urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20210001320210324171427673.xml20210001320210324171427673.docm202100013\202100013.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\817 Angelo Gabbricci\SentenzaAngelo Gabbricci27/03/2021 15:55:24Elena Garbari27/03/2021 09:40:3429/03/2021NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAngelo Gabbricci, PresidenteAriberto Sabino Limongelli, ConsigliereElena Garbari, Referendario, Estensore per l'annullamentodel provvedimento di diniego dell’accesso agli atti e ai documenti prot. n. 18502/2020 emesso dal Responsabile dell’Area Tecnica del -OMISSIS- in data 26.11.2020, e notificato a mezzo PEC in pari data, in riferimento alla apposita istanza di accesso del 13.11.2020, prot. n. 17636, avente a oggetto l’integrale fascicolo del procedimento avviato dal medesimo Comune con comunicazione 11.08.2020, prot. n. 12486 e concluso con l’Ordinanza n. 60/2020 del 7.10.2020;del provvedimento di diniego tacito della Procura della Repubblica di Mantova all’istanza dd. 11-12.11.2020 di accesso agli atti e ai documenti di natura esclusivamente amministrativa presenti nel fascicolo di indagine R.G.N.R. 4150/2020, come costituenti il contenuto dell’integrale fascicolo del procedimento avviato dal -OMISSIS- e concluso con l’Ordinanza n. 60/2020 del 07.10.2020;ovveroper l’accertamento e conseguente declaratoria,quale mancato adempimento al dovere di provvedere, del silenzio serbato ad oggi dalla Procura della Repubblica di Mantova in riferimento alla istanza dd. 11-12.11.2020 di accesso al fascicolo di indagine del procedimento penale quanto agli atti e ai documenti di natura esclusivamente amministrativa ivi presenti, come costituenti il contenuto dell’integrale fascicolo del procedimento del -OMISSIS- concluso con l’Ordinanza n. 60/2020 del 07.10.2020;e dunque per ordinarsi alle predette PP.AA., congiuntamente o disgiuntamente, di consentire all’istante l’accesso agli atti. sul ricorso numero di registro generale 13 del 2021, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Corona e Andrea Sartori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sara Zaniboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e del Ministero della Giustizia;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021, svoltasi da remoto senza discussione orale, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, la dott.ssa Elena Garbari;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon ricorso in materia di accesso e silenzio ex artt. 116 e 117 c.p.a., depositato in data 11 gennaio 2021, -OMISSIS- chiede l’annullamento del diniego all’accesso agli atti del procedimento oppostogli dal -OMISSIS- in data 26 novembre 2020 e del silenzio-diniego della Procura della Repubblica di Mantova in relazione ad analoga richiesta alla stessa diretta o, in subordine, l’accertamento dell’illegittimità del silenzio, con conseguente ordine di provvedere.Espone la ricorrente:- di essere proprietaria di un’area nel -OMISSIS-, denominata “-OMISSIS-”, un’ex cava di ghiaia sulla quale la società ha avviato un intervento di recupero, sistemazione e messa in sicurezza, da ultimo autorizzato con SCIA n. 13/2019;- che a seguito di alcuni sopralluoghi e campionamenti l’amministrazione comunale, con nota dell’11 agosto 2020, ha avviato un procedimento amministrativo che si è concluso con l’adozione dell’ordinanza comunale n. 60 di data 7 ottobre 2020, notificatale il giorno successivo, con cui è stata ordinata l’immediata cessazione sull’area delle attività estrattive di scavo non autorizzate;- che l’area in data 20 ottobre 2020 è stata sottoposta a sequestro penale e che la Procura della Repubblica di Mantova ha aperto un’indagine penale a carico del legale rappresentante della Società;- che l’esponente già in data 7 ottobre 2020 ha presentato al Comune istanza di accesso agli atti e ai documenti del procedimento; il Comune ha richiesto all’istante il versamento dei diritti di ricerca e copia in vista della trasmissione telematica degli atti (circostanza che, secondo l’esponente, avrebbe il significato di una