urn:nir:tar.trentino.alto.adige;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20240006920240424120633971.xml20240006920240424120633971.docm202400069\202400069.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\73 Lorenza Pantozzi Lerjefors\Sentenza00:00:00Fabrizio Cavallar08/05/2024 09:19:0108/05/2024NNFalsoIl Tribunale Regionale di Giustizia AmministrativaSezione Autonoma di Bolzanoha pronunciato la presenteSENTENZALorenza Pantozzi Lerjefors, PresidenteMargit Falk Ebner, ConsigliereEdith Engl, ConsigliereFabrizio Cavallar, Consigliere, Estensore per l'annullamentodel provvedimento di esclusione assunto dal Direttore Generale di STA – Strutture Trasporto Alto Adige S.p.A. nei confronti della ricorrente dalla gara OA23_1570 Sviluppo futuro delle applicazioni Altoadigemobilità (web ed App) – Lotto 2 CIG A03710B019 in data 24.1.2024 e comunicato in data 25.1.2024;- dell’atto assunto dalla medesima STA – Strutture Trasporto Alto Adige S.p.A., reso pubblico in data 14.12.2023, con il quale la Stazione appaltante, agendo in rettifica del punto 2.1 del Disciplinare di gara, nella sua parte concernente la documentazione amministrativa, ha disposto che la cauzione provvisoria dovesse essere costituita in contanti o con assegno circolare da versarsi sul conto corrente di STA;- del Disciplinare di gara bandito dalla stessa STA, in data 14.9.2023, relativo alla gara, nella parte in cui esso stabilisce (punto 2.2. relativo alla Documentazione amministrativa) che “è causa di esclusione non sanabile la presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di Amministrazione diversa dalla stazione appaltante”, quando ciò sia eseguito a favore della Provincia Autonoma di Bolzano in quanto ente pubblico di cui STA è società in house e totalmente partecipata. sul ricorso numero di registro generale 69 del 2024, proposto da Projektionisten Gmbh, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A03710B019, rappresentata e difesa dagli avvocati Christoph Perathoner e Francesco Volpe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; STA - Strutture Trasporto Alto Adige S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alexandra Roilo, Patrizia Pignatta, Elisa Rodaro e Eric Chini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura della Provincia, in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Trento, largo Porta Nuova, n. 9; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della STA - Strutture Trasporto Alto Adige S.p.A., della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Imprese e del Made in Italy;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 il consigliere Fabrizio Cavallar e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO(Salva diversa specificazione i documenti di seguito indicati si riferiscono a quelli dimessi in giudizio dalla ricorrente)1. STA - Strutture Trasporto Alto Adige S.p.A. (d’ora in poi semplicemente STA) con delibera del proprio C.d.A. dd.14.9.2023, ha bandito una gara, identificata con il codice CIG A03710B019, per procedura aperta per lo sviluppo futuro delle applicazioni altoadigemobilità (Web ed app) – Lotto 2, con base d’asta fissata in euro 100.000,00. Trattavasi di procedura interessata da intervento PNRR.2. Il punto 2.1. del relativo Disciplinare stabiliva che la garanzia provvisoria doveva essere costituita alternativamente, secondo la libera scelta del contraente, sotto forma di cauzione o di fideiussione. Nel caso in cui l’offerente si fosse determinato per presentarla con cauzione, egli avrebbe dovuto eseguire un pagamento elettronico attraverso il portale https://it.epays.it., collegato al servizio di pagamento telematico curato dalla Provincia di Bolzano e, per suo tramite, collegato anche con il più ampio sistema di pagamento PagoPA. A tale servizio di pagamento risultava affiliata anche la società STA, in virtù di apposito contratto di servizio, come risultava da specifiche indicazioni contenute nel portale stesso (https://it.epays.it/pagonetAAR/pagonet/default.do, alla voce “altri enti”).3. Successivamente, tuttavia, in data 14.12.2023, STA ha adottato l’atto di rettifica del punto 2.1 del Disciplinare di gara ed in pari data lo ha reso pubblico mediante inserimento nel sito gestito dall’Agenzia dei contratti pubblici della Provincia di Bolzano. Con tale atto STA ha riformato il punto 2.1 del Disciplinare (nella parte relativa alla Documentazione amministrativa), prevedendo, che, per il caso in cui la garanzia provvisoria non fosse fornita con fideiussione, il versamento potesse essere effettuato direttamente sul conto corrente bancario di STA, di cui veniva fornito il numero identificativo IBAN. La rettifica sostituiva quanto precedentemente indicato dal disciplinare.4. Il successivo 5.1.2024 (prima che scadesse il termine per presentare le offerte, fissato al 17.1.2024), la società Projektionisten Gmbh, oggi ricorrente, anziché versare l’importo della cauzione provvisoria direttamente sul conto corrente bancario di STA, ha costituito la garanzia provvisoria con il sistema ormai sostituito epays.it, provvedendo a depositarla, secondo l’importo richiesto dalla legge speciale, presso il medesimo portale epays.it ma a favore della Provincia di Bolzano. 