urn:nir:tar.sardegna;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190039820191029071523833.xml20190039820191029071523833.docm201900398\201900398.xmlU:\DocumentiGA\Cagliari\Sezione 1\2019\201900398\Sentenzadante d'alessio28/11/2019 19:10:40Antonio Plaisant29/10/2019 11:48:2405/12/2019NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZADante D'Alessio, PresidenteAntonio Plaisant, Consigliere, EstensoreGiorgio Manca, Consigliere per l'annullamento:-- con il ricorso introduttivo: - del provvedimento di esclusione della ricorrente comminato in data 11.04.2019 dal R.U.P., nonchè del verbale del seggio di gara di pari data, nell'ambito della procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso il palazzo di giustizia di Oristano;-- con i motivi aggiunti presentati il 19 giugno 2019: - del provvedimento di aggiudicazione definitiva in data 8.05.2019, nonché della relativa graduatoria definitiva approvata in data 7.05.2019, nell'ambito della procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso il palazzo di giustizia di Oristano - cig 77934996D3. sul ricorso numero di registro generale 398 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Gruppo Secur S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Rosa, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Castrovillari, corso Garibaldi n. 333; Ministero della Giustizia e Procura della Repubblica presso il Tribunale di Oristano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, ivi domiciliataria ex lege in via Dante n. 23/25; - Coopservice S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Coli, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianfranco Meazza, in Sassari, via Carso n. 35; - La Sicurezza Notturna S.r.l., non costituita in giudizio;Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati.Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Oristano e di Coopservice Società Cooperativa per Azioni.Visti tutti gli atti della causa.Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2019 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon bando pubblicato in data 9 marzo 2019 sul Portale degli acquisti della Pubblica Amministrazione (Me.Pa.), il Ministero della Giustizia - Dipartimento Organizzazione Giudiziaria Personale e Servizi - Procura della Repubblica presso il Tribunale di Oristano ha indetto una procedura aperta relativa all’affidamento per trentasei mesi del Servizio di vigilanza armata presso il Palazzo di Giustizia di Oristano, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e un importo a base d’asta di euro 682.461,44.Alla gara hanno partecipato la Gruppo Secur S.r.l. (da qui in poi soltanto “Secur”), la Sicurezza Notturna S.r.l. e la Coopservice società cooperativa per azioni.A seguito della seduta di gara del 2 aprile 2019, con nota in pari data il RUP ha invitato la Secur a produrre entro il termine del 10 aprile 2019, in sede di soccorso istruttorio, tra le altre cose, “Idonee dichiarazioni bancarie” a comprova del possesso del requisito di capacità economica- finanziaria previsto dalla lex specialis di gara.Con nota del 3 aprile 2019, la Secur, ai fini della dimostrazione del fatturato globale relativo all’esercizio 2018 e del fatturato specifico relativo al triennio 2016-2018, ha trasmesso alla stazione appaltante il “bilancio provvisorio al 30.11.2018, in fase di ultimazione per il deposito in CCIAA; fatture 2016/2018 dei 3 servizi analoghi riportati nel modello DGUE che in ordine citiamo: Eni spa; Versalis spa; Ing Luigi Conti Vecchi”.Con nota del 9 aprile 2019 il RUP le ha però comunicato che “non risulta allegato alla dichiarazione di possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria, il seguente documento: idonee dichiarazioni bancarie”, indicando il 10 aprile 2019 quale data ultima per la relativa produzione; a ciò aveva fatto seguito la nota del 9 aprile 2019 con cui la Secur ha precisato che “Per la comprova della adeguata capacità economica e finanziaria, l’Istituto, in sede di offerta, ha depositato copia dei bilanci degli ultimi tre esercizi finanziari approvati, in sostituzione delle referenze bancarie richieste all’art. 6 del Capitolato Speciale d’Appalto. Si evidenzia la bontà della scelta fatta, in quanto tale possibilità è concessa e legittimata dallo stesso codice degli appalti, D.Lgs. 50/2016 all’art. 83 e in maniera più specifica all’XVII “Mezzi di prova dei criteri di selezione”, voce b)”.Con determinazione dell’11 aprile 2019, il RUP ha comunicato alla Secur di averla esclusa dalla gara, richiamando il verbale della Commissione giudicatrice in pari data e riferendo che quest’ultima “esaminata la documentazione depositata dall’operatore economico Gruppo Secur srl, ha accertato la mancata produzione, nel termine assegnato a pena di esclusione in fase di soccorso istruttorio, di “idonee dichiarazioni bancarie”, prescritte dall’art. 6 del capitolato speciale d’appalto in relazione al requisito di adeguata capacità economico-finanziaria, con le seguenti motivazioni: La Commissione non condivide le giustificazioni fornite dalla società, in quanto ritiene essenziale, così come previsto dal capitolato, la produzione di tutta la documentazione richiesta; -osserva che “la giurisprudenza....ha evidenziato che nelle gare pubbliche le referenze bancarie chieste...hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari... in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un’amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3346/2015)”.Con il ricorso in esame la Secur ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento di esclusione, sulla base di censure che saranno esaminate nella parte in diritto.Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia, chiedendo la reiezione del gravame.Alla camera di consiglio del 5 giugno 2019, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, l’esame della causa è stato rinviato al merito.Nelle more del giudizio il Ministero della Giustizia ha proseguito la procedura di gara, approvando la graduatoria in data 7 maggio 2019 e adottando in data 8 maggio 2019 il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Coopservice società cooperativa per azioni, come da comunicazione del 25 maggio 2019.Pertanto la Secur ha esteso in via derivata, nei confronti di tali nuovi provvedimenti, le censure già proposte con il ricorso introduttivo.Si è costituita in giudizio la controinteressata, opponendosi all’accoglimento del ricorso.È seguito lo scambio di memorie difensive con cui le parti hanno ulteriormente argomentato le loro tesi.Alla pubblica udienza del 16 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione nel merito.DIRITTO1. La Secur deduce una sola, articolata, censura, nel ricorso introduttivo avverso la propria esclusione e nei motivi aggiunti, in via di illegittimità derivata, nei confronti dell’aggiudicazione alla controinteressata.Si tratta della ritenuta violazione degli artt. 83, 86 e dell’Allegato XVII del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e dell’art. 6 della lex specialis, nonché del difetto di motivazione e di istruttoria in ordine alla mancata dimostrazione, rilevata dalla stazione appaltante, del requisito di capacità economico-finanziaria.Evidenzia, al riguardo, la ricorrente che: - secondo l’art. 86, comma 4, del Codice, la prova del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria può essere fornita dai concorrenti “mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII parte I”, il quale, a sua volta, cita “una o più delle seguenti referenze: a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali; b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico; c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio dell’attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili”;- in tal modo il legislatore avrebbe contemplato diverse modalità alternative per la dimostrazione del requisito in esame, tra cui quella utilizzata nel caso di specie dalla ricorrente, cioè la presentazione degli ultimi bilanci di esercizio; - peraltro le referenze bancarie sarebbero prive di fidefacenza, tanto è vero che le stesse non sono state inserite dall’A.N.A.C. nel Bando tipo n. 1/2017 tra le modalità con cui la stazione appaltante può chiedere ai concorrenti di dimostrare la loro capacità economica e finanziaria;- in base a tali premesse la produzione delle “idonee referenze bancarie” non potrebbe essere considerata insostituibile, anche per contemperare l’esigenza di adeguata dimostrazione dei requisiti partecipativi con il generale principio di massima partecipazione alle gare di appalto, come confermerebbe anche il Parere precontenzioso dell’A.N.A.C. n. 795/2017;- nel caso ora in esame, comunque, l’art. 6 del capitolato di gara prevedeva che “Si considerano in possesso di adeguata capacità economica e finanziaria le imprese che: a) abbiano realizzato un fatturato globale d'impresa negli ultimi tre anni pari o superiore a due volte l’importo a base d’asta del servizio come stimato al precedente art. 5 comma 1; b) abbiano effettuato nell’ultimo triennio servizi identici a quelli oggetto dell’appalto per un importo complessivo medio annuo non inferiore ad un terzo dell’importo a base d’asta del presente appalto; c) producano in sede di gara idonee dichiarazioni bancarie; d) siano in possesso della certificazione ISO 9001/2008. Il possesso del requisito dovrà essere provato mediante uno o più delle referenze previste dall’allegato XVII del D.Lgs. 50/2016 ovvero da altra idonea documentazione”: l’espresso rinvio operato dalla lex specialis di gara all’allegato XVII del Codice, che contempla la presentazione dei bilanci quale mezzo di prova della capacità finanziaria, confermerebbe la sicura idoneità di tale produzione documentale ai fini dell’ammissione alla gara.2. Al riguardo, si deve osservare che, come ha evidenziato la ricorrente, effettivamente l’art. 86, comma 4, del Codice dei contratti pubblici consente alle concorrenti di provare il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria mediante uno o più dei mezzi di prova indicati nell’allegato XVII parte I dello stesso Codice.In assenza di diverse previsioni dettate dall’amministrazione nel bando di gara (o nel capitolato), non può essere quindi esclusa da una procedura di evidenza pubblica la concorrente che ha dimostrato, servendosi di una o più delle modalità indicate nell’allegato XVII, parte I, del Codice, di essere in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria necessario per poter concorrere all’aggiudicazione della gara.3. Deve tuttavia ritenersi consentito all’Amministrazione di svolgere ogni necessario accertamento sull’effettivo possesso del requisito di capacità economico-finanziaria dichiarato e deve inoltre ritenersi consentito all’Amministrazione, di “prevedere requisiti di capacità economico-finanziaria ulteriori ed eventualmente anche più severi rispetto a quelli previsti ex lege”, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza riferibili all’oggetto del contratto (Consiglio di Stato Sez. V, n. 5138 del 22 luglio 