividendo la gara in tre lotti, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e fissando la base d’asta complessiva in euro 21.000,00 (IVA esclusa), di cui: - Lotto 1: euro 9.000,00 IVA esclusa (euro 3.000,00 all’anno); - Lotto 2: euro 7.500,00 IVA esclusa (euro 2.500,00 all’anno); − Lotto 3: euro 4.500,00 IVA esclusa (euro 1.500,00 all’anno).In data 22 febbraio 2019 il Consorzio Parts & Services (da qui in poi soltanto “Consorzio”) ha presentato offerta per tutti e tre i lotti.In data 26 febbraio 2019 sono state aperte le buste contenenti la documentazione amministrativa, senza, peraltro, pubblicare contestualmente l’elenco degli operatori ammessi ed esclusi dalla procedura e in data 27 febbraio 2019 l’ARPAS ha comunicato ai partecipanti la data dell’1 marzo 2019 ai fini dell’apertura delle buste recanti l’offerta economica.Con determinazione 28 febbraio 2019, n. 166, l’ARPAS ha individuato i concorrenti ammessi alla procedura selettiva, in specie: il Consorzio per i lotti 1, 2 e 3, la Eftd La Genovese gomme S.r.l. per i lotti 1, 2 e 3, la Niouls S.r.l. per il lotto 2.A quel punto il Consorzio, con nota del 28 febbraio 2019, ha invitato la stazione appaltante ad applicare il principio di rotazione degli inviti di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, sollecitando l’esclusione dalla gara de La Genovese Gomme S.r.l. (da qui in poi soltanto “La Genovese”), in quanto gestore uscente del medesimo servizio dal 2014 al 2017, senza soluzione di continuità, come da determinazione dell’ARPAS 10 novembre 2014, n. 291.Con nota 3 marzo 2019, n. 2019/8376, inviata il 6 marzo 2019, l’Agenzia ha respinto tale richiesta del Consorzio, ritenendosi autorizzata a “non applicare la rotazione nel caso in cui la stessa decida di avviare un procedimento sostanzialmente aperto senza porre limiti al numero degli inviti, decidendo di invitare al procedimento tutti gli operatori senza alcuna discriminazione” e rilevando, altresì, che il precedente servizio aggiudicato a La Genovese “aveva ad oggetto un unico lotto per tutte le sedi della Sardegna, con conseguente obbligo posto a carico dell’offerente consistente nel disporre di una sede operativa a Cagliari - Sassari - Nuoro - Oristano e Portoscuso. La procedura de qua è quindi sensibilmente differente da quella sopra descritta in quanto, al fine di incrementare la concorrenza e la possibilità di partecipazione anche ad operatori puramente locali, è stata prescelta la suddivisione in lotti (3 lotti: Cagliari – Sassari – Nuoro)”.Con successiva nota 28 giugno 2019, n. 882, l’ARPAS ha pubblicato la determinazione finale con cui sono stati affidati a La Genovese i lotti 1 e il lotto 3, nonché alla Niolu S.r.l. il lotto 2.Con nota del 2 luglio 2019 il Consorzio ha invitato la stazione appaltante ad annullare in autotutela tal provvedimento di aggiudicazione, in relazione ai lotti 1 e 3, lamentando nuovamente la violazione del principio di rotazione, essendo La Genovese il gestore uscente del medesimo servizio.Tale richiesta è stata, però, respinta dall’ARPAS, con nota 9 luglio 2019, richiamando la motivazione già a base della precedente nota di rigetto del 3 marzo 2019.A quel punto il Consorzio ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 29 luglio 2019, affidandolo a censure che saranno esaminate nella parte in diritto.Si è costituita in giudizio l’ARPAS, eccependo la tardività del ricorso e sollecitandone, altresì, la reiezione nel merito.Alla Camera di consiglio dell’11 settembre 2019, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta dal ricorrente, la trattazione della causa è stata rinviata al merito.È seguito lo scambio di memorie difensive con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.Alla pubblica udienza del 4 dicembre 2019 la causa è stata definitivamente trattenuta in decisione.DIRITTOL’infondatezza del ricorso nel merito, che emergerà dalla successiva trattazione, consente al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni processuali sollevate dalla difesa erariale.Con l’unico motivo di doglianza parte ricorrente deduce la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, evidenziando che La Genovese è il gestore uscente del medesimo servizio; nelle memorie integrative il ricorrente ha, poi, confutato il principale argomento difensivo speso sul punto dall’ARPAS -secondo cui il principio di rotazione non troverebbe applicazione in procedure selettive, come quella in esame, aperte a tutti gli operatori economici del settore- evidenziando che, secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza, il dovere di rotazione opererebbe sempre, a prescindere dal tipo di procedura selettiva utilizzata; inoltre, sempre secondo il Consorzio, non sarebbe condivisibile l’ulteriore assunto