5. Di tale versamento la società Projektionisten Gmbh ha dato poi prova, versando nella propria offerta la ricevuta del pagamento.6. La gara procedeva, dunque, con l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa.7. A seguito di tale incombente, con nota 22.1.2024, STA contestava alla società Projektionisten Gmbh la mancata presentazione della garanzia provvisoria e assegnava cinque giorni per regolarizzare tale adempimento, dando prova dell’avvenuto versamento della garanzia provvisoria, ovvero di avere diritto alla relativa esenzione.8. Projektionisten Gmbh, dal canto suo, evidenziava in data 23.1.2024 il pagamento già effettuato sul portale epays.it e, a ogni buon conto, ripeteva il versamento della garanzia provvisoria erogandolo questa volta direttamente sul conto corrente della Stazione appaltante STA.9. Con il provvedimento indicato in epigrafe, qui impugnato, del 24.1.2024, il Direttore Generale di STA ha comunicato l’esclusione della ditta dalla gara con la seguente motivazione: “la cauzione presentata non corrisponde alle prescrizioni della documentazione di gara e relativa rettifica nonché risposte a richieste di chiarimento, pubblicati nel dettaglio della gara. In particolare, la cauzione è stata costituita tramite e-pays a favore della Provincia Autonoma di Bolzano. Il disciplinare di gara prevede espressamente quanto segue: È causa di esclusione non sanabile la presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di Amministrazione diversa dalla stazione appaltante”.10. Risulta che la gara sia stata chiusa senza essere aggiudicata a nessun operatore.11. Contro i provvedimenti indicati in epigrafe la ricorrente fa valere i seguenti motivi di ricorso:11.1. Violazione di legge per violazione dell’art. 5, d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’Amministrazione digitale).Il provvedimento di rettifica del Disciplinare assunto da STA sarebbe illegittimo perché adottato in violazione delle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale e, in particolare, di quelle relative al pagamento mediante sistema pagoPA, che riguardano le società private soggette a controllo pubblico, come definite nel decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, tra le quali ricadrebbe STA.11.2. Violazione di legge per falsa applicazione del Disciplinare di gara. Violazione di legge per violazione dell’art. 101, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.Lo stesso provvedimento di esclusione, peraltro, si baserebbe su un presupposto inesistente: vale a dire la mancata presentazione della cauzione provvisoria. La Stazione appaltante sarebbe stata tenuta, ai sensi dell’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici, a dar corso al soccorso istruttorio, consentendo di regolarizzare il versamento. Inoltre, il versamento della garanzia provvisoria da parte di Projektionisten Gmbh alla Provincia di Bolzano non potrebbe essere considerato come un versamento a favore di un’amministrazione diversa dalla stazione appaltante. La società STA, interamente controllata dalla Provincia di Bolzano, dovrebbe essere vista come un’estensione dell'ente pubblico stesso, configurandosi come un servizio pubblico senza una distinzione effettiva di soggettività. Pertanto, l'esclusione di Projektionisten Gmbh dalla gara a causa di questo versamento sarebbe erronea.11.3. Violazione di legge per falsa applicazione del Disciplinare di gara. Secondo la ricorrente la clausola del Disciplinare, che vieta la costituzione della garanzia provvisoria a favore di una amministrazione pubblica terza, non avrebbe potuto applicarsi al caso concreto riguardante non una fideiussione ma un pegno, facente salvo l’esercizio del diritto di credito della stazione appaltante avente ad oggetto la cauzione provvisoria.11.4. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 5 del d.lgs. 36/2023 per contrarietà ai principi generali del risultato, della fiducia, della buona fede e della tutela dell’affidamento. Eccesso di potere sotto il profilo sintomatico della illogicità manifesta.Sostiene la ricorrente che a fronte di una condotta improntata alla buona fede ed all’autoresponsabilità complessivamente da essa dimostrata, la stazione appaltante abbia invece agito in modo tutt’altro che lineare e trasparente, dando luogo ad ostacoli tecnici e formali che, in aperta violazione del principio del risultato e della buona fede, sono stati ritenuti sufficienti a comportare l’esclusione della Projektionisten GmbH dalla procedura di gara, peraltro incorrendo nelle denunciate ragioni di illegittimità.12. In data 22.2.2024 si è costituita in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri senza entrare nel merito del ricorso.13. In data 8.3.2024 si è costituita in giudizio STA s.p.a. mediante l’Avvocatura della Provincia, che ha depositato la propria memoria difensiva in data 5.2.2024.Essa ha anzitutto eccepito che il Codice dei contratti, di cui al d.lgs. n. 36/2023, all’art. 106 prevede che la cauzione provvisoria venga costituita con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento, con ciò confermando la piena legittimità delle prescrizioni di lex specialis che indichino altri sistemi di pagamento, oltre il pagamento elettronico.Ha quindi sostenuto che il soccorso istruttorio può essere esercitato laddove la cauzione provvisoria sia stata costituita, ma presenti qualche forma di irregolarità, non laddove la cauzione provvisoria sia mancante, come nel caso concreto. Ha quindi respinto recisamente l’assunto per il quale la Provincia autonoma di Bolzano non potrebbe essere considerata “amministrazione diversa” rispetto a STA, essendo STA un’azienda in house.Ha replicato altresì all’ipotesi ermeneutica avversaria di poter distinguere tra garanzie provvisorie, a seconda che siano costituite mediante pegno o fideiussione, ed in chiusura ha sottolineato che costituisce onere dell’impresa partecipante ad una pubblica gara tenersi aggiornata rispetto alle eventuali modifiche, chiarimenti, rettifiche che vengono pubblicate dalla stazione appaltante. Infine, ha rimarcato che la ricorrente, oltre a non essersi tenuta aggiornata rispetto alla documentazione di gara, non si sarebbe nemmeno premurata di contattare la stazione appaltante per un eventuale chiarimento al momento del pagamento della cauzione, procedendo di propria iniziativa ad un versamento sul conto di un’altra amministrazione.14. In data 9.4.2024 la ricorrente ha depositato una prima memoria di replica.15. In data 12.4.2024 la STA ha depositato la propria memoria di replica e la ricorrente un’ulteriore memoria di replica.16. All’udienza del 24.4.2024, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO17. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.18. Il primo motivo di ricorso, con il quale si deduce che il provvedimento di rettifica del Disciplinare sarebbe illegittimo perché assunto in violazione delle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale di cui all’art. 5, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e, in particolare, di quelle relative al pagamento mediante sistema pagoPA, che riguardano le società private soggette a controllo pubblico come definite nel decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, è destituito di fondamento.Osserva il Collegio, che il Codice dei contratti, d.lgs. n. 36/2023, all’art. 106, comma 2, prevede espressamente che la cauzione provvisoria venga costituita “con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente”, con ciò confermando la piena legittimità delle prescrizioni di lex specialis che indichino il sistema del bonifico in luogo del pagamento elettronico.Pertanto, l’atto assunto da STA in data 14.12.2023, reso pubblico in pari data, con il quale la Stazione appaltante, agendo in rettifica del punto 2.1 del Disciplinare di gara nella sua parte concernente la documentazione amministrativa, ha disposto che la cauzione provvisoria dovesse essere costituita in contanti o con assegno circolare da versarsi sul conto corrente di STA, risulta pienamente rispettoso dei disposti di cui al citato art. 106, comma 2, del vigente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), costituente una disciplina speciale e successiva, e perciò prevalente, rispetto a quella generale introdotta dal Codice dell’Amministrazione Digitale con l’art. 5, comma 1, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, modificato da ultimo dall’art. 6, comma 1, lett. a), del d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217.19. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.19.1. Deduce la ricorrente tanto la violazione di legge per falsa applicazione del Disciplinare di gara, quanto la violazione di legge per violazione dell’art. 101, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, poiché il provvedimento di esclusione si baserebbe su un presupposto inesistente: vale a dire la mancata presentazione della cauzione provvisoria. La circostanza che la ricorrente avesse versato la cauzione prevista sul conto della Provincia autonoma di Bolzano, indicando gli estremi della procedura ad evidenza pubblica, avrebbe dovuto indurre la Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici, a dar corso al soccorso istruttorio, consentendo di regolarizzare il versamento.Osserva il Collegio che la circostanza così dedotta dalla ricorrente, di aver versato la cauzione provvisoria sul conto della Provincia autonoma di Bolzano indicando gli estremi della procedura ad evidenza pubblica di cui è causa, è pacifica tra le parti.Deve premettersi come dall’art. 101, comma 1, lett. a) del d. lgs. 36/2023 emerga con chiarezza che in caso di mancata presentazione della garanzia provvisoria il soccorso istruttorio sia ammissibile solamente qualora il documento recante tale garanzia sia stato formato prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.L’esercizio del soccorso istruttorio è dunque subordinato alla valida costituzione della cauzione provvisoria in epoca anteriore a tale data, difettando ogni possibilità di sanatoria qualora la stessa sia mancante a causa della sua costituzione in modo invalido.La stessa giurisprudenza evocata dalla ricorrente (id est: Cons. Stato, n. 5467/2017) afferma il principio secondo cui ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità della cauzione provvisoria può essere oggetto di soccorso istruttorio a condizione che la cauzione sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta.Anche la citata sentenza del T.A.R Lazio, sez. IV-ter, di data 22 gennaio 2024, n. 1153 richiede, ai fini della regolarizzazione della cauzione provvisoria, che la stessa sia costituita in epoca antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte: “Laddove venga definitivamente accertato, all’esito del soccorso istruttorio, che il rapporto di garanzia si è validamente costituito tra il garante e il garantito, la condizione per la partecipazione alla procedura può dirsi soddisfatta, specie allorché non venga seriamente messa in discussione l’effettiva esistenza della garanzia in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, come nel caso di specie.”.Nella fattispecie in esame, la dazione della somma di denaro a titolo di cauzione ad un terzo (la PAB) anziché al creditore (la STA) avrebbe richiesto, per costituire una valida forma di garanzia nei confronti di STA, comunque l’accordo con il creditore, affinché si potesse instaurare un valido rapporto di garanzia tra il garante e il garantito; accordo che nel caso concreto non v’è stato. Dispone, infatti, l’art. 2786, comma 2, cod. civ. che “la cosa o il documento possono essere anche consegnati a un terzo designato dalle parti o possono essere posti in custodia di entrambe, in modo che il costituente sia nell'impossibilità di disporne senza la cooperazione del creditore”. In breve, nella cauzione mediante pegno con consegna della cosa ad un terzo è necessario un rapporto obbligatorio trilaterale (garante, garantito, terzo), che nel nostro caso non si è realizzato e pertanto la garanzia non è venuta ad esistenza, ed è quindi “mancata”, in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.Il Consiglio di Stato, nella recente sentenza del 12 febbraio 2024, n. 1365, ha, infatti, dichiarato espressamente che: - “il soccorso istruttorio va a buon fine e l’operatore economico resta in gara se la cauzione provvisoria in sanatoria, trasmessa all’esito della comunicazione della stazione appaltante, è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione; - il soccorso istruttorio non va a buon fine e l'operatore economico deve essere escluso se, come nella fattispecie in esame, la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, poiché la circostanza che si consenta ad uno degli operatori di giovarsi di un termine più lungo per l'acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, potendo ad esempio spuntare condizioni economiche più favorevoli, determina una lesione della par condicio dei concorrenti (ex multis, Cons. Stato, V, 4 dicembre 2019 n. 8296 ; 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372)” (sulla necessaria anteriorità della data della documentazione mancante