2019).Tale conclusione risulta coerente con la funzione della procedura di evidenza pubblica che è quella di scegliere il miglior concorrente fra quelli in possesso dei requisiti ritenuto necessari per la migliore esecuzione dell’oggetto dell’appalto. Del resto l’art. 86, comma 4 del Codice chiarisce che “di norma” la prova della capacità economica e finanziaria può essere fornita mediante “uno o più mezzi di prova”, fra quelli indicati nell’Allegato XVII, parte I e comunque mediante “un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.3.1. In proposito l’ANAC ha effettuato di recente (ottobre 2019) una disamina sulle caratteristiche individuate discrezionalmente dalle stazioni appaltanti per comprovare l’idoneità professionale e la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici.Dopo aver ricordato che “in tema di requisiti di partecipazione l’art. 83 del Codice rinvia all’art. 86 che, a sua volta, rimanda all’allegato XVII per l’indicazione dei mezzi di prova dei criteri di selezione”, l’ANAC ha evidenziato, con riferimento alle “referenze bancarie” che “il non perfetto coordinamento fra l’art. 83, comma 4, che non fa riferimento alle referenze bancarie, e l’Allegato XVII, che invece le contempla, ha indotto l’Autorità a non inserirle nel bando – tipo n. 1/2017 tra le modalità con cui la stazione appaltante può chiedere la dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria”.3.2. L’ANAC ha quindi ricordato che “in ragione della mancata previsione nel nuovo Codice all’art. 83, comma 4, si è ritenuto di non prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità economico-finanziaria necessaria per l’esecuzione del contratto, tuttavia le stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità nel definire i requisiti per l’ammissione, possono richiedere le referenze bancarie, se ritenute proporzionate, ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connesse all’oggetto dell’appalto e allo scopo perseguito”.3.3. Fermo restando che l’espressione “idonee referenze bancarie” prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (parere di precontenzioso di cui alla delibera ANAC n. 1042 del 11 novembre 2017).4. Nella fattispecie la Stazione appaltante ha espressamente richiesto, all’art. 6, n. 1, lettera c), punto 4, del “Capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara”, a comprova del requisito di capacità economico-finanziaria, la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie”, dimostrando in tal modo di voler dare rilievo, fra i mezzi di prova di tale capacità, elencati nel citato Allegato del Codice, (anche) all’attestazione di un corretto rapporto del concorrente con gli istituti di credito e quindi alla sua concreta affidabilità.Tale richiesta non può ritenersi, in relazione alla delicatezza del servizio oggetto dell’appalto e delle funzioni svolte dallo stesso soggetto appaltante, priva dei necessari elementi di proporzionalità e ragionevolezza ai quali si è fatto prima riferimento. Al contrario la delicatezza del servizio oggetto di gara e la necessità di assicurare nel tempo un pacifico svolgimento del rapporto contrattuale, può ragionevolmente giustificare la richiesta di tale specifico elemento di prova (fra quelli previsti) del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria dei concorrenti.5. Non avendo la ricorrente presentato idonee referenze bancarie, neanche dopo la richiesta fatta in sede di soccorso istruttorio (come da richiesta del RUP del 2 aprile 2019), e non avendo quindi fornito all’Amministrazione la prova di essere in possesso, anche sotto il profilo richiesto (ulteriore e diverso rispetto a quello attestato dal deposito degli ultimi bilanci), del necessario requisito di capacità economico-finanziaria, deve ritenersi legittima la sua esclusione dalla gara oggetto del provvedimento impugnato.6. Peraltro la ricorrente non ha indicato (neanche nel ricorso) le ragioni per le quali ha ritenuto di non poter depositare (anche solo a seguito della richiesta del RUP) le richieste idonee referenze bancarie. 7. Né, per quanto si è esposto, può avere rilievo la circostanza, evidenziata dal ricorrente, che l’ultimo periodo del citato art. 6 del Capitolato prevedeva che il possesso del requisito (di capacità economica finanziaria) doveva essere provato mediante uno o più delle referenze previste dall’allegato XVII del d.lgs. 50/2016 ovvero da altra idonea documentazione. Infatti a tale richiamo, posto a chiusura del citato articolo del Capitolato, non può che attribuirsi il significato di rinviare genericamente alla disciplina di legge, senza con questo escludere la necessità della specifica documentazione richiesta dalla stazione appaltante in forza della parte precedente della stessa disposizione di gara; né può fondatamente ritenersi che l’equivocità di quel generico richiamo all’Allegato XVII del Codice possa avere indotto in errore la ricorrente, giacché la stessa ha, poi, beneficiato, proprio sul mancato deposito delle referenze bancarie, di un’apposita richiesta di soccorso istruttorio da parte del RUP, cui non ha dato il necessario riscontro senza, peraltro, fornire alcuna giustificazione.8. In conclusione, per quanto esposto, il ricorso (con i successivi motivi aggiunti) deve essere respinto.Sussistono comunque giusti motivi per la compensazione fra le parti delle spese di lite. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio del 16 ottobre e del 4 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODottoressa Manuela SannaAntonio Plaisant