urn:nir:tar.trentino.alto.adige;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20240024320250205152643587.xml20240024320250205152643587.docm202400243\202400243.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\73 Lorenza Pantozzi Lerjefors\Sentenza00:00:00Fabrizio Cavallar20/02/2025 10:35:5320/02/2025NNFalsoIl Tribunale Regionale di Giustizia AmministrativaSezione Autonoma di Bolzanoha pronunciato la presenteSENTENZALorenza Pantozzi Lerjefors, PresidenteMargit Falk Ebner, ConsigliereStephan Beikircher, ConsigliereFabrizio Cavallar, Consigliere, Estensore per l’annullamentoprevia sospensione cautelare- della determinazione dirigenziale n. 2986 del 13.8.2024, con la quale il Comune di Bolzano ha aggiudicato a favore di 360 Welfare S.r.l. la “procedura aperta sopra soglia comunitaria per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici per i dipendenti del Comune di Bolzano (CIG B13CA6A18F)”;- della nota dell’Autorità di gara prot. n. 0242436/2024 del 7.8.2024, portante la proposta di aggiudicazione disposta a favore di 360 Welfare S.r.l. della “procedura aperta sopra soglia comunitaria per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici per i dipendenti del Comune di Bolzano (CIG B13CA6A18F)”;- di tutti i verbali delle operazioni concorsuali, con particolare riguardo: (i) al Verbale di Seduta Riservata n. 1 del RUP del 10.6.2024, rubricato “Attribuzione dei punteggi tabellari all’offerta tecnica (busta virtuale B) e approvazione dei punteggi tecnici con e senza riparametrazione ai sensi della Parte II art. 1.1 del disciplinare di gara dd. 11.04.2024”, nella parte in cui il RUP ha ritenuto la “certificazione sulla parità di genere” prodotta in gara da 360 Welfare S.r.l. conforme a quanto richiesto nel Capitolato e a quanto dichiarato; (ii) al Verbale di Seduta Riservata n. 2 del RUP dell’11.6.2024, rubricato “Attribuzione dei punteggi tabellari all’offerta tecnica (busta virtuale B) e approvazione dei punteggi tecnici con e senza riparametrazione ai sensi della Parte II art. 1.1 del disciplinare di gara dd. 11.04.2024” e ai relativi allegati, nella parte in cui il RUP ha, tra l’altro, attribuito 2 punti all’offerta formulata in gara da 360 Welfare S.r.l. per il possesso della “certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna di cui al d.lgs. n. 198/2006” nell’ambito del criterio di valutazione premiale “Q5”, rubricato “Certificazioni”; (iii) del verbale / relazione del 5.8.2024 di “verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 30, commi 1 e 2, L.P. n. 16/2015 e ss.mm.ii., dell’art. 110, del D.lgs. n. 36/2023 e ss.mm.ii. e della linea guida PAB n. 7 “Formule per il calcolo dell’anomalia delle offerte ed esclusione automatica”, nell’ambito del quale è stata espletata la verifica di congruità dell’offerta formulata in gara da 360 Welfare S.r.l., poi conclusasi con esito positivo;e per la condannadell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno patito dalla società ricorrente. sul ricorso numero di registro generale 243 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Edenred Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B13CA6A18F, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso la segreteria dell’adito TRGA, in Bolzano, via Claudia de’ Medici, n. 8; Comune di Bolzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Merini e Bianca Maria Giudiceandrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura comunale in Bolzano, vicolo Gumer, n. 7; 360 Welfare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pasquale Morra e Niccolò Terracini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e di 360 Welfare S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2025 il consigliere Fabrizio Cavallar e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO(Salva diversa specificazione, i documenti di seguito indicati si riferiscono a quelli depositati in giudizio dalla ricorrente)1. Con bando di gara, pubblicato in data 24.4.2024 nella piattaforma di Pubblicità a Valore Legale della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici gestita dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, il Comune di Bolzano (nel prosieguo, soltanto Comune) ha indetto una “procedura aperta sopra soglia per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici per i dipendenti del Comune di Bolzano (CIG B13CA6A18F)”, per una durata complessiva di 36 mesi, rinnovabili per ulteriori 36, per un valore massimo stimato dell’appalto pari a € 5.312.500, come indicato all’art. 1.2.3. del Disciplinare di gara (doc. 1). Il servizio in questione ha ad oggetto l’affidamento della fornitura e gestione dei buoni pasto elettronici giornalieri non cumulabili, per la fruizione del servizio alternativo di mensa riservato al personale del Comune di Bolzano, esclusivamente nei giorni in cui viene prestata attività lavorativa, ai sensi dell’art. 131, d.lgs. n. 36 del 2023, con le limitazioni e caratteristiche di cui al Capitolato tecnico (doc. 2).2. Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 70 punti per l’elemento di valutazione qualitativo e di 30 punti per quello economico, come prescritto dall’art. 1.2.4. del Disciplinare di gara, recante “Criterio di aggiudicazione della procedura”.L’elemento di valutazione qualitativo è stato poi articolato in diversi criteri di valutazione di tipo tabellare, tra i quali occorre menzionare, per quanto qui di interesse, quello “Q5_Certificazioni”, avente ad oggetto la valorizzazione, tra l’altro, della “certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna di cui al d.lgs. n. 198/2006”, prevedendo per il suo possesso l’attribuzione di 2 punti (doc. 3).3. Con riferimento alla procedura concorsuale per la quale è causa hanno formulato offerta soltanto due concorrenti: la ricorrente Edenred Italia S.r.l. (nel prosieguo, per brevità, Edenred) e l’odierna controinteressata 360 Welfare S.r.l..Esaurite le operazioni di verifica della documentazione amministrativa ed ammesse al prosieguo delle operazioni concorsuali entrambe le concorrenti, il RUP e l’Autorità di Gara hanno dato corso all’esame ed alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche delle concorrenti in diverse sedute, come risulta dai verbali di gara (docc. 4, 5 e 6).Al termine di detta attività, l’Autorità di Gara ha calcolato il punteggio da attribuire alle ditte concorrenti, predisponendo la graduatoria finale (doc. 7), determinata dalla sommatoria dei punteggi attribuiti all’elemento di valutazione qualitativo ed economico, assegnando alla ricorrente punti 96,17 e alla controinteressata punti 96,25 (con una differenza quindi di soli 8 centesimi di punto a vantaggio della controinteressata, cui sono stati assegnati 2 punti a seguito dell’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere messa a disposizione da un’altra ditta).Poiché l’offerta formulata in gara da 360 Welfare S.r.l. è risultata anomala, il RUP l’ha sottoposta a verifica di congruità, richiedendo la produzione delle spiegazioni del prezzo offerto ed al termine della loro disamina ha espresso, sulla base delle giustificazioni presentate dalla controinteressata, un giudizio di congruità e sostenibilità dell’offerta economica dalla stessa formulata (doc. 8).Con determinazione dirigenziale n. 2986 del 13.8.2024 (doc. 9), la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione a favore di 360 Welfare S.r.l. della “procedura aperta sopra soglia per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici per i dipendenti del Comune di Bolzano (CIG B13CA6A18F)”.4. Con successiva nota prot. n. 0248991/2024 del 14.8.2024 (doc. 10), il Comune ha comunicato contestualmente alla ricorrente: (i) sia l’intervenuta aggiudicazione della gara, trasmettendole i relativi verbali, unitamente alla documentazione costituente l’offerta della società controinteressata, ad eccezione dell’Allegato 1, denominato “Convenzioni totali”, e delle “giustificazioni poste a corredo del subprocedimento di anomalia” dalla stessa formulate; (ii) sia la decisione assunta ex art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 - in parziale accoglimento della richiesta di oscuramento presentata da 360 Welfare S.r.l. (doc. 11) - di non consentire l’accesso ai succitati documenti, per pretese “ragioni di segretezza”.5. Ritenendo indispensabile anche l’acquisizione di quest’ultima documentazione al fine di esercitare il diritto alla difesa in giudizio per la tutela del proprio interesse alla legittima aggiudicazione del servizio de quo, Edenred ha proposto avanti a questo Tribunale ricorso ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 e 116, c.p.a. - che ha assunto il n. R.G. 204/2024 - al fine di verificare:(i) quanto all’Allegato 1, costituito dalle “Convenzioni totali”, sia il rispetto della prescrizione del numero minimo di esercizi da convenzionare, sia la corretta attribuzione del punteggio premiale relativo ai criteri di valutazione “Q1”, “Q2.1”, “Q2.2”; “Q3” e “Q4”; (ii) quanto alle “giustificazioni poste a corredo del subprocedimento di anomalia”, la legittimità e correttezza delle valutazioni e dei giudizi espressi dal RUP in sede di verifica di congruità dell’offerta.6. Nelle more della decisione del predetto ricorso formulato in tema di accesso agli atti – poi conclusosi con la sentenza n. 270/2024 di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse - Edenred ha proposto il presente ricorso ritenendo i provvedimenti impugnati affetti da gravi vizi di legittimità per i seguenti motivi:7.1. Violazione di legge per violazione dell’art. 46-bis, d.lgs. n. 198 del 2006, rubricato “Certificazione della parità di genere”. Violazione di legge per violazione del D.P.C.M. 29.4.2022, recante “Parametri per il conseguimento della certificazione della parità di genere alle imprese e coinvolgimento delle rappresentanze sindacali aziendali e delle consigliere e consiglieri territoriali e regionali di parità”. Violazione di legge per violazione dell’art. 1.2.4 del Disciplinare di gara, rubricato “Criterio di aggiudicazione della procedura”. Violazione di legge per violazione dell’Allegato “criteri di valutazione”. Violazione di legge per violazione dell’art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36 del 2023. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dagli artt. 1, 2, 3 e 5, d.lgs. n. 36 del 2023, ed in particolare quelli del risultato (legalità e concorrenza), della fiducia (azione legittima e corretta della P.A.), dell’accesso al mercato (concorrenza, imparzialità e non discriminazione) e della buona fede e del legittimo affidamento. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti. Inosservanza delle Prassi di riferimento UNI/PdR 125:2022. Difetto di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza. Disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta. Sviamento di potere.7.2. Violazione di legge per violazione dell’art. 3.6 del Disciplinare di gara, rubricato “Avvalimento”. Violazione di legge per violazione dell’Allegato “criteri di valutazione”. Violazione di legge per violazione dell’art. 63, Direttiva n. 2014/24/UE. Violazione di legge per violazione degli artt. 100, 104, 108 e 131 d.lgs. n. 36 del 2023. Violazione di legge per violazione degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c.. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dagli artt. 1, 2, 3 e 5, d.lgs. n. 36 del 2023, ed in particolare quelli del risultato (legalità e concorrenza), della fiducia (azione legittima e corretta della P.A.), dell’accesso al mercato (concorrenza, imparzialità e non discriminazione) e della buona fede e del legittimo affidamento. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti. Difetto di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza. Disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta. Sviamento di potere.7.3. Violazione di legge per violazione dell’art. 1.2 del Disciplinare di gara, rubricato, “Offerte anomale”. Violazione di legge per violazione dell’art. 110, d.lgs. n. 36 del 2023. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dagli artt. 1, 2, 3 e 5, d.lgs. n. 36 del 2023, ed in particolare quelli del risultato (legalità e concorrenza), della fiducia (azione legittima e corretta della P.A.), dell’accesso al mercato (concorrenza, imparzialità e non discriminazione) e della buona fede e del legittimo affidamento. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti. Difetto di istruttoria. Illogicità ed irragionevolezza. Disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta. Sviamento di potere.8. In data 14.10.2024 si è costituita in giudizio la controinteressata rinviando le proprie difese ad una successiva memoria.9. In data 18.10.2024 si è costituito in giudizio il Comune che si è immediatamente difeso chiedendo il rigetto del ricorso perché inammissibile oltre che infondato.10. In pari data la controinteressata ha rassegnato le proprie ragioni difensive, deducendo tanto l’inammissibilità che l’infondatezza del ricorso.11. Alla camera di consiglio del 22.10.2024, avendo il procuratore della parte ricorrente rinunciato all'istanza cautelare e chiesto la fissazione dell'udienza di merito a breve, facendo presente l’intento di presentare nei giorni seguenti motivi aggiunti ed essendosi i procuratori delle altre parti dichiarati d'accordo sulla sola concessione dei termini a difesa sui motivi aggiunti ancora da depositare, la Presidente ha fissato l'udienza di merito al 29.1.2025.12. In data 19.11.2024 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti di ricorso a seguito del deposito, avvenuto in data 18.10.2024, delle giustificazioni del prezzo offerto in gara da parte della controinteressata (doc. 11 del fascicolo di 360 Welfare S.r.l.).13. In data 27.12.2024 il Comune ha rassegnato le proprie ragioni difensive depositando la relativa memoria.14. In data 13 gennaio 2025 tanto la ricorrente che la controinteressata hanno depositato memorie difensive, cui sono seguite le memorie di replica di tutte le parti, depositate in data 17.1.2025.15. All’udienza del 29 gennaio 2025 la procuratrice del Comune ha chiesto che venisse espunta la documentazione allegata alla memoria di replica di parte ricorrente in quanto tardiva. Il procuratore della parte ricorrente ha dichiarato che il deposito della predetta documentazione si sarebbe reso necessario a seguito delle difese della controinteressata ed ha chiesto, pertanto, l'autorizzazione all'ammissione di tale documentazione ai sensi dell'art. 54 c.p.a. Il procuratore della parte controinteressata ha fatto istanza, a sua volta, ai sensi dell'art. 54 c.p.a., di poter depositare il documento "Regolamento interno fra CIR Food S.c. e Edenred Italia S.r.l.", con particolare riferimento agli artt. 6 e 7. Il procuratore della parte ricorrente si è opposto a quest'ultima richiesta, perché non avrebbe potuto prendere visione del documento. Dopo la discussione delle parti, la Presidente ha assegnato la causa in decisione.16. Vanno dapprima esaminate le censure di cui al primo motivo di ricorso, che, ad avviso del Collegio, hanno natura assorbente, con il quale la ricorrente ha contestato la possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale per sopperire alla carenza della “certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna di cui al d.lgs. n. 198/2006”. Senza il riconoscimento di tale certificazione, infatti, alla controinteressata sarebbero stati attribuiti 2 punti in meno, con conseguente aggiudicazione della gara de qua alla ricorrente, stante il divario di soli 0,08 punti sussistente tra le due imprese al termine delle operazioni di gara.16.1. La controinteressata eccepisce l’inammissibilità del ricorso sul rilievo che l’art. 3.6 del Disciplinare di gara (cfr. doc. 2) avrebbe consentito espressamente il ricorso all’avvalimento c.d. premiale puro “per migliorare la propria offerta avvalendosi dei requisiti, di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari”. Inoltre, la medesima disposizione avrebbe chiarito espressamente i casi in cui non sarebbe stato consentito utilizzare l’avvalimento, e cioè “per la dimostrazione dei requisiti generali” e “per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”, risultando dunque pacificamente ammesso dalla lex di gara il ricorso all’avvalimento per la certificazione della parità di genere. Il R.U.P., dunque, nell’attribuire 2 punti a 360 Welfare si sarebbe limitato ad applicare correttamente le disposizioni del Disciplinare di gara soprarichiamate. Tali disposizioni, tuttavia, non sarebbero state oggetto di impugnazione da parte di Edenred, donde l’evidente inammissibilità del motivo di ricorso in esame.16.2. Alle deduzioni della controinteressata così replica la ricorrente.L’art. 3.6 del Disciplinare, invocato dalla controinteressata, avrebbe un contenuto meramente riproduttivo dell’art. 104, d.lgs. n. 36 del 2023, che specificherebbe sul punto l’inutilizzabilità dell’istituto dell’avvalimento per sopperire alla carenza o dei requisiti di ordine generale o del diverso requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, senza, tuttavia, introdurre in maniera generalizzata ed indiscriminata la possibilità di ricorrere all’avvalimento - al di fuori di dette ipotesi - per sopperire alla carenza di qualsiasi tipologia di requisito, sia esso qualificante o premiale, richiesto dalla lex specialis di gara.In buona sostanza, in alcun punto della lex specialis si ricaverebbe la possibilità per il concorrente di ricorrere all’avvalimento premiale per sopperire alla carenza della certificazione sulla parità di genere.Anzi, la lex specialis, nella sezione dedicata alla “documentazione tecnica” (doc. 1, pagg. 59 e ss., al punto 6), richiederebbe che il concorrente possieda direttamente tale certificazione per ottenere il punteggio premiale, escludendo quindi la possibilità di avvalersi di un altro soggetto per tale requisito. 16.3. La controinteressata aggiunge i seguenti argomenti a sostegno della propria eccezione.Il Disciplinare prevedrebbe che, ai sensi e secondo le modalità e condizioni di cui all’articolo 104, d.lgs. 36/2023, l’avvalimento potrebbe essere utilizzato per “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e/o tecnico-professionale […] e/o per migliorare la propria offerta avvalendosi dei requisiti, di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari”, specificando espressamente tutti i limiti previsti dalla legge e dalla lex specialis per l’utilizzo di tale istituto. Tra le limitazioni puntualmente riportate non ne risulterebbe alcuna relativa alle certificazioni di qualità, né tantomeno relativa alla specifica certificazione sulla parità di genere, per la quale pertanto dovrebbe ritenersi ammissibile l’avvalimento premiale, in forza dei principi generali dell’ermeneutica giuridica secondo i quali ubi lex ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit. Ciò risulterebbe confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa, che, in un caso analogo, avrebbe ritenuto che “il bando in tema di avvalimento richiamava l’art. 104 cod. app. (quindi anche il suo ultimo comma) e disciplinava espressamente l’avvalimento finalizzato a migliorare l’offerta. La certificazione della parità di genere era finalizzata a migliorare l’offerta, quindi, non sarebbero dovuti sorgere dubbi in merito alla possibilità di ricorrere all’avvalimento per tale certificazione” (così T.A.R. Marche, 7 novembre 2024, n. 862).Pertanto, dato che, né l’art. 104 d.lgs. 36/2023, né l’art. 3.6 del Disciplinare vietano il ricorso all’avvalimento premiale per il tipo di certificazione in esame, Edenred avrebbe dovuto impugnare la lex specialis di gara, pena l’inammissibilità del motivo.16.4. Ricostruite in tal modo le opposte tesi delle parti, osserva il Collegio che l’esame dell’eccezione di inammissibilità per omessa impugnazione del punto 3.6 del Disciplinare formulata dalla controinteressata richiede la previa ricostruzione del significato dei disposti di cui al punto 3.6. del disciplinare di gara rubricato “Avvalimento”.Pertinenti appaiono i paragrafi 1 e 6.Primo paragrafo:“Ai sensi e secondo le modalità e condizioni di cui all’articolo 104 d.lgs. 36/2023, il concorrente - singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 65 d.lgs 36/2023 – può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e/o tecnico-professionale di cui al paragrafo 3.5, e/o per migliorare la propria offerta avvalendosi dei requisiti, di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari. Il concorrente che intenda far ricorso all’avvalimento dovrà produrre a pena di esclusione la documentazione ai sensi dell’art. 104 d.lgs. 36/2023 come più avanti specificato al punto 4 della documentazione amministrativa”.Sesto paragrafo:“Non è consentito l’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti generali. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3 d.lgs. 36/2023 o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori, forniture o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto. L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.Il rinvio contenuto all’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 impone di considerarne i relativi disposti.