rispetto alla scadenza del termine di partecipazione cfr. altresì Consiglio di Stato, Sezione IV, sent. n. 1046 del 1 febbraio 2024).L’interpretazione dell’art. 101 D. Lgs. 36/2023 offerta dalla sopra riportata giurisprudenza amministrativa corrisponde, del resto, alla stessa ratio dell’istituto del soccorso istruttorio, la cui esperibilità è soggetta a precisi limiti, costituiti dai principi della leale collaborazione, della parità di trattamento e della trasparenza. L’attivazione del soccorso istruttorio non può pertanto in nessun caso pregiudicare detti principi, individuati dalla giurisprudenza quali valori contrapposti alla più ampia esplicazione della facoltà ausiliaria attribuita alla stazione appaltante e al principio del favor partecipationis.A ben vedere, proprio il principio di leale collaborazione tra Amministrazione e operatore economico implica l’imposizione del dovere di una “minima diligenza” del partecipante nella predisposizione della domanda (Cons. Stato, Sezione III, 24.11.2020, n. 7352; Cons. Stato, Sezione V, 14.4.2020, n. 2402; Cons. Stato, Sezione III, 22.2.2019, n. 1236; Cons. Stato, Sezione III, 24.11.2016, n. 4931, dal quale sarebbe esigibile uno standard di diligenza “qualificata” ex art. 1176 c.c. “proporzionato alla professionalità media propria degli operatori del settore”; Cons. Stato, Sezione III, 3.6.2023, n. 5783).L’impresa partecipante a una pubblica gara, in considerazione di tali principi nonché del principio della cd. “autoresponsabilità”, ha di conseguenza l’onere di osservare puntualmente le prescrizioni previste nella lex specialis di gara. Le deduzioni prospettate dalla ricorrente, lungi dall’assumere valenza giustificatrice rispetto alla mancata costituzione della garanzia provvisoria entro il termine di presentazione delle offerte, lasciano per contro emergere la commissione di un evidente errore da parte della stessa.Sotto questo profilo, è appena il caso di evidenziare come proprio in ossequio al principio della cd. “autoresponsabilità” il concorrente sia tenuto a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione, con conseguente imputazione degli effetti scaturiti da tale negligenza (sul principio di autoresponsabilità cfr., in particolare, Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 4795 del 28.07.2020).Nel caso di specie appare evidente l’omessa costituzione, da parte della ricorrente, di una valida garanzia provvisoria entro il termine di scadenza previsto per la presentazione delle offerte, avendo provveduto a costituire in data 5.1.2024 la garanzia provvisoria mediante versamento ad altro soggetto, terzo rispetto al rapporto garante-garantito, nonostante in data 14.12.2024, ossia circa 20 giorni prima, la Stazione appaltante avesse già pubblicato la rettifica recante le corrette modalità di versamento della cauzione.Dal documento prodotto dalla ricorrente emerge infatti come il beneficiario del versamento effettuato tramite portale telematico fosse non già la Stazione Appaltante, quanto piuttosto l’ente Provincia Autonoma di Bolzano, nonostante il Disciplinare di gara prevedesse, quale causa di esclusione, la presentazione di garanzia provvisoria in favore di Amministrazione diversa (cfr. 2.2 della sezione “Documentazione amministrativa” del Disciplinare di gara: “È causa di esclusione non sanabile la presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di Amministrazione diversa dalla stazione appaltante”).La stazione appaltante, verificata l’irregolarità della cauzione provvisoria dell’offerente Projektionisten G.m.b.H., ha quindi provveduto ad azionare il relativo soccorso istruttorio, comunicando al medesimo che la cauzione provvisoria prestata non corrispondeva alle prescrizioni del disciplinare di gara e che la documentazione non era completa, difettando altresì documenti/certificati comprovanti la riduzione della garanzia provvisoria o l’esenzione dalla presentazione della stessa. A fronte dell’invito a completare ovvero a regolarizzare la documentazione e ad inoltrarla all’indirizzo PEC della Stazione appaltante entro 5 giorni dal ricevimento della comunicazione, a pena di esclusione dalla gara, con e-mail del 23.1.2024 la ricorrente ha quindi comunicato alla Stazione appaltante di avere disposto in pari data il versamento corretto della cauzione provvisoria sul conto corrente IBAN della STA.L’Amministrazione resistente, in considerazione dell’avvenuta costituzione della garanzia provvisoria mediante versamento dell’importo richiesto sul proprio conto IBAN in data successiva alla scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte (id est 17.1.2024), con comunicazione del 24.1.2024 ha pertanto correttamente escluso dalla gara la ricorrente per non aver prestato la cauzione provvisoria corrispondente alle prescrizioni dei documenti di gara, in ossequio alla sopra riportata clausola escludente.Per completezza il Collegio evidenzia come il Disciplinare di gara preveda altresì, quale ulteriore causa di esclusione, la mancata costituzione della garanzia provvisoria in data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte: “È causa di esclusione non sanabile la mancata costituzione della garanzia provvisoria in data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte”.19.2. La ricorrente deduce altresì che il versamento della garanzia provvisoria da parte di Projektionisten Gmbh alla Provincia di Bolzano non potrebbe essere considerato come un versamento a favore di un’amministrazione diversa dalla stazione appaltante. La società STA, interamente controllata dalla Provincia di Bolzano, dovrebbe essere vista come un’estensione dell’ente pubblico stesso, configurandosi come un servizio pubblico senza una distinzione effettiva di soggettività. Pertanto, l'esclusione di Projektionisten Gmbh dalla gara a causa di questo versamento sarebbe erronea.Anche questa deduzione è destituita di fondamento.La società STA, società per azioni, iscritta presso il Registro Imprese della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Bolzano (doc. 15 dell’amministrazione provinciale), munita di codice fiscale e partita IVA (00586190217) differente rispetto al codice fiscale della Provincia autonoma di Bolzano (00390090215), dotata di propria personalità giuridica, interamente controllata dalla Provincia di Bolzano, rappresenta un soggetto giuridico diverso dalla Provincia autonoma di Bolzano, ma, nel contempo, ne costituisce una società in house. Essa rappresenta amministrativamente una longa manus dell’amministrazione provinciale, un’estensione tramite cui la PAB produce beni e servizi pubblici. Ora, per quanto riguarda la disciplina applicabile alle società pubbliche, essa è sempre stata oggetto di dibattito, dato che, da un lato, la forma è quella societaria (e quindi richiederebbe la disciplina privatistica), dall’altro, la sostanza è pubblicistica (e dunque postulerebbe un regime di diritto amministrativo).A questo riguardo, la Relazione di accompagnamento al codice civile del 1942 precisa, a proposito di società a partecipazione pubblica, che la disciplina applicabile è quella privatistica, salva diversa espressa previsione di legge. Tale regola sancisce, quindi, la preponderanza del criterio formale su quello sostanziale: la forma societaria prevale sulla natura pubblicistica.Di ciò è data conferma dalla normativa attualmente vigente, poiché l’art. 1, comma 2, del d.lgs. 175/2016, recante il Testo Unico delle società partecipate, prevede proprio l’applicabilità della disciplina codicistica, ove non derogata dalla legge.La stessa parte ricorrente riconosce che” Non vi è nessun dubbio, infatti, che, da un punto di vista civilistico, STA e P.A.B. siano due soggetti distinti” (pag. 4 della prima memoria di replica), e conseguentemente, qualora dovesse prevalere la disciplina civilistica, chiede che venga dichiarata la nullità di tutti gli atti di difesa di STA (pag. 2 della seconda memoria di replica), perché sottoscritti da patroni radicalmente privi di ius postulandi in quanto ammessi a difendere la sola P.A.B..Osserva il Collegio, che, anche accedendo alla giurisprudenza amministrativa richiamata dalla ricorrente, secondo la quale la società in house, longa manus della pubblica amministrazione, “non pare in grado di collocarsi come un'entità posta al di fuori dell'ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna”, un tanto non può misconoscere che la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) si realizza pur sempre con la configurazione di “un patrimonio separato, nell’ambito di un’unica persona giuridica pubblica” (così TAR Puglia, sent. n. 46/2021).Ora, la cauzione provvisoria è una vera e propria forma di tutela patrimoniale della stazione appaltante, in quanto la stessa potrà trattenere la cauzione provvisoria sia nel caso in cui il concorrente non rispetti gli obblighi relativi alla presenza dei requisiti di ordine generale e speciale, sia nel caso in cui il concorrente, dopo aver vinto la gara, si sottragga all’impegno della sottoscrizione del contratto ovvero alla presentazione della successiva garanzia “definitiva”.Quale forma di tutela patrimoniale, la cauzione provvisoria attiene al versante civilistico