urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20230079520231211092220141.xml20230079520231211092220141.docm202300795\202300795.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\817 Angelo Gabbricci\Sentenza00:00:00Alessandro Fede11/12/2023 11:05:5714/12/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAngelo Gabbricci, PresidenteAlessandro Fede, Referendario, EstensoreMarilena Di Paolo, Referendario per l'annullamentodella delibera n. 1997 del 14.9.2023, trasmessa il successivo 15.9.2023, con cui l'ASST Bergamo Ovest ha revocato l'aggiudicazione del servizio di sicurezza antincendio e primo intervento in caso di altre emergenze che era stata disposta in favore della parte ricorrente e ha affidato l’appalto alla seconda in graduatoria GSA s.p.a.;con conseguente declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto eventualmente stipulato con tale ultimo operatore. sul ricorso numero di registro generale 795 del 2023, in relazione alla procedura CIG 976353759D, proposto da Cosmopol Servizi Integrati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; ASST - Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Bergamo Ovest, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Carnevale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso e Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a. e di ASST - Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Bergamo Ovest;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 il dott. Alessandro Fede e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.- ASST Bergamo Ovest, in aggregazione con ASST Cremona, ha indetto nel 2022 una gara sopra soglia comunitaria ai sensi degli artt. 59 e 60 del d.lgs. 50/2016, per l’aggiudicazione del servizio di sicurezza antincendio e primo intervento in caso di altre emergenze per la durata di 36 mesi, suddivisa in n. 2 lotti ad aggiudicazione singola, da assegnare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 2.- Con deliberazione n. 782 del 6.4.2023 l’ASST Bergamo Ovest ha aggiudicato l’appalto del lotto 1 alla Cosmopol s.p.a. di Avellino, per un importo complessivo presunto pari a euro 1.453.072,80 oltre IVA, dal 1.7.2023 al 30.6.2026.3.- Il contratto è stato firmato il 14.6.2023 da Cosmopol e il 12.7.2023 dall’ASST. 4.- Il 30.6.2023 Cosmopol ha chiesto a mezzo pec di posticipare l’avvio del contratto, motivando con la necessità di formare il personale, e l’ASST, con deliberazione n. 1727 del 3.8.2023, ha preso atto di tale posticipo ridefinendo i termini temporali dell’appalto dal 1.9.2023 al 31.8.2026; nel frattempo è stata prolungata la gestione del servizio da parte del precedente affidatario. 5.- Il 18.8.2023 Cosmopol ha comunicato a mezzo pec che, a coronamento di un percorso di riorganizzazione del gruppo, con scrittura privata autenticata del 10.08.2023 aveva ceduto il ramo d’azienda riguardante la prestazione di servizi non armati di portierato, servizi fiduciari, servizi di sorveglianza antincendio, servizi di pulizia e di facility management, alla Cosmopol Servizi Integrati s.r.l. (poi trasformata in s.p.a.) con sede a Napoli, e che pertanto tale società sarebbe subentrata, dal 1° settembre 2023, nel rapporto contrattuale in essere con l’ASST ai sensi dell’art. 2558 c.c.Con deliberazione n. 1859 del 24.8.2023 l’ASST Bergamo Ovest ha preso atto di tale operazione societaria, ma pochi giorni dopo, avendo la stampa dato notizia del coinvolgimento di Cosmopol in un’indagine per sfruttamento del lavoro e della nomina in via d’urgenza di un amministratore giudiziario per tale società, l’ASST, con nota prot. n. 33513 del 30.8.2023, ha chiesto a Cosmopol Servizi Integrati di precisare quali fossero i suoi rapporti con Cosmopol, al fine di assicurare il perdurare dei requisiti generali di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016. A tale richiesta, Cosmopol Servizi Integrati ha risposto il giorno seguente di essere “società terza rispetto a Cosmopol S.p.A.”.6.- Il 31.8.2023 l’ASST, rilevando principalmente (ma non solo) la mancanza della documentazione necessaria per verificare la qualifica professionale e la formazione specifica dei lavoratori, ha sospeso l’avvio del servizio per ulteriori trenta giorni, in attesa di ricevere quanto richiesto. Il giorno dopo, 1.9.2023, l’ASST ha inviato tramite pec alla Cosmopol Servizi Integrati una diffida a trasmetterle la documentazione necessaria per l’avvio del servizio, dettagliatamente elencata, entro il termine del 6.9.2023, con avvertimento che in difetto avrebbe revocato l’aggiudicazione; il 6.9.2023 Cosmopol Servizi Integrati ha dato un riscontro a tale richiesta.L’8.9.2023 l’ASST ha chiesto a Cosmopol Servizi Integrati di inviarle alcuni chiarimenti entro il 12.9.2023, e l’aggiudicataria ha riscontrato anche questa richiesta. 