“1. L'avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto…”;“2. Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta.”;“3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall'impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto.”;“4. L'operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA.”;“5. L'impresa ausiliaria trasmette la propria attestazione di qualificazione nel caso di avvalimento finalizzato all'acquisizione del requisito di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di lavori…”;“10. L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.”.Altrettanto vale per il rinvio all’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, rubricato “Requisiti di ordine speciale”, per il quale: “Per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture le stazioni appaltanti richiedono l'iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato o presso i competenti ordini professionali per un'attività pertinente anche se non coincidente con l'oggetto dell'appalto...”.Ritiene il Collegio, che né il testo così riferito del disciplinare, né quello dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, nè infine quello dell’ivi richiamato art. 100, comma 3, dello stesso d.lgs., dedicano una disposizione specifica alla disciplina delle certificazioni della qualità aziendale riferita all’avvalimento premiale.Il termine “certificazione”, infatti, ricorre solo al comma 4, dell’art. 104, del d.lgs. n. 36/2023, che rinvia al precedente comma 2, che considera, tuttavia, la diversa fattispecie dell’”avvalimento qualificante” (“2. Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta.”). L’”avvalimento qualificante” è l’istituto, già disciplinato nel codice precedente all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, volto a consentire ad un operatore economico, privo dei requisiti di ordine oggettivo-speciale richiesti dalla stazione appaltante (c.d. impresa ausiliata o avvalente), di partecipare comunque alla procedura comprovandone il possesso mediante ricorso alla capacità di un terzo soggetto (c.d. impresa ausiliaria o avvalsa). È uno strumento, quindi, volto a favorire la massima apertura del mercato dei contratti pubblici. Diversa è la causa dell’avvalimento premiale, ossia quella finalizzata esclusivamente ad ottenere un punteggio incrementale dell’offerta tecnica, sfruttando le esperienze pregresse dell’ausiliaria, delle cui risorse il concorrente in realtà non necessita per poter partecipare alla gara.Anche il termine “attestazione”, che potrebbe contenere in sé quello di certificazione, compare solo ai commi 2 e 5 dell’art. 104 citato. In entrambi i casi si tratta del diverso istituto dell’avvalimento qualificante anziché premiale.Pertanto e concludendo sul punto, la disciplina sull’avvalimento testè considerata, sia di natura amministrativa che legislativa, nulla disponeva immediatamente e direttamente sulla questione se una certificazione di qualità aziendale potesse o meno essere oggetto di un avvalimento premiale.Ne consegue, che la ricorrente non era tenuta ad alcuna immediata impugnazione della disciplina di gara, dal momento che la stessa non prendeva in alcun modo in esame l’ammissibilità o meno delle certificazioni di qualità aziendale ai fini dell’avvalimento premiale.Tanto più, considerando che al punto 6 della Documentazione tecnica del Disciplinare (doc. 1) la certificazione sulla parità di genere è espressamente collegata alla figura del solo concorrente: “Ai fini dell’ottenimento del punteggio premiale, il concorrente stabilito in Italia deve presentare la certificazione in applicazione alla prassi UNI/PdR 125/2022 - Certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all'interno delle organizzazioni, rilasciata da un organismo autorizzato (art. 108, comma 7 D.lgs. 36/2023 e D.P.C.M. 29.04.2022)”.17. Nel merito il primo motivo di ricorso è fondato.17.1. Sostiene la ricorrente che la certificazione sulla parità di genere sia “una certificazione aziendale strettamente personale, considerato che il suo rilascio attesta a favore della sola persona giuridica che ne è titolare l’adozione di concrete misure per ridurre il divario di genere all’interno dell’azienda e, quindi, l’implementazione di un sistema di gestione atto a garantire la parità di genere, dovendosi ritenere come la stessa sia insuscettibile di messa a disposizione a favore di altra azienda tramite ricorso all’avvalimento”.A conferma di tale assunto opererebbe il disposto dell’art. 108, comma 7, penultimo periodo, del d.lgs. n. 36 del 2023, a mente del quale “al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”.La norma in esame sarebbe chiara nel riconoscere l’attribuzione del punteggio premiale soltanto alle aziende concorrenti titolari della certificazione in parola, che comproverebbe l’effettiva e concreta adozione da parte di queste ultime di idonee “politiche tese al raggiungimento della parità di genere”. L’avvalimento, ancorché di tipo premiale, infatti, non potrebbe essere utilizzato per sopperire alla carenza di certificazioni strettamente personali, tra le quali rientrerebbe a pieno titolo quella relativa alla parità di genere, trattandosi di