della società in house, per il quale essa si differenzia dal socio pubblico dal quale è interamente partecipata, in questo caso costituito dalla Provincia autonoma di Bolzano.Pertanto, per il profilo in interesse, la Provincia autonoma di Bolzano resta un’amministrazione terza, perché viene direttamente in gioco il patrimonio separato della STA protetto dalla cauzione provvisoria.Quanto alla richiesta di dichiarare nulli gli atti processuali compiuti per la STA dagli avvocati della P.A.B., osserva il Collegio che il loro ius postulandi è espressamente ammesso dalla legge. L’art. 11, comma 8-bis, del D.L. 8.4.2013, n. 35, comma aggiunto dalla legge di conversione 6 giugno 2013, n. 64, stabilisce, infatti, che “Ai fini del contenimento della spesa pubblica, gli uffici legali delle Regioni sono autorizzati ad assumere gratuitamente il patrocinio degli enti dipendenti, delle agenzie regionali e degli organismi istituiti con legge regionale per l'esercizio di funzioni amministrative delle Regioni medesime”. La legge provinciale di Bolzano 21.7.2022, n. 6, all’art. 49, primo comma, ha dato attuazione a questa previsione del legislatore statale, disponendo che “Agli avvocati e alle avvocate è assicurata piena indipendenza e autonomia nella trattazione continuativa degli affari legali per la Provincia e i suoi enti strumentali, nel rispetto delle direttive generali dell'Avvocato/Avvocata della Provincia”. Pertanto, l’Avvocatura della Provincia è abilitata a difendere in giudizio STA - Strutture Trasporto Alto Adige S.p.A., dal momento che costituisce un ente strumentale della Provincia autonoma di Bolzano.20. Anche il terzo motivo di ricorso non ha pregio.Sostiene la ricorrente che la clausola del Disciplinare, che vieta la costituzione della garanzia provvisoria a favore di una amministrazione pubblica terza, non avrebbe potuto applicarsi al caso concreto riguardante non una fideiussione ma un pegno, facente salvo l’esercizio del diritto di credito della stazione appaltante avente ad oggetto la cauzione provvisoria.Osserva il Collegio, che la lex specialis di gara stabiliva letteralmente che “È causa di esclusione non sanabile la presentazione della garanzia provvisoria resa a favore di Amministrazione diversa dalla stazione appaltante.” Una lettura restrittiva dell’espressione “garanzia provvisoria”, come quella proposta dalla ricorrente, riservandola alla sola forma della fideiussione anziché estenderla anche al pegno, non trova alcun solido appiglio di ordine letterale o sistematico all’interno del bando di gara. Corrisponde al vero che nel testo tedesco del disciplinare non si utilizza la stessa terminologia per la cauzione provvisoria mediante pegno rispetto a quella mediante fideiussione, ma un tanto, oltre ad essere giustificato da ragioni linguistiche, non è sufficiente ad inferire che il divieto di produzione della garanzia a favore di Amministrazioni terze riguardi la sola forma della fideiussione. Seguendo questa tesi la cauzione prestata nella forma del pegno e versata ad un’amministrazione terza rimarrebbe senza disciplina escludente, pur essendo la cauzione inefficace nei confronti della creditrice Stazione appaltante e quindi “mancata” secondo quanto chiarito esaminando il motivo di ricorso n. 2. Né la disciplina civilistica del pegno è in grado di supportare la tesi della ricorrente, in quanto la dazione della somma di denaro ad un terzo anziché al creditore richiede comunque l’accordo con il creditore, che nel caso concreto non v’è stato. Dispone, infatti, l’art. 2786, comma 2, cod. civ. che “la cosa o il documento possono essere anche consegnati a un terzo designato dalle parti o possono essere posti in custodia di entrambe, in modo che il costituente sia nell'impossibilità di disporne senza la cooperazione del creditore”. In breve, anche nella cauzione mediante pegno con consegna della cosa ad un terzo è necessario un rapporto obbligatorio trilaterale, così come avviene con la cauzione mediante fideiussione. Pertanto, la distinzione proposta dalla ricorrente tra fideiussione e pegno non trova una ragione giustificatrice non solo di ordine letterale, ma nemmeno sistematico.21. Infine, anche l’ultimo motivo di ricorso non è accoglibile.Lamenta la ricorrente la violazione di legge per violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 5 del d.lgs. 36/2023 per contrarietà ai principi generali del risultato, della fiducia, della buona fede e della tutela dell’affidamento; nonché l’eccesso di potere sotto il profilo sintomatico della illogicità manifesta.La ricorrente deduce di aver tenuto