motivazionale leggibile negli atti impugnati -laddove l’Agenzia evidenzia le differenze sussistenti tra la procedura selettiva che aveva condotto all’aggiudicazione del servizio a La Genovese nel triennio precedente, avente a oggetto un unico lotto per tutte le sedi della Sardegna, e quella ora in discussione, suddivisa in tre lotti- in quanto tale assunto troverebbe smentita nel fatto “la quota di 2/3 del precedente unico lotto, se l'è aggiudicata lo stesso operatore!” (cioè la Genovese: n.d.r.). Anzi, proprio l'apprezzabile intendimento riferito dalla S.A. in corso di gara conferma che solo applicando il principio di rotazione, si sarebbe consentito a più partecipanti, anche "prettamente locali" come le ditte consorziate al ricorrente, di aggiudicarsi i distinti Lotti. Ma così non è stato, dato che La Genovese ha mantenuto i 2/3 del servizio, in precedenza interamente aggiudicato sempre alla stessa” (così, testualmente, in ricorso).La difesa erariale ha confutato tali doglianze, evidenziando, tra l’altro, che il servizio era stato affidato, nel periodo precedente, a La Genovese Gomme S.p.A., soggetto giuridico diverso dall’odierna controinteressata La Genovese Gomme S.r.l. e che, comunque, decorso il pregresso affidamento a La Genovese S.p.A., il servizio era stato attribuito a una ditta diversa (Zuddas), il che impedirebbe in radice di considerare La Genovese “gestore uscente”.Parte ricorrente, a sua volta, ha controbattuto che l’Impresa Zuddas aveva gestito un lotto diverso da quelli ora in esame e che, inoltre, “le due società con medesima denominazione “La Genovese” (s.p.a. e s.r.l.) sono da considerarsi il medesimo operatore economico, giacché l'odierna controinteressata è stata costituita con atto pubblico n.138831 rep. n.37572 racc. del 24.4.2018, avanti il Notaio avv. Vittorio Giua Marassi, con capitale sociale "interamente sottoscritto e versato dall'unico socio La Genovese Gomme s.p.a. (trasformata e mutata nella denominazione in “NOVANTUNOS.R.L”) e che è stato versato “mediante il conferimento in natura del ramo d'azienda… organizzata per l'attività di commercializzazione all'ingrosso e al dettaglio di pneumatici e accessori, nonché la prestazione di servizi accessori, quali lo smontaggio, la manutenzione e la riparazione e ricostruzione di pneumatici svolti presso i setti punti vendita siti in Cagliari…Cagliari…Sassari…Macomer...Olbia…Elmas…Oristano…e presso il deposito in Elmas” (Così, testualmente, in memoria difensiva). A giudizio del Collegio la censura proposta dal ricorrente non merita accoglimento, a prescindere dalle ulteriori argomentazioni di dettaglio, per la decisiva ragione che, nel caso in esame, ARPAS non era tenuta ad applicare il principio di rotazione.Si osserva, infatti, quanto segue.L’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, nella versione applicabile ratione temporis alla controversia in esame, statuisce, riguardo al regime di affidamento delle procedure di importo inferiore alla soglia comunitaria, che “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 9”.Le relative Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità 26 ottobre 2016, n. 1097 e poi aggiornate con delibera dello stesso Consiglio 1 marzo 2018, n. 206, tuttora applicabili sino all’adozione del nuovo Regolamento statale, stabiliscono, tra l’altro, che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Paragrafo 3 - Capoverso 3.6).Orbene quest’ultima condizione -con particolare riferimento all’utilizzo di una procedura “aperta al mercato” mediante “indagini di mercato o consultazione di elenchi”- ben può considerarsi soddisfatta nei casi, come quello ora in esame, in cui la selezione viene effettuata mediante richiesta di offerta sul portale informatico “Sardegna CAT”, potendo qualunque operatore del settore interessato accedere allo stesso e formulare la propria offerta.Ciò, del resto, è perfettamente in linea con la previsione normativa di cui all’art. 1, comma 450, della legge 127 dicembre 2006, n. 296 e s.m.i., secondo cui tutte le amministrazioni pubbliche, “per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici...”: se, dunque, il ricorso al mercato elettronico corrisponde a un preciso obbligo normativo per le stazioni appaltanti pubbliche, non si vede come la prevista necessità per gli operatori potenzialmente interessati di consultare i relativi portali informatici possa privare le relative procedure informatizzate di quel “carattere di apertura” che giustifica la deroga al principio di rotazione.Pertanto, in base a quanto premesso, il ricorso è infondato e deve essere respinto, pur sussistendo giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe proposto.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott.ssa Flaviana BasciuAntonio Plaisant