urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20240077620250118151858991.xml20240077620250118151858991.docm202400776\202400776.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\822 Mauro Pedron\Sentenza00:00:00Ariberto Sabino Limongelli18/01/2025 16:49:5520/01/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAMauro Pedron, PresidenteAriberto Sabino Limongelli, Consigliere, EstensoreLaura Marchio', Referendario per l'annullamento- del provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto per l’aggiudicazione dei “Lavori di riqualificazione del parco Gina Bianchi nel Comune di SUZZARA (MN)”, CIG: B11756CA3E – CUP: I59J21016530004, di numero e data ignoti, pervenuta il 29 luglio 2024; - (se e in quanto occorra) della nota, di numero e data ignoti, pervenuta il 26 agosto 2024, con la quale la CUC, sulla scorta del provvedimento di esclusione, ha provveduto alla escussione della polizza fideiussoria; - (se e in quanto occorra) del verbale della commissione di gara del 26 agosto 2024, con il quale, preso atto della esclusione della ricorrente, si è proceduto, mediante scorrimento di graduatoria, alla aggiudicazione dell’appalto de quo alla ditta DISMA Srl; - (se e in quanto occorra ed ove esistente) della determina di aggiudicazione dei lavori di cui alla lettera a) alla società DISMA Srl; - di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque, lesivo degli interessi della società ricorrente; nonché ancora per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, con espressa richiesta di subentro nel contratto. sul ricorso numero di registro generale 776 del 2024, proposto da Gruppo Sapa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B11756CA3E, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucio Perone e Crescenzo Giuseppe Rinaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Consorzio Oltrepò Mantovano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Gianolio, con domicilio eletto presso il suo studio in Mantova, via Acerbi 27; Comune di Suzzara, non costituito in giudizio; D.I.S.M.A. S.r.l., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Oltrepò Mantovano;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il dott. Ariberto Sabino Limongelli, vista la nota di passaggio in decisione dell’avv. L. Perone per la parte ricorrente, e udito l’avv. Gianolio per il Consorzio resistente;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. I provvedimenti impugnati.1.1. Il Comune di Suzzara (MN) ha indetto, nel marzo del 2024, per il tramite della Centrale Unica di Committenza costituita presso il Consorzio Oltrepò Mantovano, una procedura aperta ai sensi dell’art. 71 d. lgs. n. 36/2023, per l’affidamento dei “lavori di riqualificazione del parco “Gina Bianchi”, ivi compreso l’edificio adibito a chiosco bar presente all’interno del parco stesso”; gara da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, su un importo a base di gara di € 176.389,51.1.2. All’esito della valutazione delle offerte, con determinazione n. 78 del 20 maggio 2024, il RUP ha proposto l’aggiudicazione in favore di Gruppo Sapa s.r.l., collocatasi al primo posto in graduatoria con il punteggio di 82,33 a fronte di un ribasso percentuale del 14,14100%.1.3. Tuttavia, a seguito della verifica dei requisiti di partecipazione, la C.U.C., con nota del 29 maggio 2024, ha avviato il procedimento di esclusione nei confronti del predetto operatore economico, concedendo termine per eventuali osservazioni.1.4. L’interessato ha prodotto controdeduzioni nel termine assegnato.1.5. Quindi, con provvedimento del 29 luglio 2024, la C.U.C. ha disposto l’esclusione di Gruppo Sapa s.r.l. dalla procedura di gara, e per l’effetto, con nota del 26 agosto 2024, ha proceduto all’escussione della garanzia provvisoria e, da ultimo, con determinazione in pari data, allo scorrimento della graduatoria e alla formulazione della proposta di aggiudicazione in favore di Disma s.r.l., classificatasi al secondo posto in graduatoria con il punteggio di 78,53 a fronte di un ribasso percentuale del 13,48989 %.1.6. L’esclusione di Gruppo Sapa s.r.l. è stata disposta in espressa applicazione degli articoli 95 e 98 del d. lgs. n. 36/2023, in quanto, a seguito della consultazione del Casellario informatico dell’ANAC, è emerso che la concorrente aveva omesso di dichiarare in gara di essere incorsa in due pregresse risoluzioni contrattuali per inadempimento disposte rispettivamente dal Comune di Desio il 5 ottobre 2023 e dal Comune di Comacchio il 29 dicembre 2023. Più precisamente, la concorrente aveva dichiarato, nell’apposito modulo allegato alla propria offerta, soltanto due risoluzioni contrattuali per inadempimento, disposte nei suoi confronti dal Comune di Orta di Atella nel 2016 e dal Comune di Terracina nel 2020, ma non le altre due più recenti disposte dai Comuni di Desio e Comacchio.1.6.1. Nella motivazione del provvedimento di esclusione la stazione appaltante ha quindi ritenuto la sussistenza della causa di esclusione non automatica prevista dall’art. 95 comma 1 lett. e) d. lgs. n. 36/2023, ossia di un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore, e ciò:- sia in relazione alla fattispecie di cui all’art. 98 comma 1 lettera c), secondo cui costituisce grave illecito professionale la “condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”; - sia in relazione alla fattispecie di cui alla lettera b) dello stesso comma, secondo cui costituisce grave illecito professionale la “condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”.1.6.2. In sostanza, la stazione appaltante ha ritenuto rilevanti, ai fini del provvedimento di esclusione, sia la circostanza che l’operatore economico abbia omesso di dichiarare in gara le predette due risoluzioni contrattuali subite nel corso del 2023, limitandosi a dichiararne altre due risalenti al 2017 e 2020, e quindi anteriori al triennio rilevante ai fini del requisito in questione; sia il fatto di essere incorso in plurime risoluzioni contrattuali per inadempimento, idonee ad incidere sulla affidabilità e integrità dell’operatore medesimo.1.6.3. In motivazione, la stazione appaltante ha replicato alle osservazioni presentate dall’interessata dopo la comunicazione di avvio del procedimento.2. Il ricorso.Con ricorso notificato il 23 settembre 2024 e ritualmente depositato, Gruppo Sapa s.r.l. ha impugnato i provvedimenti sopra citati (esclusione dalla gara, escussione della garanzia provvisoria e proposta di aggiudicazione a Disma s.r.l.) e ne ha chiesto l’annullamento sulla base di cinque motivi, i primi tre dei quali raggruppati in un’unica rubrica:1-2-3) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 98 del dlgs 36/2023”: la mera circostanza che la ricorrente non abbia dichiarato in gara le due risoluzioni contrattuali disposte dai Comuni di Comacchio e di Desio non avrebbe potuto giustificare l’esclusione della stessa dalla gara, atteso che: (i) l’omessa dichiarazione era giustificata dal fatto che in relazione alle predette risoluzioni erano ancora pendenti sia l’istruttoria da parte dell’ANAC ai fini dell’eventuale annotazione, sia i termini per proporre le azioni risarcitorie in sede civile; il provvedimento di esclusione sarebbe quindi illegittimo per aver trascurato completamente il potere valutativo spettante all’ANAC, la quale, peraltro, con nota del 2 settembre 2024, avrebbe confermato che le due risoluzioni contrattuali disposte dai Comuni di Desio e Comacchio non dovevano essere dichiarate perché non rilevanti ai fini della verifica dei requisiti di partecipazione;(ii) in ogni caso, la mera omessa dichiarazione non esentava la stazione appaltante dal valutare la concreta rilevanza di tale omissione sulla procedura di gara e, ove ritenuta rilevante, dal valutare la gravità della condotta dell’operatore e l’incidenza della medesima sull’integrità e affidabilità del medesimo; (iii) il principio della fiducia dichiaratamente applicato dall’amministrazione non esonerava quest’ultima dall’adempimento degli oneri motivazionali previsti dall’art. 98 comma 8 d. lgs. 36/2023;4) “Violazione artt. 3 e 10 della legge 241/90. Violazione art. 5 del disciplinare”: l’amministrazione avrebbe omesso di valutare, in concreto, le osservazioni presentate dall’interessata in sede procedimentale; di fatto, il contraddittorio procedimentale non sarebbe stato garantito; ciò si sarebbe tradotto, per l’effetto, in un difetto di motivazione del provvedimento di esclusione;5) “Sulla illegittimità dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria. Richiesta di rimessione alla Corte di Giustizia”: il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria sarebbe affetto da illegittimità derivata; sarebbe inoltre affetto da illegittimità propria ove inteso come escussione “automatica”, ossia come conseguenza automatica della disposta esclusione; in subordine la ricorrente, richiamando il precedente costituito dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2033/2023 di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in relazione all’analoga normativa del previgente Codice Appalti, ha chiesto di sollevare analoga questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia in relazione al nuovo art. 106 d. lgs. n. 36/2023, ove interpretato nel senso di ammettere l’escussione automatica della cauzione, a prescindere da ogni valutazione in merito al dolo o alla colpa grave dell’operatore.3. Svolgimento del processo.3.1. Per resistere al ricorso si è costituito il Consorzio Oltrepò Mantovano, in qualità di Centrale Unica di Committenza della gara in esame, depositando documenti e memoria difensiva, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto (precisando, in punto di fatto, che a quella data la procedura di gara non era ancora conclusa, essendo ancora pendenti le verifiche dei requisiti in capo alla nuova aggiudicataria provvisoria Disma s.r.l.3.2. La parte controinteressata Disma s.r.l., ritualmente intimata, non si è costituita.3.3. All’udienza camerale del 16 ottobre 2024, la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare a fronte della disponibilità del Collegio a