una condotta improntata alla buona fede ed all’autoresponsabilità.Anche quest’ultimo motivo non ha pregio.Osserva il Collegio, che costituisce onere dell’impresa partecipante ad una pubblica gara tenersi aggiornata rispetto alle eventuali modifiche, chiarimenti, rettifiche che vengono pubblicate dalla stazione appaltante. Nella fattispecie in esame, la Rettifica delle modalità di adempimento all’obbligo di prestare la cauzione provvisoria è stata pubblicata dalla stazione appaltante in data 14.12.2023, quindi pochi giorni dopo la pubblicazione della gara avvenuta il 6.12.2023, ed il termine di scadenza per la presentazione delle offerte era stabilito nel 17.1.2024. Gli operatori economici hanno avuto a disposizione più di un mese per provvedere alla costituzione della cauzione provvisoria secondo le modalità prescritte dalla stazione appaltante, ed in effetti nessun’altra impresa è incorsa in esclusione per motivazioni inerenti la cauzione provvisoria. Nella specie, pertanto, la stazione appaltante ha osservato il principio di autoresponsabilità e l’obbligo di chiarezza, espressione del più generale canone di buona fede, nella redazione delle regole della lex specialis, in quanto le statuizioni contenute nella rettifica del disciplinare non risultano contraddittorie, né ambigue, sicché i concorrenti, ivi inclusa la società ricorrente, non sono stati indebitamente onerati di ricostruire, attraverso dispendiose e incerte indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati che le regole rettificate avrebbero potuto recare.La ricorrente in data 5.1.2024 ha provveduto a versare la cauzione su IBAN sbagliato (doc. 4 dell’amministrazione provinciale), quando più di 20 giorni prima, la stazione appaltante aveva già pubblicato la Rettifica con le corrette modalità di versamento della cauzione. In questo modo la ricorrente è venuta meno ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale, per cui “i concorrenti sono tenuti ad un onere di vigilanza continua circa le informazioni e le comunicazioni rilevanti che possono essere rispettivamente assunte e adottate in corso di gara” (in questi termini Consiglio di Stato, sez. III, sentenze n. 1626/2024, n. 4795/2020 e n. 133/2024).Non solo. Anziché provvedere di propria iniziativa al versamento in favore di un altro soggetto, l’impresa, non trovando in PagoPa il codice per disporre il pagamento in favore di STA (pagina 5 del ricorso), avrebbe potuto chiedere un chiarimento alla stazione appaltante.In sostanza, quindi, la ricorrente, oltre a non essersi tenuta aggiornata rispetto alla documentazione di gara contravvenendo ai principi di autoresponsabiità e diligenza professionale, non si è nemmeno premurata di contattare la stazione appaltante per un eventuale chiarimento, procedendo di propria iniziativa ad un versamento sul conto di un’altra amministrazione.Le circostanze addotte dall'impresa ricorrente non risultano in alcun modo idonee a legittimare la mancata costituzione della garanzia provvisoria entro il termine di presentazione delle offerte. Esse, al contrario, comprovano la commissione di più errori da parte dell'operatore economico stesso. Viene perciò qui in rilievo il principio generale dell’autoresponsabilità, secondo il quale, per costante giurisprudenza, “ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione”. È evidente, dunque, che le conseguenze della negligenza dell’operatore debbano rimanere ad esso imputabili (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; TAR Puglia, Lecce, 5 gennaio 2023, n. 33). Ancora, recentemente, il giudice amministrativo ha statuito che “Nell'ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell'ambito della propria autoresponsabilità” (così Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).22. Da quanto precede, emerge l’infondatezza del ricorso che va, pertanto, rigettato con tutte le domande proposte.La ricorrente è tenuta alla rifusione delle spese a favore della STA. Le spese con la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero delle Imprese e del Made in Italy vanno compensate. P.Q.M.Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta e con esso tutte le domande proposte.Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore della STA - Strutture Trasporto Alto Adige S.p.A., liquidate in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre, IVA, CAP ed altri accessori di legge.Spese compensate con la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero delle Imprese e del Made in Italy.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOKlaus SchwarzerFabrizio Cavallar