<?xml version="1.0" encoding="UTF-8" standalone="no"?><?xml-stylesheet type="text/xsl" href="Sentenze.xsl"?><GA xmlns:xlink="http://www.w3.org/1999/xlink" xmlns:h="http://www.w3.org/HTML/1998/html4"><Provvedimento><meta id="20190019120191127222723356" descrizione="" gruppo="20190019120191127222723356" modifica="12/3/2019 6:36:57 PM" stato="4" tipo="2" modello="2" destinatario="3" estpres="0" ricorrente="Anco S.r.l." versione="2" versionePDF="1" pdf="3"><descrittori><registro anno="2019" n="00191"/><fascicolo anno="2019" n="00869"/><urn>urn:nir:tar.sardegna;sezione.2:sentenza:00000-0000</urn><processoAmministrativo>2</processoAmministrativo><idTipoProvSDM>2</idTipoProvSDM><idSpecificaSDM>0</idSpecificaSDM><lingua>I</lingua><bilingue>N</bilingue></descrittori><file>20190019120191127222723356.xml</file><wordfile>20190019120191127222723356.docm</wordfile><ricorso NRG="201900191">201900191\201900191.xml</ricorso><rilascio>U:\DocumentiGA\Cagliari\Sezione 2\2019\201900191\</rilascio><tipologia>Sentenza</tipologia><firmaPresidente><firma>marco lensi</firma><data>03/12/2019 18:36:57</data></firmaPresidente><firmaEstensore><firma>gianluca rovelli</firma><data>30/11/2019 20:20:29</data></firmaEstensore><dataPubblicazione>04/12/2019</dataPubblicazione><classificazione><nuova/><ereditata/></classificazione><ufficioStudi><invio>N</invio><note/></ufficioStudi><conoscenza>N</conoscenza><omissis>Falso</omissis></meta><epigrafe id="epi"><adunanza id="adu" norm="" sezione="I"><h:div>Il Tribunale Amministrativo Regionale per la  Sardegna</h:div><h:div>(Sezione Seconda)</h:div><h:div>ha pronunciato la presente</h:div><h:div>SENTENZA</h:div><h:div>Marco Lensi,	Presidente</h:div><h:div>Grazia Flaim,	Consigliere</h:div><h:div>Gianluca Rovelli,	Consigliere, Estensore</h:div></adunanza><adunanzaTed id="adu" norm="" sezione="I">
			</adunanzaTed><oggetto><h:div>per l'annullamento</h:div><h:div>previa sospensione cautelare dell'efficacia dei seguenti atti e/o provvedimenti:</h:div><h:div>1. la determina dell'1 febbraio 2019, n. 448, con la quale il Comune di Olbia, approvando i verbali di gara, ha: </h:div><h:div>a) escluso la AN.CO dalla procedura aperta avente ad oggetto “l'affidamento dei lavori relativi a opere di urbanizzazione primaria nel P.R.U. di Pittulongu 11 Intervento - CIG 7570950196 – CUP F75E16000020004”; </h:div><h:div>b) aggiudicato contestualmente l'appalto alla I.S.O.F. srl;</h:div><h:div>2. il verbale di gara del 20 dicembre 2018, con il quale la AN.CO. è stata esclusa dalla gara;</h:div><h:div>3. tutti i verbali di gara, ivi compreso il verbale del 3 ottobre 2018, col quale la AN.CO. è stata ammessa con riserva;</h:div><h:div>4. la nota del 14 novembre 2018, con la quale il Comune di Olbia ha disposto l'avvio del soccorso istruttorio e l'avvio del procedimento di esclusione dalla gara;</h:div><h:div>5. il bando di gara e segnatamente il punto 4, lett. E) del disciplinare;</h:div><h:div>6. di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.</h:div><h:div/></oggetto><oggettoTed>
			</oggettoTed><ricorrenti><h:div>sul ricorso numero di registro generale 191 del 2019, proposto da </h:div><h:div>Anco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Laudani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; </h:div></ricorrenti><ricorrentiTed>
			</ricorrentiTed><resistenti><h:div>Comune di Olbia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sabrina Serusi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Federico Melis in Cagliari, via Carbonia 10; </h:div></resistenti><resistentiTed>
			</resistentiTed><altro><controinteressati><h:div>I.S.O.F. S.r.l. non costituito in giudizio; </h:div></controinteressati><controinteressatiTed/><intervenienti/><intervenientiTed/></altro><visto><h:div>Visti il ricorso e i relativi allegati;</h:div><h:div>visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;</h:div><h:div>visti tutti gli atti della causa;</h:div><h:div>relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;</h:div><h:div>ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</h:div></visto><vistoTed>
			</vistoTed><esaminato/><esaminatoTed>