fissare sollecitamente l’udienza di merito e dell’impegno dell’amministrazione resistente a non adottare, nelle more, il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata e a non sottoscrivere il contratto fino alla definizione del presente giudizio. Il Presidente, preso atto dell’impegno in tal senso del difensore dell’Amministrazione, ha fissato l’udienza pubblica di discussione del merito per il 9 gennaio 2025.3.4. In prossimità di quest’ultima, le parti hanno depositato scritti conclusivi nei termini di rito.3.5. All’udienza pubblica del 9 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.4. Decisione.Il ricorso è infondato.Ritiene, infatti, il Collegio che con i provvedimenti impugnati l’amministrazione abbia fatto corretta applicazione della normativa di settore.4.1. Quanto all’esclusione.4.1.1. L’art. 95 comma 1 lett. e) del d. lgs. n. 36/2023 prevede che “La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: (…) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”.L’art. 98 dello stesso decreto legislativo disciplina, nello specifico, le “condizioni” che devono cumulativamente sussistere affinchè la stazione appaltante possa disporre l’esclusione di un operatore economico ai sensi del sopra citato art. 95 comma 1 lett. e). A tal fine è necessario, ai sensi del comma 2, che: a) vi siano elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale, alla luce di quanto precisato nel comma 3; b) il grave illecito professionale sia idoneo ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) ricorra uno dei “mezzi di prova” ritenuti “adeguati” ai sensi del 6 dello stesso articolo.Il comma 3 prevede che la sussistenza di un “illecito professionale” può essere desunta da una serie di elementi, elencati nelle lettere da a) ad h); per quel che rileva ai fini del presente giudizio, vengono in considerazione le fattispecie di cui alle lettere b) e c), secondo cui costituiscono “illecito professionale” le seguenti condotte: “b) condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione;c)  condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”.Quanto ai mezzi di prova ritenuti dal legislatore adeguati a provare le predette condotte, il comma 6 prevede che la condotta di cui alla lettera b) può essere provata attraverso l’allegazione di “indizi gravi precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente”; mentre la condotta di cui alla lettera c) può essere provata in relazione alla “intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o altre conseguenze comparabili”.Da ultimo, merita di essere richiamata la previsione di cui all’art. 96 comma 14, secondo cui “L'operatore economico ha l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale”, precisando che “L'omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell'articolo 98”, ossia ai fini della valutazione della “gravità” della condotta del concorrente.4.1.2. Nel caso di specie, l’amministrazione ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, dopo aver accertato, a seguito delle verifiche eseguite sul Casellario Informatico dell’ANAC, che la medesima aveva sottaciuto nella propria domanda di essere incorsa in due recenti risoluzioni contrattuali per grave inadempimento disposte nei suoi confronti, nel corso del 2023, da due enti pubblici per lavori analoghi a quelli oggetto di gara. Sulla base di tale presupposto, l’amministrazione ha ritenuto sussistente un “illecito professionale grave” a carico della concorrente, sia in relazione alla fattispecie di cui alla lettera c) dell’art. 98 comma 3, per il fatto di essere incorsa in due precedenti risoluzioni contrattuali per grave inadempimento, sia la fattispecie di cui alla lettera b) della stessa norma, per il fatto di aver omesso di dichiarare in gara le predette risoluzioni.4.1.3. La giustificazione addotta dalla ricorrente - sia in seno al procedimento amministrativo, sia nel presente giudizio - di non aver dichiarato le predette circostanze perché, alla data della domanda, erano ancora pendenti sia l’istruttoria da parte dell’ANAC ai fini dell’eventuale annotazione sia i termini per proporre le azioni risarcitorie in sede civile, non è pertinente né fondata: la ricorrente era comunque tenuta a dichiarare in gara le risoluzioni intervenute stante, da un lato il preciso obbligo dichiarativo previsto a carico dei concorrenti dal citato art. 96 comma 14 del Codice Appalti, e dall’altro l’autonomia delle valutazioni spettanti alla stazione appaltante rispetto a quelle riservate all’ANAC e al giudice civile; nell’esercizio di tale autonomia valutativa, la stazione appaltante può ritenere sussistente un grave illecito professionale anche in relazione a circostanze che l’ANAC non abbia ritenuto meritevoli di annotazione nel Casellario Informatico o rispetto alle quali il giudice civile non abbia ritenuto sussistente una condotta illecita o inadempiente dell’operatore economico. 