urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20210026920230708181606204.xml20210026920230708181606204.docm202100269\202100269.xmlU:\DocumentiGA\Brescia\Sezione 2\2021\202100269\SentenzaMauro Pedron09/07/2023 20:26:57Mauro Pedron09/07/2023 20:26:5710/07/2023NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAMauro Pedron, Presidente FF, EstensoreAlessandra Tagliasacchi, ConsigliereMassimo Zampicinini, Referendario per l'annullamento- del provvedimento del responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia prot. n. 33254/2021 di data 5 febbraio 2021, con il quale è stata respinta la domanda di condono ex art. 32 del DL 30 settembre 2003 n. 269, riguardante la realizzazione abusiva di un nuovo locale sul terrazzo esistente al secondo piano di un immobile situato in via delle Barricate; sul ricorso numero di registro generale 269 del 2021, proposto da SALVATORE GIUNTA, rappresentato e difeso dall'avv. Simona Fontana, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia; COMUNE DI BRESCIA, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Moniga e Andrea Orlandi, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso i medesimi legali in Brescia, corsetto S. Agata 11/B; GUIDO LAZZARI, non costituitosi in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;Visti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2023 il dott. Mauro Pedron;Considerato quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Il dante causa del ricorrente ha presentato al Comune di Brescia in data 10 dicembre 2004 istanza di condono edilizio ai sensi dell’art. 32 del DL 30 settembre 2003 n. 269 per un intervento abusivo in un edificio residenziale situato in via delle Barricate. 2. Il PGT del 2004 inserisce l’immobile in zona A2-R1 (Città residenziale – edifici da risanare), nella quale, in base all’art. 63 delle NTA, sono consentite solo opere di restauro o di risanamento conservativo. L’area è inoltre sottoposta a vincolo paesistico (DM 24 maggio 1952). 3. L’intervento abusivo consiste nella realizzazione di “un locale definito «stanza giochi», realizzato in ampliamento sul terrazzo esistente al 2° piano dell'immobile, di mq. 13,72 (4,31x3,18), con altezza media di m. 2,19, collegato all'alloggio esistente tramite un passaggio dal locale definito «studio», ampliamento eseguito sfruttando le due pareti esistenti dell'edificio e delimitando gli altri due lati con serramenti con ampie pareti vetrate in parte fisse ed in parte apribili, per l'accesso al restante terrazzo, mentre la copertura è di tipo coibentato con finitura metallica impermeabile”. 4. I lavori sono stati ultimati in data 30 settembre 2000. Si tratta quindi di un intervento effettuato dopo l’imposizione del vincolo paesistico. 5. Il responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia, con provvedimento di data 5 febbraio 2021, ha qualificato le opere abusive nella tipologia 1 dell’allegato 1 al DL 269/2003 (Opere realizzate in assenza del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici), e ha respinto la domanda di condono. Contestualmente, è stato adottato un ordine di rimessione in pristino.6. La motivazione del diniego si basa sull’art. 32 commi 26-a e 27-d del DL 269/2003, che esclude dalla sanatoria le opere abusive della tipologia 1 realizzate in zone vincolate. 7. Contro il provvedimento di diniego il ricorrente, subentrato nella proprietà dell’immobile, ha presentato impugnazione, formulando censure che possono essere sintetizzate come segue: (i) violazione dell’art. 2 comma 1 della LR 3 novembre 2004 n. 31, che pur escludendo dal condono le opere abusive realizzate in assenza del titolo edilizio e non conformi agli strumenti urbanistici ammetterebbe però la sanatoria per le opere abusive non eccedenti i limiti massimi del 20 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, di 500 metri cubi, entrambe condizioni rispettate nel caso in esame; (ii) violazione dell’affidamento ingenerato dal lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’abuso e l’ordine di rimessione in pristino; (iii) sviamento della sanzione della perdita della proprietà ex art. 31 commi 3 e 4 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 per l’ipotesi di inottemperanza. 8. Il Comune si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso. 9. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:(a) l’art. 32 commi 26-a e 27-d del DL 269/2003 pone il principio secondo cui sono escluse dalla sanatoria le opere abusive della tipologia 1 realizzate in zone vincolate;(b) la presenza di un vincolo paesistico non è però sempre un ostacolo insuperabile alla concessione del condono edilizio. Il primo periodo dell’art. 32 comma 27 del DL 269/2003 richiama infatti l’art. 32 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, il quale consente la sanatoria in presenza di un vincolo che non comporti inedificabilità assoluta, subordinatamente alla valutazione di compatibilità da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo stesso; (c) tuttavia, è necessario che la natura relativa del vincolo si associ alla conformità urbanistica delle opere abusive. Sotto questo profilo il condono edilizio del 2003, se confrontato con i condoni anteriori, subisce un aggravamento della disciplina. L’art. 32 comma 27-d del DL 269/2003, infatti, precisando il riferimento alle tipologie di abusi sanabili di cui al precedente comma 26-a, ammette la sanatoria delle opere abusive, anche in presenza di un vincolo non comportante inedificabilità assoluta, solo a condizione che vi sia conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici; (d) dalla normativa regionale relativa al condono edilizio del 2003 non emerge una disciplina diversa, almeno negli aspetti essenziali. Rispetto alla normativa statale vi sono però due deviazioni, una peggiorativa e una più favorevole, entrambe nel perimetro della potestà legislativa regionale richiamata dall’art. 32 comma 3 del DL 269/2003 (v. C.Cost. 28 giugno 2004 n. 196, punto 21); (e) in primo luogo, l’art. 2 comma 1 della LR 31/2004 riduce l’entità massima delle opere sanabili rispetto a quanto previsto dall’art. 32 comma 25 del DL 269/2003. Mentre la norma statale esclude dal condono le opere abusive eccedenti i limiti del 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, di 750 metri cubi, la norma regionale fissa i predetti limiti rispettivamente nel 20 per cento della volumetria e in 500 metri cubi. La misura massima dell’abuso è una precondizione della sanatoria, a cui si aggiungono i requisiti relativi alla conformità urbanistica e ai vincoli di inedificabilità assoluta o relativa; (f) con la seconda deviazione dalla normativa statale, l’art. 2 comma 1 della LR 31/2004 esonera dal requisito della conformità urbanistica le strutture pertinenziali prive di funzionalità autonoma. Questa disposizione si può considerare una specificazione coerente con i principi della materia, in quanto è fondata sulla distinzione tra nuova costruzione e pertinenza minore, codificata dall’art. 3 comma 1-e.6 del DPR 380/2001. Una pertinenza minore, ossia un’addizione priva di autonomo valore di mercato, e comunque non superiore al 20% del volume dell'edificio principale, fuoriesce dalla definizione legale di nuova costruzione. Questo significa che non appartiene alla tipologia 1 e ricade per residualità nella tipologia 2, quella delle opere urbanisticamente conformi e dunque sanabili; (g) fatte queste precisazioni, occorre però sottolineare che l’opera abusiva oggetto del presente giudizio non costituisce una pertinenza dell’edificio principale, ma un ampliamento della SLP, ossia un locale aggiuntivo realizzato mediante occupazione e chiusura di una parte del terrazzo. Pur essendo rispettati i limiti massimi di ampliamento stabiliti dall’art. 2 comma 1 della LR 31/2004, il fatto che non si tratti di una pertinenza impone di applicare anche gli altri requisiti del condono, e specificamente quello relativo alla conformità urbanistica, la cui assenza ha carattere ostativo. Poiché l’edificio si trova in zona A2-R1, dove sono consentite opere di restauro o di risanamento conservativo ma non interventi di ampliamento o nuove costruzioni, la conformità urbanistica nel caso concreto non sussiste; (h) il diniego di condono risulta quindi legittimamente adottato. La circostanza che la risposta del Comune sia arrivata ben 17 anni dopo la presentazione dell’istanza di condono non permette di radicare alcun affidamento tutelabile, né per quanto riguarda l’estensione delle categorie della sanatoria, né relativamente alla persistenza del potere di intimare la rimessione in pristino. La demolizione di opere mai assistite da titolo edilizio ha natura vincolata, non richiede la dimostrazione di un interesse pubblico attuale, e non diventa inammissibile per il tempo trascorso dalla realizzazione dell'abuso o in conseguenza del trasferimento della proprietà del bene (v. CS Ap 17 ottobre 2017 n. 9); (i) la legittimità dell’ordine di demolizione comporta l’applicabilità delle sanzioni collegate all’inottemperanza, compresa la perdita della proprietà fino al decuplo della superficie utile abusivamente costruita. Nel caso in cui l’abuso consista nell’ampliamento di un edificio, la superficie da sottrarre al proprietario può essere definita anche con riferimento all’esigenza di creare un alloggio separato, dotato di un proprio accesso. 10. In conclusione, il ricorso deve essere respinto. 11. Il lungo e non giustificato intervallo temporale tra la presentazione dell’istanza di condono e il provvedimento impugnato consente la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)definitivamente pronunciando:(a) respinge il ricorso;(b) compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Brescia, nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2023, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIOColombo Maria GraziaMauro Pedron