			</esaminatoTed></epigrafe><premessa id="pre"><h:div/><h:div>FATTO</h:div><h:div>Il Comune di Olbia ha indetto la procedura aperta avente ad oggetto “l’affidamento dei lavori relativi a opere di urbanizzazione primaria nel P.R.U. di Pittulongu 11 per l’importo complessivo di 698.715,55 euro di cui 8.716,97 euro per oneri per la sicurezza.</h:div><h:div>La AN.CO. s.r.l. ha partecipato alla gara.</h:div><h:div>La commissione di gara, con verbale del 3 ottobre 2018, dopo aver riscontrato l’esistenza di un collegamento sostanziale con la CO.ANT. s.r.l., partecipante alla medesima gara, nonché alcune carenze documentali, l’ha ammessa con riserva, disponendo “l’avvio del procedimento di soccorso istruttorio con contestuale avvio del procedimento di esclusione”.</h:div><h:div>La stazione appaltante, con nota del 14 novembre 2018, ha invitato la ricorrente da un lato ad integrare la documentazione richiesta entro il termine di cinque giorni e dall’altro ha assegnato un termine di dieci giorni “..per formulare le osservazioni necessarie in merito alle ipotesi di collegamento sostanziale..”.</h:div><h:div>La ricorrente, riscontrando la predetta nota in data 22 novembre 2018 ha: </h:div><h:div>a) negato l’esistenza di qualsivoglia collegamento sostanziale con la CO.ANT; </h:div><h:div>b) chiarito che l’iscrizione alla White List era in fase di aggiornamento;</h:div><h:div>c) confermato l’scrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali per la categoria 2 bis e non per categoria 4.</h:div><h:div>La suddetta nota non è stata riscontrata dal Comune di Olbia, il quale ha trasmesso all’indirizzo P.E.C. della ricorrente:</h:div><h:div>a) la determina del 1° febbraio 2019 n. 448, con la quale il Comune medesimo, approvati i verbali di gara, ha escluso la AN.CO (ed altri operatori economici) dalla gara, aggiudicando contestualmente l’appalto alla I.S.O.F. srl; </h:div><h:div>b) il verbale di gara del 20 dicembre 2018, con il quale la commissione ha escluso la ricorrente, nonché tutti gli ulteriori verbali.</h:div><h:div>Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta la ricorrente deducendo le seguenti articolate censure:</h:div><h:div>1) violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 80, comma 5, lett. m) del D.lgs. 50/2016, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria ed ingiustizia manifesta;</h:div><h:div>2) violazione dell’articolo 183, lett. f), del d.lgs. n. 152/2006 nonché dell’articolo 3, n. 5, della Direttiva 2008/98/CE, eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria, violazione del principio di massima partecipazione;</h:div><h:div>3) violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione dell’articolo 3-bis del D.P.C.M. del 18 aprile 2013, violazione del principio di affidamento e di massima partecipazione.</h:div><h:div>Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.</h:div><h:div>Si è costituito il Comune di Olbia chiedendo il rigetto del ricorso.</h:div><h:div>Alla udienza pubblica del 23 ottobre 2019 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.  </h:div><h:div>DIRITTO</h:div><h:div>Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal Comune essendo il ricorso infondato nel merito. </h:div><h:div>Con il primo motivo la ricorrente afferma che gli indizi addotti dalla stazione appaltante in ordine al collegamento sostanziale con la CO.ANT sono del tutto labili e non idonei a provare l’esistenza del collegamento incidente negativamente sull’esito della gara.</h:div><h:div>La difesa della ricorrente ricostruisce in modo pregevole il quadro normativo e giurisprudenziale relativo al complesso problema del collegamento sostanziale tra imprese.</h:div><h:div>Ma tale pregevole ricostruzione non convince il Collegio circa l’inesistenza in concreto del collegamento tra la ricorrente e CO.ANT.</h:div><h:div>Vediamo perché.</h:div><h:div>In fatto, quel che il Comune di Olbia ha accertato è che:</h:div><h:div>a) le due imprese si sono presentate in raggruppamento in un’altra gara in itinere bandita dal medesimo Settore dell’ente;</h:div><h:div>b) sussistono stretti legami di parentela tra i legali rappresentanti delle due concorrenti;</h:div><h:div>c) i legali rappresentanti delle due imprese hanno lo stesso indirizzo di residenza;</h:div><h:div>d) entrambe le ditte hanno fatto riferimento alla medesima compagnia assicurativa;</h:div><h:div>e) il pagamento ANAC è intervenuto a distanza di 17 minuti l’uno dall’altro;</h:div><h:div>f) entrambe hanno fatto uso del medesimo corriere.</h:div><h:div>In diritto va ricordato che: </h:div><h:div>a) l’art. 80, comma 5, lett. m), del d.Lgs. n. 50/2016, nel prevedere che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico nel caso in cui l’operatore stesso si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, “in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, va interpretato nel senso che l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva; </h:div><h:div>b) ciò che rileva è il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti; </h:div><h:div>c) il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate;</h:div><h:div>d) il giudizio presuntivo necessario per la dimostrazione dell’esistenza di un “unico centro decisionale” di provenienza delle offerte deve rispettare i canoni tipici della “prova logica” (in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati) e superare l’eventuale “controprova logica”, essendo consentito alle imprese delle quali si ipotizza il collegamento sostanziale dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara (Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2017 n. 3914);</h:div><h:div>e) il motivo escludente previsto dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 deve essere, dunque, applicato con rigore ed equilibrio, così da scongiurare il rischio di incidere ingiustificatamente -oltre che sulla libertà d’impresa delle concorrenti- sul canone di massima partecipazione alle gare pubbliche.</h:div><h:div>Delineate così le coordinate della questione in fatto, in diritto è agevole concludere che l’amministrazione ha fatto buon governo delle regole che presidiano all’accertamento del collegamento sostanziale tra imprese.</h:div><h:div>Gli indizi accertati erano, sia dal punto di vista soggettivo, sia dal punto di vista oggettivo, gravi, precisi e concordanti.</h:div><h:div>Approfondiamo ancora.</h:div><h:div>La questione dell’individuazione del collegamento sostanziale tra imprese ha vissuto alterne vicende fino a trovare oggi alcuni punti fermi. </h:div><h:div>La stessa Corte di Giustizia delle Comunità Europee (sentenza Sez. IV - 19 maggio 2009, causa C - 538/2007) si era pronunciata sulla questione pregiudiziale proposta ai sensi dell'art. 234 Trattato UE, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con decisione 14 novembre 2007, in ordine all'interpretazione dell'art. 29 primo comma della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, nonché dei principi generali del diritto comunitario in materia di appalti pubblici.</h:div><h:div>La questione era così posta: "se l'art. 29 della direttiva 92/50 (...), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un "numerus clausus" di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all'art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 (poi sostituito dall'art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo".</h:div><h:div>Come si vede, le difficoltà interpretative in ordine ad un corretto inquadramento della nozione di collegamento sostanziale risalgono nel tempo.</h:div><h:div>La Corte di Giustizia ha affermato che non è esclusa la facoltà degli Stati membri di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione (quelle di cui all’art. 29 della direttiva 92/50), norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive comunitarie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione però che venga rispettato il principio di proporzionalità.</h:div><h:div>La Corte ha altresì ricordato che le norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state adottate nell'ambito della realizzazione del mercato interno, nel quale è assicurata la libera circolazione e sono eliminate le restrizioni alla concorrenza e che in tale contesto di un mercato interno unico e di concorrenza effettiva, è nell'interesse del diritto comunitario che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d'appalto.</h:div><h:div>Una normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l'una con l'altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti.</h:div><h:div>I raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti.</h:div><h:div>In tale contesto, ha affermato sempre la Corte, "il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un'influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell'ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un'influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell'esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall'assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l'amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di questa procedura".</h:div><h:div>Ha concluso la Corte di Giustizia nel senso che "il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara".</h:div><h:div>L'ampio riferimento alla pronuncia della Corte di Giustizia è, ad avviso del Collegio, necessario per fornire una corretta interpretazione anche dell’attuale art. 80 comma 5 lettera m) del d.lgs. 50/2016. </h:div><h:div>Questa Sezione ha sempre affermato (anche con riferimento al “vecchio” art. 38 comma 1 lettera m quater del d.lgs. 163/2006) che se la disposizione rinviene il suo fondamento nell'esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell'azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, l'ambito applicativo della stessa deve essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale si fossero manifestati univoci, concordanti, sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.