7.- Il 14.9.2023, con delibera n. 1997 del direttore generale, l’ASST ha revocato l’aggiudicazione a Cosmpol s.p.a., ora Cosmopol Servizi Integrati s.p.a., ha contestualmente proceduto con lo scorrimento della graduatoria e ha aggiudicato l’appalto alla seconda classificata Gruppo Servizi Associati s.p.a. di Roma, che peraltro era il precedente gestore del servizio, con decorrenza dal 1.10.2023 al 30.9.2026. In tale provvedimento l’ASST:a) ha ripercorso i fatti come sopra sinteticamente riepilogati, tranne l’avvenuta stipulazione del contratto, della quale non ha fatto alcuna menzione;b) ha affermato che, dalla documentazione presentata da Cosmpol in vista dell’avvio del servizio, è emerso in primo luogo che il personale assunto aveva effettuato i corsi di formazione antincendio obbligatori per legge solo la prima settimana di settembre 2023, mentre nell’offerta tecnica si era promesso personale con documentata pregressa esperienza tecnica; in secondo luogo che sussistevano diverse discrepanze tra quanto prospettato nell’offerta e quanto di fatto proposto per l’avvio del servizio, con riguardo in particolare al numero di operatori in organico, alla loro qualificazione, alla carenza di uno specifico documento che declinasse le modalità preparatoria, start-up e conclusiva dell’attività, a strumenti, mezzi, tecnologia e attrezzature da utilizzare per l’attività, alla mancata revisione dei veicoli da utilizzare, al programma di start-up per l’avvio del servizio;c) sotto il profilo delle ragioni di diritto a fondamento del provvedimento, ha affermato testualmente quanto segue: “l’articolo 21-quinquies della Legge 241/1990 s.m.ei. prevede espressamente la revoca di un provvedimento amministrativo al verificarsi di sopravvenuti motivi di pubblico interesse, a cui sarebbe riconducibile la fattispecie di che trattasi; tra i sopravvenuti motivi di pubblico interesse la giurisprudenza annovera anche comportamenti scorretti/inadempienti e/o dilatori dell’aggiudicatario che si siano manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva”.8.- Tale provvedimento è stato impugnato da Cosmopol Servizi Integrati s.p.a. con ricorso tempestivamente notificato il 16.10.2023 all’ASST e alla nuova aggiudicataria Gruppo Servizi Associati s.p.a., e depositato il 26.10.2023. Sia l’Amministrazione che la controinteressata si sono costituite. A seguito dell’udienza camerale questo Tribunale, con ordinanza cautelare n. 427 del 9.11.2023, ha respinto l’istanza del ricorrente di “abbinamento al merito” e “contestuale cancellazione della causa dal ruolo delle udienze cautelari”, ritenendo che la locuzione equivalesse a una richiesta di rinvio all’udienza di merito della trattazione dell’incidente cautelare, e che non vi fossero elementi per mantenere contestualmente attive la fase cautelare e quella di merito del giudizio; ha inoltre respinto la domanda cautelare perché non ha ravvisato alcun pregiudizio grave e irreparabile nel breve intervallo intercorrente fino alla decisione di merito, essendo l’udienza pubblica fissata al 6.12.2023 e dovendo la sentenza essere depositata entro i brevi termini di cui all’art. 120, 11° comma, c.p.a. Le spese della fase sono state compensate.All’udienza pubblica del 6.12.2023 la causa è stata trattenuta in decisione. 9.- GSA ha dichiarato in giudizio di avere stipulato nel frattempo il contratto con ASST Bergamo, e ha prodotto sub 4 il relativo documento, denominato “contratto GSA 28.9.2023”, ma privo di firme; nessuna delle altre parti ha contestato che tale contratto sia stato effettivamente stipulato. DIRITTO1.- In via pregiudiziale, l’ASST ha eccepito l’inammissibilità del ricorso perché non sarebbe stato notificato alla controinteressata Gruppo Servizi Associati s.p.a. 1.1.- Tale eccezione è manifestamente infondata perché la notifica alla controinteressata è stata effettuata.2.- La controinteressata GSA invece ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo perché, essendo stato stipulato il contratto, ogni controversia sulla sua esecuzione sarebbe devoluta al giudice ordinario, e perché le contestazioni che l’ASST ha formulato nei confronti della ricorrente sono qualificate in termini di inadempimento e sono state precedute dall’invio di un’intimazione ad adempiere. 2.2.