4.1.4. Peraltro, nel caso di specie, entrambe le risoluzioni contrattuali sono state poi annotate dall’ANAC nel Casellario Informatico (il che ha consentito alla stazione appaltante, in sede di verifica dei requisiti di partecipazione dell’odierna ricorrente, di accertarne l’esistenza, sottaciuta dall’interessata).4.1.5. Proprio l’omessa dichiarazione delle due risoluzioni contrattuali sembra aver assunto il maggior peso specifico nella decisione dell’amministrazione di escludere dalla gara l’operatore economico, venendo in considerazione una condotta “fuorviante” del concorrente “suscettibil(e) di influenzare le decisioni sull'esclusione”.4.1.6. La concorrente ha dichiarato in gara soltanto le due pregresse risoluzioni contrattuali intervenute oltre il triennio antecedente all’indizione della gara in esame, e come tali non rilevanti ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 96 comma 10 lett. c) del Codice Appalti; non ha invece dichiarato le due risoluzioni più recenti, entrambe intervenute nel corso del 2023, evidentemente confidando (o sperando) che la mancata (o non ancora intervenuta) annotazione delle stesse nel Casellario Informatico dell’ANAC impedisse alla stazione appaltante di averne cognizione: come invece si è poi verificato.4.1.7. La violazione del preciso obbligo dichiarativo che incombeva sulla ricorrente in relazione alle predette circostanze è tale di per sé da connotare in termini di gravità la condotta dell’operatore economico, ai sensi del citato art. 96 comma 14, venendo in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore dolosamente preordinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza, o meno, dei requisiti di partecipazione dell’operatore, e quindi ad incidere oggettivamente sull’integrità e affidabilità di quest’ultimo; sicchè appare irrilevante che il provvedimento impugnato non contenga una espressa motivazione sul punto, essendo l’inaffidabilità dell’operatore resa evidente dalla condotta tenuta in gara, e ciò anche alla luce dei principi generali della fiducia e della buona fede sanciti dagli articoli 2 e 5 del nuovo Codice Appalti, che costituiscono obblighi comportamentali reciproci a carico sia delle stazioni appaltanti che degli operatori economici.4.1.8. Sotto il profilo procedimentale, dagli atti versati in giudizio si evince che la stazione appaltante ha garantito pienamente il contraddittorio procedimentale, comunicando alla ricorrente l’avvio del procedimento di esclusione, acquisendo le controdeduzioni di quest’ultima e quindi replicando diffusamente a queste ultime nella motivazione dell’atto impugnato.4.2. Quanto alla escussione della cauzione provvisoria.4.2.1. L’escussione della cauzione provvisoria, dell’importo di € 846,67 (ottocento/67) è stata disposta doverosamente dall’amministrazione ai sensi dell’art. 106 comma 5 Codice Appalti., in forza del quale “La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario (…)”.4.2.2. Nel caso di specie, l’esclusione è stata disposta dopo che il RUP aveva proposto l’aggiudicazione in favore della ricorrente e per un fatto imputabile a quest’ultima (l’omessa dichiarazione delle due risoluzioni contrattuali).4.2.3. La norma, con il suo riferimento alla imputabilità del fatto, presuppone la sussistenza di un comportamento doloso o gravemente colposo del concorrente, nel caso di specie obbiettivamente sussistente alla luce di quanto sopra esposto.4.2.4. Il richiamo di parte ricorrente all’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2033/2023 di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in relazione alla normativa previgente del d. lgs163/2006 non è pertinente al caso di specie; in quel caso, infatti, l’operatore economico aveva subito l’incameramento della cauzione provvisoria per un importo elevatissimo (circa 12 milioni di euro) dopo essere già stato sanzionato dall’Autorità Antitrust, per la stessa condotta che aveva portato all’esclusione, con una sanzione pecuniaria ancora più elevata (superiore ai 17 milioni di euro); in quel caso, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’automatismo tra esclusione e escussione della cauzione non si conciliasse, per la specificità della vicenda, con i principi comunitari di proporzionalità e del ne bis in idem. La fattispecie qui in esame è radicalmente diversa, sia per l’importo particolarmente esiguo della cauzione provvisoria, sia per l’assenza, a monte (e quale causa giustificatrice della esclusione) di una pregressa sanzione pecuniaria irrogata all’operatore economico in aggiunta all’esclusione e alla escussione della cauzione. Non si ravvisano pertanto i presupposti invocati dalla parte ricorrente per disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in relazione al disposto dell’art. 106 comma 5 Codice Appalti, applicato dall’amministrazione con il provvedimento qui impugnato.5. Alla luce delle considerazioni di cui sopra, il ricorso va respinto.6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna la parte ricorrente a rifondere al Consorzio Oltrepò Mantovano le spese di lite, che liquida in € 3.000,00 (tremila), oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOColombo Maria GraziaAriberto Sabino Limongelli