</h:div><h:div>Ciò in quanto, va ricordato, che il collegamento è anzitutto un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all'utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non comporta necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia.</h:div><h:div>Solo laddove, insomma, vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell'amministrazione aggiudicatrice procedere all'esclusione delle offerte.</h:div><h:div>Abrogato l'art. 34 comma 2 del d.lgs. 163/2006, e poi l'art. 38 comma 1 lettera m quater del precedente Codice dei contratti è oggi l’art. 80 comma 5 lettera m) ad escludere la partecipazione alle procedure di affidamento se la situazione di controllo o la relazione (di fatto) comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.</h:div><h:div>Così recita la disposizione: “l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.</h:div><h:div>Ancora prima della entrata in vigore dell'art. 34 comma 2 del vecchio Codice dei contratti, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica.</h:div><h:div>Si è sostenuto l'esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.</h:div><h:div>La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.</h:div><h:div>Il semplice collegamento può quindi dar luogo all'esclusione da una gara d'appalto solo all'esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell'amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.</h:div><h:div>Da ciò consegue, come già precisato, la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell'offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un'ampia partecipazione e garantire l'autentica concorrenza delle offerte. </h:div><h:div>In definitiva, già da molto tempo, il dato normativo non aveva fatto altro che accogliere la nozione di collegamento sostanziale elaborata dalla giurisprudenza.</h:div><h:div>Tutto ciò precisato, l'accertamento svolto dalla Stazione appaltante e la valutazione che ne consegue, sono sindacabili dal Giudice amministrativo, solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, elementi questi che non si ravvisano nel caso sottoposto all'attenzione del Collegio.</h:div><h:div>Nel caso in esame è avviso della Sezione che gli elementi evidenziati dalla stazione appaltante possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti).</h:div><h:div>Non va peraltro dimenticato che:</h:div><h:div>1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l'accertata situazione di collegamento sostanziale sull'esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell'amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall'altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull'esito della procedura (T.a.r. Sicilia, Catania sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);</h:div><h:div>2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di "pericolo presunto", in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).</h:div><h:div>Il motivo è quindi infondato.</h:div><h:div>In ordine al secondo motivo va rilevato quanto segue.</h:div><h:div>Il Comune di Olbia ha escluso, altresì, la ricorrente dalla gara, per non essere iscritta all’albo nazionale dei gestori per la categoria 4 “raccolta e trasporto rifiuti speciali non pericolosi”, come richiesto dal punto 4, lett. E) del disciplinare di gara.</h:div><h:div>La ricorrente, infatti, risulta iscritta nel suddetto albo per la categoria 2 bis, introdotta con decreto del Ministero dell’Ambiente del 3 giugno 2014, n. 120, che abilita “i produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonché i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno di cui all'articolo 212, comma 8, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.</h:div><h:div>Secondo la ricorrente la sua esclusione è illegittima per la violazione dell’articolo 183, lett. f), del D.Lgs. n. 152/2006 nonché dell’articolo 3, n. 5, della Direttiva 2008/98/CE.</h:div><h:div>Il produttore in senso materiale dei rifiuti è l’impresa che, in concreto, effettua i lavori, e non, diversamente da quanto sostenuto dal Comune di Olbia, il committente, il quale resta gravato da una mera posizione di garanzia e controllo.</h:div><h:div>Ne discende che per lo svolgimento dell’attività di trasporto e conferimento di rifiuti in discariche autorizzate, è sufficiente l’iscrizione alla categoria 2-bis dell’Albo, di cui è in possesso la ricorrente, trattandosi di rifiuti materialmente prodotti dalla stessa impresa.</h:div><h:div>Le su esposte considerazioni, secondo la ricorrente, non sono state derogate dall’entrata in vigore dell’articolo 11, comma 16-bis del D.L. 78/2015, convertito con Legge 125/2015, che modificando l'articolo 183, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, alla lettera f), ha aggiunto dopo le parole "produce rifiuti”, le parole "e il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione”.</h:div><h:div>Secondo la stazione appaltante, il legislatore, con tale intervento, avrebbe mutato “..la definizione di produttore iniziale del rifiuto, individuato nel Committente dei lavori..” con la conseguenza che l’attività di trasporto e conferimento si configurerebbe “..come attività che deve essere espletata per conto di terzi con la conseguente maggiore idoneità della scelta della categoria 4 rispetto alla categoria 2-bis..”.</h:div><h:div>Tale conclusione è infondata, in quanto, il produttore in senso materiale dei rifiuti resta, comunque, l’impresa che concretamente, effettua i lavori.</h:div><h:div>La ricorrente aggiunge che, in ogni caso, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali costituisce, comunque, un requisito di esecuzione e non di partecipazione. </h:div><h:div>Il motivo è infondato. </h:div><h:div>Due sono le considerazioni da fare.</h:div><h:div>La prima, che sarebbe decisiva, è che la clausola del disciplinare di gara era, in modo del tutto evidente escludente, e quindi sussisteva l’onere di immediata impugnazione della stessa.</h:div><h:div>La seconda è che il requisito dell'iscrizione all'Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell'art. 83, comma 1, lett. a), d.lg. n. 50 del 2016, e costituisce titolo autorizzatorio per l'esercizio dell'attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che il relativo possesso determina l'abilitazione soggettiva all'esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell'attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell'ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione (Consiglio di Stato sez. V, 3 giugno 2019, n. 3727).</h:div><h:div>Il motivo è quindi infondato.</h:div><h:div>Con il terzo motivo di ricorso AN.CO. s.r.l. afferma da un lato, di essere stata indotta in errore dall’Amministrazione a causa dell’“anomala” concessione di due distinti termini e, dall’altro, che allo scopo sarebbe stato sufficiente accertare direttamente sul sito della competente prefettura di Caltanissetta se la domanda di aggiornamento dell’iscrizione alla whithe list, presentata dalla ricorrente, fosse ancora pendente.</h:div><h:div>Anche questo motivo è infondato e non si può che convenire con quanto affermato dalla difesa dell’amministrazione a pagina 14 della memoria di costituzione. </h:div><h:div>I fatti sono inconfutabili:</h:div><h:div>1) è vero che la ricorrente ha dato riscontro alla nota dell’amministrazione oltre il termine perentorio stabilito;</h:div><h:div>2) non si vede quale errore possa aver causato l’amministrazione per il fatto di avere concesso due distinti termini: uno di cinque giorni per la sanatoria delle carenze documentali e uno di 10 per formulare osservazioni in merito alle ipotesi di collegamento sostanziale;</h:div><h:div>3) dagli accertamenti effettuati dal Comune presso la Prefettura di Caltanissetta è emerso che la pratica era in corso di aggiornamento. </h:div><h:div>Per tutti i motivi esposti il ricorso deve essere respinto siccome infondato.</h:div><h:div>Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.</h:div></premessa><premessaTed id="pre">
			<h:div/>
		</premessaTed><motivazione id="mot"/><motivazioneTed id="mot">
		</motivazioneTed><dispositivo id="dis"><h:div>P.Q.M.</h:div><h:div>Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.</h:div><h:div>Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio in favore dell’amministrazione liquidate in € 2.500/00 (duemilacinquecento).</h:div><h:div>Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.</h:div><h:div>Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:</h:div></dispositivo><dispositivoTed id="dis">
		</dispositivoTed><sottoscrizioni><dataeluogo norm="23/10/2019"/><sottoscrivente><h:div>IL PRESIDENTE</h:div></sottoscrivente><sottoscrivente><h:div>L'ESTENSORE</h:div></sottoscrivente><sottoscrivente><h:div>IL SEGRETARIO</h:div><h:div>Dott.ssa M. Giuliana Ferrara</h:div><h:div>Gianluca Rovelli</h:div></sottoscrivente></sottoscrizioni><sottoscrizioniTed>
			<dataeluogo norm=""/>
		</sottoscrizioniTed></Provvedimento></GA>