certificazione intrinsecamente connessa all’ organizzazione interna di un’azienda e agli obiettivi da quest’ultima perseguiti.Diversamente opinando, si darebbe la stura ad un avvalimento puramente e prettamente cartolare, finalizzato esclusivamente ad aggirare surrettiziamente i principi fissati dal Codice delle pari opportunità e, quindi, per finalità non consentite dalla legge.17.2. Per la resistente Amministrazione, invece, l’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, avrebbe portata generale e sarebbe stato pertanto ritenuto applicabile anche relativamente alla dimostrazione del possesso di certificazioni di qualità, fra cui rientrerebbe la certificazione di parità di genere, ancorché quest’ ultima attenga ad aspetti personali ed organizzativi dell’azienda. La ratio dell’avvalimento sarebbe infatti quella di facilitare l’accesso agli appalti pubblici anche alle piccole e medie imprese, consentendo l’apertura della concorrenza nel modo più ampio possibile. Trattandosi di un istituto di derivazione eurocomunitaria, esso non potrebbe subire restrizioni di sorta ad opera dei legislatori nazionali dei singoli stati membri. Il Comune richiama sul punto, per tutte, la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV, 16.1.2023, n. 502, a mente della quale: “…. è da condividere la tesi secondo cui è legittimo l’avvalimento da parte dell’aggiudicataria per la certificazione di qualità”. 17.3. Secondo la controinteressata, poi, che a sua volta cita copiosa giurisprudenza sull’ammissibilità dell’avvalimento premiale puro delle certificazioni di qualità (da ultimo T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV, 3 giugno 2024, n. 11288, proprio in un caso di avvalimento – seppur “atecnico” in quanto riguardava un consorzio stabile e le proprie consorziate – di una certificazione per la parità di genere), sarebbe “ prassi assolutamente comune nelle gare pubbliche italiane l’utilizzo dell’avvalimento per le certificazioni di qualità e per la certificazione della parità di genere in particolare, in quanto espressamente consentito dalla legge”. Al riguardo cita numerose gare pubbliche.Risulterebbe dunque pacifico che la certificazione della parità di genere possa essere oggetto di avvalimento, nel caso in esame di tipo premiale c.d. puro, ammesso dall’art. 104 del nuovo codice dei contratti pubblici con un “vero e proprio cambio di impostazione”, dove l’attenzione viene incentrata “sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.” (Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4732). 17.4. Per la ricorrente, tuttavia, la prassi amministrativa ex adverso indicata non sarebbe né maggioritaria, né comunque rilevante e la certificazione in esame non sarebbe una certificazione di qualità, che attiene cioè agli standard qualitativi del sistema produttivo dell’operatore economico e che in qualche modo può influire ed incidere sulla qualità della prestazione offerta in gara, ma sarebbe un requisito soggettivo e personalissimo, che atterrebbe alla struttura e alla politica etica dell’organizzazione e gestione del personale dell’azienda concorrente e che non avrebbe un impatto sulla “qualità” dell’offerta formulata in gara dal concorrente, a differenza di quanto accadrebbe con le certificazioni di qualità (es. UNI EN ISO 9001, 14001, etc.).In senso opposto a quello preteso dalle controparti si sarebbe recentemente pronunciato anche questo Tribunale, con la sentenza n. 257 del 4 novembre 2024, resa in un caso analogo a quello in esame, diversamente da tutta la giurisprudenza richiamata dalle controparti nei rispettivi scritti difensivi, riferita all’avvalimento delle certificazioni di qualità - quali, ad esempio, la ISO 9001, 14001, etc. - e non già della certificazione sulla parità di genere oggetto di contestazione nell’ambito del presente giudizio.A miglior sorte non sarebbe destinata neppure l’analisi del precedente del TAR Lazio (Roma, sez. IV, 3 giugno 2024, n. 11288) da ultimo invocato dalla società controinteressata, che non risulterebbe in alcun modo pertinente al caso di specie, poiché in quella sede il thema decidendum del giudizio sarebbe stato incentrato sulla possibilità per il Consorzio stabile di beneficiare in gara della certificazione sulla parità di genere posseduta dalla consorziata esecutrice; questione, questa, non solo diversa da quella sollevata nell’ambito della presente causa, ma non sovrapponibile in ragione della specifica disciplina che connoterebbe la figura del Consorzio stabile, a mente della quale “le singole imprese consorziate non possono essere considerate ‘terze’ rispetto al Consorzio, ma parti integranti dello stesso (in questi termini, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 28 luglio 2023, n. 4584; cfr., altresì, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; Tar Emilia-Romagna-Bologna, Sez. I, 29 novembre 2021, n. 975)”, con possibilità per il Consorzio stabile di spendere i requisiti delle consorziate ai fini della partecipazione alla gara, non potendosi in questo caso discutere di avvalimento.17.5. Al richiamo da parte della ricorrente del precedente di questo Tribunale il Comune e la controinteressata hanno opposto la sua non pertinenza rispetto alla presente causa ed il rinvio, in quanto più