conclusione positiva del procedimento), ma non ha rilasciato gli atti, sicché la ricorrente lo ha sollecitato in data 16, 19 e 29 ottobre 2020, senza avere riscontro;- che l’amministrazione comunale, con nota del 6 novembre 2020, prot. n. 17206, ha comunicato il diniego all’accesso, precisando di aver ricevuto l’indicazione da parte del PM di non rilasciare atti e documenti amministrativi sul procedimento penale in corso e indirizzando la società ad esercitare l’accesso direttamente in Procura;- che per necessità defensionali insorte in sede penale, estranee al procedimento amministrativo già concluso, la società ha contestualmente richiesto alla competente Procura della Repubblica l’accesso al fascicolo penale, che è stato negato con provvedimento del 5 novembre 2020, vergato in calce alla richiesta degli atti e inviato al difensore dell’istante in data 10 novembre 2020, motivato dal fatto che il procedimento penale era ancora in fase di indagine;- che la ricorrente in data 12-13 novembre 2020 ha formalmente sollecitato il Comune a consegnare i documenti richiesti, sottolineando l’autonomia dei due procedimenti, amministrativo e penale, lamentando che il diniego pregiudicava il suo diritto di difesa;- che con provvedimento di data 26 novembre 2020, prot.n. 0018502 il -OMISSIS- ha ribadito il diniego di accesso, evocando la posizione ostativa della Procura della Repubblica;- che, contemporaneamente, l’accesso agli atti di natura amministrativa con nota di data 11-12 novembre 2020 è stato nuovamente richiesto alla Procura della Repubblica di Mantova, dalla quale non è pervenuto alcun riscontro.La ricorrente articola due motivi di ricorso.Con il primo, riferito al provvedimento di diniego opposto dal -OMISSIS- in data 26 novembre 2020, la Società denuncia la violazione dell’articolo 15 del Regolamento comunale per la disciplina del diritto di accesso e degli articoli 24 e 25 della legge 241/1990, nonché l’eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, omessa istruttoria, illogicità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione. Sostiene che il provvedimento comunale è privo di motivazione, atteso che questa non può dirsi integrata, ai sensi della norma regolamentare (che consente il mero richiamo alla norma che esclude l’accesso), dal rinvio al diniego del nulla osta opposto dal PM. Soggiunge che il Comune non è tenuto a chiedere alcun nulla osta per il rilascio di documenti che rientrano nella sua disponibilità materiale e giuridica, in quanto raccolti nell’ambito delle attività di verifica e controllo edilizio già esitate nella nominata ordinanza n. 60/2020, e che non ineriscono alle attività di indagine del Pubblico Ministero e della Polizia Giudiziaria e non sono coperti da segreto istruttorio. Sottolinea che la richiesta di ostensione è qualificabile come “accesso difensivo”, tutelato dall’articolo 24, comma 7, della legge 241/90 e prevalente sulla segretezza. Con il secondo motivo di gravame la società censura l’illegittimità del provvedimento di diniego tacito formatosi sulla richiesta indirizzata alla Procura della Repubblica di Mantova, deducendo la violazione dell’articolo 24 della legge 241/90 e l’eccesso di potere, nelle figure sintomatiche già indicate nella precedente censura. Sostiene l’esponente che il diniego di nulla osta della Procura datato 5 novembre 2020 è di poco successivo all’istanza di accesso al fascicolo del procedimento penale aperto presso la stessa, e quindi è presumibilmente riferito agli atti ivi contenuti e coperti da segreto istruttorio e non a quelli del procedimento amministrativo.Ne consegue, secondo la tesi della parte ricorrente, che il tacito diniego nei confronti della nuova istanza di accesso si fonda ragionevolmente sull’equivocato segreto istruttorio, erroneamente riferito all’attività propria dell’ufficio tecnico comunale e ad un’istanza di accesso a fini difensivi, sicché il silenzio della Procura risulta illegittimo. Chiede quindi sia accertato il suo diritto ad avere copia degli atti indicati, con conseguente ordine di ostensione degli stessi.Si sono costituiti per resistere al ricorso il Ministero della Giustizia, con memoria di mero stile, e il -OMISSIS-, che invece ha spiegato difese.L’amministrazione comunale ha eccepito in via preliminare la tardività del ricorso, perché il provvedimento di data 26 novembre 2020 ha contenuto meramente confermativo del precedente diniego divenuto inoppugnabile, nonché l’improcedibilità per mancata notifica del gravame alla Procura della Repubblica di Mantova anche nella veste di controinteressato. Nel merito ha dedotto l’infondatezza del ricorso.In data 16 marzo 2021 parte ricorrente ha depositato note d’udienza, peraltro riferite ad altro contenzioso, nonché copia del riscontro della Procura alla seconda istanza di accesso (che ha archiviato la richiesta perché già precedentemente riscontrata).Parte resistente ha eccepito la tardività delle produzioni.Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla Camera di Consiglio del 24 marzo 2021.DIRITTOCon il ricorso in epigrafe parte ricorrente censura il diniego alla sua istanza di accesso agli atti oppostagli dal -OMISSIS- nonché il silenzio serbato dalla Procura della Repubblica di Mantova su analoga istanza presentata dalla società in relazione ai medesimi atti.Il ricorso è inammissibile.A seguito dell’istanza di ostensione degli atti e documenti amministrativi relativi alle attività di controllo e verifica effettuate dall’ufficio tecnico comunale presentata il 7 ottobre 2020 da -OMISSIS-, e a fronte dell’intervenuto sequestro penale dell’area de qua, il responsabile del procedimento ha comunicato all’interessata l’avvio del procedimento e ha richiesto alla competente Procura della Repubblica il nulla osta al rilascio della documentazione.Il PM, con determinazione datata 5 novembre 2020 annotata in calce alla richiesta, ha negato il nulla osta, rilevando che “il procedimento pende in fase di indagini preliminari e che pertanto gli atti risultano coperti da segreto istruttorio”.Conseguentemente l’amministrazione il successivo 6 novembre 2020 ha comunicato all’istante il diniego, motivandolo con il denegato nulla osta dell’autorità giudiziaria penale e rappresentando all’interessato che in caso di sopravvenuto nulla osta al rilascio sarebbe avvisato tempestivamente. Contestualmente l’interessato è stato informato della possibilità di esercitare il diritto di accesso direttamente presso la Procura della Repubblica.Tale determinazione non è stata impugnata entro il termine decadenziale di trenta giorni di cui all’articolo 116 c.p.a. né, peraltro, è fatta oggetto dell’odierno gravame.Il successivo 12 novembre 2020 la società ricorrente, ribadendo la necessità di disporre della documentazione e l’estraneità della stessa rispetto alle indagini penali in corso, ha rinnovato al Comune la sua istanza “avente il medesimo contenuto a finalità defensionale di quella del 07.10.2020, da aversi qui integralmente richiamata, segnalandone il connotato di estrema urgenza”.A fronte di tale richiesta, con la gravata nota del 26 novembre 2020 l’amministrazione comunale ha nuovamente informato l’istante che in data 5 novembre 2020 il PM non ha concesso il nulla osta al rilascio della documentazione, ribadendo quindi il non accoglimento della domanda di accesso.L’esponente censura unicamente il diniego di data 26 novembre 2020, opposto in relazione alla sua reiterata istanza, ovvero impugna un atto meramente confermativo del rigetto già espresso dall’amministrazione comunale in data 6 novembre 2020.Come noto tradizionalmente si distingue tra atto amministrativo di conferma “propria” e atto di conferma “impropria” (o atto meramente confermativo).L'atto di conferma propria presuppone che l’amministrazione effettui un completo riesame della fattispecie e ribadisca la sua precedente statuizione sulla base di una rinnovata valutazione dei fatti e degli interessi sottesi alla fattispecie; in tale ipotesi la nuova determinazione si sostituisce all'atto confermato, pur avendo identico dispositivo, e risulta autonomamente impugnabile da parte dell'interessato. Ciò in quanto “la conferma in senso proprio, sebbene pervenga alle stesse conclusioni cui era giunto il precedente provvedimento e ne reiteri le statuizioni, è, comunque, un atto che si sostituisce al precedente, come fonte di disciplina del rapporto amministrativo. Il vecchio provvedimento è, quindi, assorbito dal nuovo, che, con efficacia ex tunc, viene ad operare in sostituzione di quello. (…) Ne discende l’importante conseguenza che il nuovo provvedimento dovrà considerarsi pienamente impugnabile con riferimento ad ogni aspetto, anche per tutto ciò che in esso possa risultare recepito dal primo rifiuto, e che l’eventuale annullamento giurisdizionale dell’atto di conferma propria implica anche il travolgimento dell’atto confermato (ormai assorbito), a prescindere dal fatto che questo sia stato, o meno, autonomamente impugnato, lasciando così integro l’interesse dell’amministrato ad ottenere un diverso e satisfattivo assetto del rapporto controverso, non pregiudicato dal alcuna pregressa statuizione.” (Cons. Stato Sez. VI, 11/05/2007, n. 2315).Si ha invece conferma cd. impropria, allorquando la conferma della precedente statuizione non avviene a seguito di una nuova valutazione, quindi non è adottata a seguito di nuova istruttoria né è supportata da nuova motivazione; detto atto non riapre, quindi, i termini per impugnare, non rappresentando un'autonoma determinazione dell'Amministrazione, ma solo la manifestazione della decisione di non ritornare sulle scelte già effettuate, sicchè non è autonomamente impugnabile, perché privo di efficacia lesiva propria. La mancata tempestiva impugnazione del primo provvedimento determina quindi la tardività del gravame e l’inammissibilità per difetto di interesse del gravame avverso il secondo provvedimento, dal cui annullamento giurisdizionale il ricorrente non può ottenere alcuna utilità a causa degli effetti ormai consolidatisi derivanti dal primo atto non impugnato.Infatti “la natura decadenziale del termine è coerente con il carattere accelerato del giudizio, che mal si concilierebbe con la proponibilità dell'azione nell'ordinario termine di prescrizione. Dalla natura decadenziale del termine consegue che la mancata impugnazione del diniego nel predetto termine non consente la reiterabilità dell'istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo debba riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. In altre parole, il privato potrà reiterare l'istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell'originaria istanza. Ma qualora non ricorrano tali elementi di novità e il privato si limiti a reiterare l'originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l'amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell'azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l'amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità.” (Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 17 gennaio 2019, n. 93).Parimenti inammissibile si rivela il gravame sotto il profilo della dedotta illegittimità del diniego serbato dalla Procura della Repubblica di Mantova rispetto ad analoga istanza di ostensione. Difetta in merito la giurisdizione di questo giudice, atteso che i rimedi disciplinati dagli articoli 116 e 117 c.p.a. sono esperibili avverso il diniego di ostensione o l’inerzia della pubblica amministrazione e non anche rispetto ad atti attivi o omissivi di un plesso giudiziario. La condanna alle spese segue la soccombenza. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per tardività con riferimento al diniego comunale di data 26 novembre 2020 e per difetto di giurisdizione con riferimento al silenzio opposto dalla Procura della Repubblica di Mantova, indicando quale giudice competente l’autorità giudiziaria penale.Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese di lite al -OMISSIS-, che liquida in 2.000,00 (duemila/00) euro, oltre oneri di legge. Compensa le spese nei confronti del Ministero della Giustizia.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e le altre persone ed Enti menzionati nella presente pronuncia.Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODe Marco MariaElena Garbari