- L’eccezione di difetto di giurisdizione è infondata perché l’atto impugnato è espressamente qualificato dall’ASST come revoca ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990: si tratta dunque di un provvedimento amministrativo, adottato nell’esercizio di un potere di autotutela, e pertanto la controversia sulla sua legittimità è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7, 1° comma, c.p.a. La circostanza che il potere di revoca in autotutela dell’aggiudicazione sia stato esercitato dall’ASST dopo la conclusione del contratto d’appalto con l’aggiudicataria, fa sorgere la questione se l’esercizio del potere sia illegittimo per tale ragione, e cioè se, dopo che il contratto è stato stipulato, tale potere continui a spettare all’Amministrazione o non sussista più: questa questione però attiene al merito del ricorso, e non alla giurisdizione.In altre parole, il solo fatto che l’Amministrazione abbia esercitato un potere di revoca, adottando il relativo provvedimento, determina la giurisdizione del giudice amministrativo; se poi tale potere sia stato esercitato legittimamente, perché permane anche dopo la conclusione del contratto, oppure illegittimamente, perché deve essere esercitato prima della conclusione del contratto, è questione che attiene al merito del giudizio. A conferma di ciò, anche nella vicenda processuale che ha portato alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 14/2014 (della quale si dirà infra), in un caso simile in cui la revoca dell’aggiudicazione era stata disposta dopo la sottoscrizione del contratto, la giurisdizione del giudice amministrativo era stata espressamente affermata sia dal TAR Lazio sia dalla Sezione V del Consiglio di Stato (v. i paragrafi 4 e 5 dell’esposizione dei fatti e il paragrafo 2 della motivazione in diritto della sentenza dell’Adunanza Plenaria). 3.- Nel merito, in primo luogo la ricorrente sostiene per l’appunto che, dopo che è stato sottoscritto il contratto d’appalto, l’Amministrazione non può più revocare gli atti pubblicistici (id est l’aggiudicazione) posti a monte dello stesso; ne deriva che l’esercizio del potere di revoca è in sé illegittimo e inefficace, permanendo pienamente il vincolo negoziale; il che rende a fortiori illegittimo e inefficace lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato. 4.- La censura dunque pone una questione di carattere generale, attinente alla permanenza o meno del potere di revocare l’aggiudicazione, dopo che il contratto d’appalto con l’aggiudicataria è stato concluso. 4.1.- Per esaminare tale questione, occorre prendere le mosse dalla sentenza n. 14 del 2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha affrontato questo problema, per l’appalto di lavori, nel quadro normativo esistente durante la vigenza del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006. L’Adunanza Plenaria ha affermato che, “intervenuta la stipulazione del contratto per l'affidamento dell'appalto di lavori pubblici, l'amministrazione non può esercitare il potere di revoca dovendo operare con l'esercizio del diritto di recesso”, perché:- “Nel codice dei contratti pubblici sono previste norme con tratti di specialità riguardo specificamente alla fase dell'esecuzione del contratto per la realizzazione di lavori pubblici”, e segnatamente l’art. 134 di quel codice, che regolava il recesso del committente in modo diverso rispetto all’art. 1671 c.c., prevedendo il preavviso all’appaltatore e una differente quantificazione delle somme a questi spettanti;- presupposto del potere di revoca “è la diversa valutazione dell'interesse pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è alla base del recesso in quanto potere contrattuale basato su sopravvenuti motivi di opportunità (Cass. n. 391 del 2011 cit.; Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2008, n. 4455); la specialità della previsione del recesso di cui al citato art. 134 del codice preclude, di conseguenza, l'esercizio della revoca. Se infatti, come correttamente indicato dal giudice rimettente, nell'ambito della normativa che regola l'attività dell'amministrazione nella fase del rapporto negoziale di esecuzione del contratto di lavori pubblici, è stata in particolare prevista per gli appalti di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell'interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale) … In caso contrario la norma sul recesso sarebbe sostanzialmente inutile”. L’Adunanza Plenaria ha precisato che “Quanto sopra vale in riferimento alla possibilità della revoca nella fase aperta con la stipulazione del contratto nel procedimento per l'affidamento dell'appalto di lavori pubblici”, che era l’oggetto specifico del quesito rivoltole, e pertanto resta impregiudicata la possibilità:a) “della revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto”; b) “dell'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, … concordemente riconosciuta in giurisprudenza, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l'aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso (Cass. sezioni unite, 8 agosto 2012, n. 14260; Cons. Stato: sez III, 23 maggio 2013, n. 2802; sez. V: 7 settembre 2011, n. 5032; 4 gennaio 2011, n. 11, 9 aprile 2010, n. 1998)”;c) della “revoca di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall'amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi”. 4.2.- I principi affermati dall’Adunanza Plenaria possono essere utilizzati anche per affrontare il medesimo problema nel mutato quadro normativo derivante dall’entrata in vigore del successivo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 50/2016, applicabile ratione temporis al caso di specie. L’art. 109 di tale d.lgs. prevede il recesso non più solo per gli appalti di lavori, ma per tutti gli appalti. Applicando i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria, e in particolare il principio di specialità della norma sul recesso contenuta nel codice dei contratti pubblici, rispetto alla norma generale sulla revoca dei provvedimenti amministrativi contenuta nell’art. 21 quinquies della legge 241/1990, ne discende che per tutti gli appalti va esclusa la sussistenza del potere di revocare l’aggiudicazione dopo la sottoscrizione del contratto. Diversa è la questione, che qui non rileva, dalla qualificazione dei poteri (che in taluni casi sono anche doveri) della stazione appaltante di provocare la risoluzione del contratto d’appalto nelle ipotesi contemplate dall’art. 108 del d.lgs. 50/2016, ipotesi che appaiono disomogenee, perché in taluni casi corrispondono alla risoluzione civilistica per inadempimento, in altri invece sembrano riconducibili ad ipotesi di autotutela, in altre ancora a un recesso giustificato da presupposti oggettivi (cfr. le considerazioni svolte in merito nella relazione al nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 36/2023, sub art. 122). Le disposizioni del d.lgs. 50/2016 si applicano ratione temporis al caso di specie perché l’art. 227, 2° comma, del d.lgs. 36/2023 prevede che, a decorrere dal 1° luglio 2023, “le disposizioni di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso”, per tali intendendosi, per quanto qui rileva, “le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”.4.3.- La revoca dell’aggiudicazione dopo la sottoscrizione del contratto configura un’ipotesi di carenza di potere in concreto, perché il potere di revoca dei propri provvedimenti spetta alle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge 241/1990, e dunque in astratto sussiste, ma in concreto non può essere esercitato dalle stazioni appaltanti dopo la conclusione del contratto: in sostanza, il fatto che il contratto non sia ancora stato concluso costituisce una condizione per il legittimo esercizio del potere di revocare l’aggiudicazione. 4.4.- Alla luce di quanto esposto, nel caso di specie, essendo stato concluso il contratto tra l’ASST e la ricorrente in data 12.7.2023, ed essendo stata revocata l’aggiudicazione alla ricorrente in data 14.9.2023, tale revoca è illegittima e pertanto va annullata. 5.- Gli asseriti inadempimenti che l’ASST addebita alla ricorrente, e che ha posto a fondamento della revoca dell’aggiudicazione, possono essere eventualmente valorizzati dall’ASST, ove ne ricorrano i presupposti, per provocare la risoluzione del contratto stipulato ai sensi dell’art. 108 e per scorrere conseguentemente la graduatoria ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. 50/2016. Vanno pertanto assorbite le ulteriori censure della ricorrente, con le quali si contesta analiticamente la fondatezza dei singoli addebiti che l’ASST le ha mosso nel provvedimento di revoca. 6.- Dall’annullamento della revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente discendono, a cascata, l’annullamento della nuova aggiudicazione alla seconda classificata GSA, che è stata disposta con il medesimo provvedimento, e l’inefficacia ex tunc del contratto successivamente stipulato tra l’ASST e GSA, restando invece in vigore il precedente contratto tra l’ASST e la ricorrente.7.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato e dichiara inefficace, sin dal momento della sua conclusione, il contratto d’appalto concluso dall’ASST Bergamo Ovest con GSA s.p.a. Condanna l’ASST Bergamo Ovest e GSA s.p.a., in solido, a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 4.000,00 oltre rimborso spese forfettario del 15%, CPA e IVA, e a rimborsare alla ricorrente il contributo unificato al passaggio in giudicato della presente sentenza.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODe Marco MariaAlessandro Fede