confacente alla fattispecie in esame, al recente arresto giurisprudenziale del TAR Marche, 7 novembre 2024, n. 862, sentenza ad oggi non appellata, che avrebbe confermato la legittimità dell’avvalimento per la certificazione di parità di genere, assimilando quest’ultima a una certificazione di qualità, poiché entrambe riguardano l’organizzazione aziendale e i suoi processi. In base a questa interpretazione, la certificazione di parità di genere dovrebbe essere considerata un requisito migliorativo dell’offerta, rendendo quindi ammissibile l’avvalimento per il suo ottenimento (“…è da condividere la tesi secondo cui è legittimo l'avvalimento da parte dell'aggiudicataria per la certificazione di qualità’ (Consiglio di Stato, IV, 16 gennaio 2023, n. 502)….la neo introdotta certificazione di parità di genere può essere per analogia assimilata a un particolare tipo di certificazione di qualità … La certificazione della parità di genere era finalizzata a migliorare l’offerta, quindi, non sarebbero dovuti sorgere dubbi in merito alla possibilità di ricorrere all’avvalimento per tale certificazione.”).Ebbene, anche nel caso in esame: i) la lex specialis avrebbe richiamato l’art. 104 d.lgs. 36/2023, che disciplina espressamente l’avvalimento finalizzato a migliorare l’offerta;ii) la certificazione di parità di genere era finalizzata a migliorare l’offerta;iii) l’impresa ausiliaria avrebbe messo a disposizione di 360 Welfare tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le avevano consentito di acquisire la certificazione di qualità. Tale circostanza sarebbe incontrovertibile e provata dal fatto che la stessa 360 Welfare, grazie a tali risorse, sarebbe poi riuscita ad ottenere la propria certificazione di parità di genere (cfr. doc. 16 della controinteressata).Non vi sarebbe dunque alcun dubbio, nel caso in esame, sulla possibilità di utilizzare l’avvalimento per la certificazione di parità di genere. 17.6. Nella propria memoria di replica la ricorrente ha contestato le deduzioni avversarie sulla portata del precedente di questo Tribunale n. 257/2024 ed ha criticato il diverso orientamento prospettato dal TAR Marche, sentenza n. 862 del 7 novembre 2024. Ciò, in quanto tale pronuncia sarebbe incentrata su un erroneo presupposto di fatto e di diritto, atteso che il giudice marchigiano avrebbe assimilato tout court e senza alcun necessario approfondimento la certificazione sulla parità di genere di cui all’art. 46-bis del Codice delle pari opportunità a qualsiasi tipologia di certificazione di qualità.17.7. Esaurita la disamina dei contrapposti argomenti delle parti, il Collegio ritiene di dover dare seguito al proprio precedente di cui alla sentenza n. 257/2024, che, pur riferendosi ad una fattispecie differente, contiene le seguenti statuizioni di carattere generale, valide anche nella presente controversia: “ la certificazione di parità di genere attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda che non può costituire oggetto di un contratto di avvalimento, perché non assimilabile ad una risorsa da mettere a disposizioni di terzi che poi la potrebbero impiegare nell’esecuzione di un lavoro o di un servizio. Pare evidente che le “politiche e misure concrete adottate dai datori di lavoro” al fine di ridurre il divario di genere nella propria specifica realtà aziendale, non potranno essere efficacemente trasferite ad una altra realtà aziendale, la quale verosimilmente potrebbe avere minori o anche maggiori divari in settori e aree anche del tutto diversi. Ma anche ammesso per ipotesi che ci siano due realtà aziendali simili e anche sovrapponibili per quanto riguarda il divario di genere all’interno delle stesse, l’eventuale ausilio, consulenza o supervisione fornita dall’impresa ausiliaria per stabilire quali politiche e misure siano le più adatte e idonee per la società ausiliata a superare il divario di genere, non potrà aver alcun effetto, in quanto il legislatore riserva simili valutazioni ad appositi organismi accreditati. 6.4 Significativo in tal senso è anche che la legge Gribaudo, al fine di promuovere la parità di genere, abbia previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di attribuire “un maggior punteggio … alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere”, focalizzando l’accento sulle imprese stesse e non sulla loro offerta (cfr. art. 108, comma 7, d.lgs n. 36/2023). 6.5 Dalla circostanza che il legislatore ha previsto la possibilità di attribuire un punteggio premiale a determinate imprese per una qualità intrinseca alla loro organizzazione aziendale che sia certificata da un apposito organismo accreditato, discende che tale qualità non può essere oggetto di trasferimento a mezzo di un contratto di avvalimento che prevede attività di consulenza, messa a disposizione di standard operativi e procedure di intervento o anche supporto tecnico-organizzativo o quant’altro all’impresa ausiliata. Infatti un simile contratto di avvalimento è in ogni caso inidoneo a garantire che le procedure adottate siano effettivamente funzionali ed efficaci al raggiungimento della parità di genere nell’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliata, anche perché una simile valutazione è riservata unicamente agli organismi di certificazione accreditati.”.Il diverso approdo ermeneutico di cui alla sentenza del TAR Marche, 7 novembre 2024, n. 862, pur conforme ad una consistente prassi amministrativa, non è condivisibile alla luce delle seguenti considerazioni. Se è sostenibile che la neo introdotta certificazione di parità di genere può essere assimilata a un particolare tipo di certificazione di qualità aziendale, attenendo all’organizzazione aziendale e al fattore più importante di tale organizzazione, alle c.d. “risorse umane”, con l’obiettivo peculiare di favorire l’adozione di politiche aziendali che valorizzino la componente femminile, facilitando l’accesso al mercato del lavoro, a ruoli direttivi e armonizzando i tempi di vita con quelli professionali, tuttavia, il possesso di questa certificazione non migliora direttamente la qualità del prodotto o del servizio offerto in una gara pubblica. Tale certificazione, infatti, non cambia immediatamente le caratteristiche tecniche del prodotto o del servizio offerto. Non è quindi assimilabile tout court ad un certificato di qualità rilasciato da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del precedente Codice dei contratti pubblici e riferito a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), suscettibile di avvalimento premiale per giurisprudenza maggioritaria (ex multis Consiglio di Stato, sentenza n. 502/2023), perché, ripetesi, non è connessa con l’oggetto dell’appalto, non migliora direttamente la qualità del prodotto o del servizio offerto in gara. Nella presente fattispecie il disciplinare di gara, in sede di valutazione dell’offerta tecnica (doc. 3), prevedeva di premiare due certificazioni di qualità aziendale: la “Certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs n. 198/2006” e la “Certificazione ISO/IEC 27001:2013 dell’azienda”. In ambo i casi i punti assegnabili per l’”Offerta Tecnica” erano 2 (due).Nondimeno, le ragioni premiali sottese a queste previsioni sono profondamente diverse. Mentre la certificazione di qualità ISO 27001 rappresenta uno standard internazionale sulla sicurezza delle informazioni e quindi è direttamente rilevante per la gestione dei dati sensibili dei dipendenti e delle transazioni legate ai buoni pasto, ben potendo costituire un requisito obbligatorio o un criterio premiale nella valutazione tecnica dell’offerta, suscettibile perciò di avvalimento, la certificazione sulla parità di genere premia l’impresa che la possiede per volontà diretta del legislatore, che prescinde dalla sua concreta incidenza in una procedura concorsuale. Un tanto è comprovato dallo stesso tenore dell’art. 108 del D.lgs. n. 36/2023.Il suo quarto comma, infatti, stabilisce la regola generale sulla valutazione qualitativa dell’offerta, stabilendo che “I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, di impatto economico, sociale e ambientale, connessi all'oggetto dell'appalto. La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.”.La previsione di cui all’ultimo periodo del comma 7, invece, (Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198.) prescinde completamente dall’oggetto dell’appalto, dai profili tecnici dello stesso e dai connessi impatti economici, sociali e ambientali e si indirizza esclusivamente all’impresa partecipante.Tale partecipazione, poi, per la natura inscindibile della qualità di genere che si riferisce all’impresa in quanto tale e quindi all’intero complesso delle sue attività, non può comunque essere oggetto di avvalimento per l’esecuzione di una sola commessa. Il legislatore non ha certo ritenuto di premiare un’impresa solo perché in una singola commessa possa dimostrare l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere. Il premio riguarda, invero, solo chi per ogni attività produttiva si avvale di un’organizzazione aziendale ispirata alla parità di genere. Ne consegue, che l’avvalimento di tale certificazione potrebbe essere consentito solo nei casi di piena sostituzione dell’impresa concorrente da parte dell’impresa ausiliaria certificata, come nell’ipotesi del subappalto, ma non nella fattispecie del mero avvalimento, in cui l’esecuzione del contratto rimane in capo all’impresa ausiliata, come nel presente caso.18. Per le ragioni che precedono, pertanto, il primo motivo di ricorso merita accoglimento con assorbimento dei restanti. Ne consegue che non debbono essere esaminati nemmeno i motivi aggiunti di ricorso, né trattate le istanze formulate in sede di udienza di merito in quanto riguardanti il terzo motivo di ricorso.19. Per le ragioni esaminate, essendo fondato il primo motivo di impugnazione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno accolti con conseguente annullamento degli atti impugnati.20. Le spese del presente grado di giudizio, il cui importo viene liquidato come da dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M.Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.Condanna il Comune di Bolzano e la controinteressata 360 Welfare S.r.l. a rifondere alla ricorrente le spese del presente giudizio che liquida a carico di ciascuna parte, nell’importo di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge ed IVA, se ed in quanto dovuta, nonché il contributo unificato.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOKlaus SchwarzerFabrizio Cavallar