urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20200066620210614170307448.xml20200066620210614170307448.docm202000666\202000666.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\817 Angelo Gabbricci\Sentenza00:00:00Ariberto Sabino Limongelli15/06/2021 19:01:4416/06/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAngelo Gabbricci, PresidenteAriberto Sabino Limongelli, Consigliere, EstensoreAlessandra Tagliasacchi, Primo Referendario per l'annullamento1) del provvedimento prot. n. 2390/2020 in data 29 ottobre 2020, con cui il Procuratore della Repubblica di Bergamo dott. Antonio Angelo Chiappani determinava: “di dichiarare l’aggiudicazione definitiva ed efficace in favore dell’operatore economico Mondialpol Bergamo s.r.l. con sede legale in Azzano S. Paolo (BG) via Stezzano 37, per un importo complessivo di € 488.367,63 IVA esclusa; di procedere alla stipulazione del contratto con decorrenza 1 dicembre 2020 con differimento di dodici mesi del periodo contrattuale di cui all’atto di determina e autorizzazione alla spesa del 3.102019, prot. 9924. ID, in modo da consentire alla Mondialpol Bergamo s.r.l., in adempimento della clausola sociale, l’espletamento della procedura di cambio volta all’assorbimento del personale e la necessaria voltura dei titoli di nomina a G.P.G.; di dare atto che i costi relativi alla sicurezza derivanti da rischi interferenziali sono pari ad € 8.000,00 e sono a carico della predetta ditta, come stabilito nella sentenza del T.A.R. richiamata in premessa; di rendere edotto l’operatore economico Mondialpol Bergamo s.r.l. aggiudicatario delle disposizioni del capitolato speciale d’appalto (…); di pubblicare la presente determinazione sul sito web di questa Procura della Repubblica ai sensi dell’art. 29, co. 1 D. Lgs. 50/2016 e di comunicare contestualmente l’aggiudicazione definitiva della gara in oggetto agli operatori economici interessati” (doc. 1);2) della nota prot. n. 2391/2020 del 30 ottobre 2020 con cui il Procuratore della Repubblica di Bergamo – in relazione all’affidamento del servizio di vigilanza privata armata con piantonamento fisso degli uffici giudiziari di Bergamo (CIG 8096955DEE) – trasmetteva il provvedimento di aggiudicazione definitiva e comunicava a G.S.I. Security Group s.r.l. la scadenza della proroga del contratto in essere (CIG 7717593736) in data 30 novembre 2020 (doc. 2);3) del verbale della commissione giudicatrice in data 12 ottobre 2020 (doc. 3);4) del provvedimento del Ministero della Giustizia m_dg.DOG.22/10/2020.0173828. U, con data sconosciuta, richiamato nel provvedimento di aggiudicazione;5) di ogni altro presupposto, consequenziale o comunque connesso. sul ricorso numero di registro generale 666 del 2020, proposto da G.S.I. Security Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Di Vita, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bergamo, via Garibaldi nr.7; Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6; Procura della Repubblica di Bergamo, non costituita in giudizio; Mondialpol Bergamo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Barbara Bari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di Mondialpol Bergamo S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore il dott. Ariberto Sabino Limongelli nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2021, svoltasi da remoto senza discussione orale, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOA) La vicenda pregressa.1. Con determina dirigenziale del 3 ottobre 2019, il Ministero della Giustizia indiceva una procedura negoziata telematica per l’affidamento dei “servizi di vigilanza attiva privata armata con piantonamento fisso degli uffici giudiziari di Bergamo anno 2020”, per un importo di € 550.000,00 IVA esclusa, oltre gli oneri non soggetti a ribasso relativi alla sicurezza derivanti da rischi da interferenza a carico del committente per un importo di € 8.000,00; gara da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.2. Pervenivano le offerte di due concorrenti: 1) la ditta G.S.I. Security Group s.r.l., gestore uscente del servizio; 2) la ditta Mondialpol Bergamo s.r.l.3. Verificata la documentazione amministrativa ed esaminate le offerte delle due concorrenti, la commissione giudicatrice disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Mondialpol Bergamo s.r.l., dando atto peraltro della necessità di svolgere ulteriori accertamenti in ordine alla congruità, serietà e sostenibilità dell’offerta presentata dalla concorrente. Al secondo posto si classificava la società Security Group s.r.l.4. Espletata con esito positivo la verifica di congruità dell’offerta prima classificata, con decreto del 7 febbraio 2020 il Procuratore della Repubblica di Bergamo dichiarava l’aggiudicazione definitiva in favore di Mondialpol Bergamo s.r.l. per un impegno di spesa complessivo di € 488.367,63 IVA esclusa, autorizzando l’immediata stipula del contratto.5. Con ricorso R.G. 118/2020 notificato il 24 febbraio 2020 e depositato il 25 febbraio 2020, la società G.S.I. Security Group impugnava dinanzi a questo TAR il provvedimento di aggiudicazione definitiva e ne chiedeva l’annullamento.B) La sentenza TAR Brescia, sez. I, n. 557 del 21 luglio 2020.6. Con sentenza n. 557 del 21 luglio 2020, questo TAR, dopo aver respinto tre dei quattro motivi di ricorso, accoglieva una quarta censura, con cui la parte ricorrente aveva lamentato che la concorrente aggiudicataria non avesse indicato nella propria offerta economica gli oneri da interferenza non soggetti a ribasso, predeterminati dalla stazione appaltante (€ 8.000,00), né avesse detratto dall’utile d’impresa gli oneri della sicurezza aziendali o interni, indicati dalla concorrente in € 9.446,26; se l’avesse fatto, l’utile di impresa si sarebbe ridotto ad € 1.724,52 (in luogo di € 11.170,28 dichiarati in offerta), così dimostrando la non sostenibilità dell’offerta; in alternativa, tali costi avrebbero dovuto essere imputati in aumento dell’offerta, che sarebbe quindi aumentata ad € 497.813,89 con conseguente necessità di rideterminazione del punteggio.6.1. Nell’accogliere la censura, la sentenza così motivava, per quel che rileva: “(…) gli oneri della sicurezza interferenziali sono predeterminati dalla stazione appaltante, devono essere obbligatoriamente indicati nel bando di gara e non sono soggetti a ribasso; pertanto, l’eventuale mancata indicazione di tali oneri nell’offerta economica del singolo concorrente non conduce automaticamente all’esclusione del medesimo, ma comporta esclusivamente la necessità, in sede di verifica di anomalia, di computare tale imprescindibile voce di costo all’interno dell’offerta del concorrente, mantenendo inalterato il prezzo complessivo offerto, e quindi, in sostanza, detraendolo dall’utile indicato dal concorrente e verificando se l’offerta conservi, dopo tale decurtazione, un margine attendibile di redditività (…).4.3.8. Tale valutazione è totalmente mancata nella gara qui in esame, in cui la stazione appaltante, verosimilmente, non si è avveduta della mancata indicazione nell’offerta di Mondialpol degli oneri della sicurezza interferenziali e quindi ha preso in considerazione l’utile di € 11.170,28 dichiarato dalla concorrente, senza decurtarlo dell’importo non considerato degli oneri interferenziali”. 6.2. Alla luce di tali considerazioni, la sentenza annullava il provvedimento di aggiudicazione “ai soli fini di un riesame da parte della stazione appaltante della congruità dell’offerta della concorrente aggiudicataria, una volta decurtato dall’utile indicato dalla concorrente l’importo degli oneri interferenziali stabilito nella legge di gara”; la sentenza dichiarava altresì l’inefficacia del contratto stipulato dalla stazione appaltante con la ditta aggiudicataria - ma che, comunque, non aveva avuto ancora un principio d’esecuzione - ai sensi dell’art. 122 c.p.a., con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza.C) L’esecuzione della sentenza da parte della stazione appaltante.7. In esecuzione della predetta sentenza di questo TAR, la commissione giudicatrice si è riunita nella seduta del 12 ottobre 2020 e, anche sulla scorta di un parere reso dall’Avvocatura Generale dello Stato, ha riesaminato l’offerta di Mondialpol e ne ha confermato la congruità alla luce delle seguenti considerazioni: “(…) la commissione (…) ritiene che, anche detraendo dagli utili indicati dalla ditta Mondialpol Bergamo Srl, pari a 11.170,28, il costo degli oneri interferenziali di € 8.000,00 (come quantificati nel capitolato), e come disposto nella sentenza del TAR, l'offerta conservi un margine ragionevole idoneo ad arrecare un vantaggio alla Mondialpol Bergamo Srl, tenuto conto anche delle ricadute positive in termini di permanenza sul mercato, di maggiore qualificazione e di curriculum conseguibili dall'operatore in forza dell'aggiudicazione e dell'esecuzione del contratto.La commissione è pervenuta a tale conclusione sulla base delle considerazioni presenti in sentenza, ossia "secondo condivisibili principi giurisprudenziali, in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sè dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine l’appalto pubblico (in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, III, 25 giugno 2020 n. 4090 e Cons. Stato, V, n. 270/20 18)".Di conseguenza la commissione ritiene che l'offerta della ditta Mondialpol Bergamo Srl sia congrua ed in grado di espletare le prestazioni richieste dall'appalto (…)”.7.1. Alla luce di quanto ritenuto dalla commissione di gara, con provvedimento n. 2390/20 del 29 ottobre 2020 il Procuratore della Repubblica di Bergamo ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore di Mondialpol Bergamo s.r.l. e autorizzato la stipulazione del contratto con decorrenza dal 1 dicembre 2020, “con differimento di dodici mesi del periodo contrattuale di cui all’atto di determina e autorizzazione alla spesa de/3.102019, prot. 9924./D, in modo da consentire alia MONDIALPOL BERGAMO SRL, in adempimento della clausola sociale, l'espletamento della procedura di cambio volta all’assorbimento del personate e la necessaria voltura dei titoli di nomina a G.P.G.(…)”.7.2. Nelle more di tutta la vicenda processuale e procedimentale fin qui riepilogata, il servizio ha continuato ad essere gestito in proroga dalla ricorrente G.S.I. Security Group S.r.l., in qualità di gestore uscente.D) Il nuovo ricorso R.G. 666/2020.8. Con ricorso notificato il 17 novembre 2020 e ritualmente depositato, G.S.I security Group s.r.l. ha impugnato il nuovo provvedimento di aggiudicazione e, premesso di aver proposto appello al Consiglio di Stato avverso la sentenza di questo TAR n. 557 del 2020 con richiesta di sospensione cautelare (lamentando che questo TAR avesse disposto la rinnovazione della verifica di congruità anzichè dichiarare che l’istituto aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara), ne ha chiesto l’annullamento sulla base di quattro motivi.9. In giudizio si è costituita Mondialpol Bergamo s.r.l. depositando documenti e memoria difensiva.10. Con decreto presidenziale n. 355 del 20 novembre 2020, è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche. 11. Successivamente, si è costituito in giudizio anche il Ministero della Giustizia, con atto di stile, successivamente integrato dal deposito di relazione istruttoria del responsabile del procedimento con la pertinente documentazione, e di memoria difensiva dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, contestando il fondamento del ricorso e chiedendone il rigetto; in particolare rilevando, in punto di fatto, che il contratto relativo alla procedura di gara è stato stipulato in data 17 novembre 2020 con decorrenza dal 1 dicembre 2020 (successivamente prorogata dal Ministero dal 14 dicembre 2020), dopo che il Consiglio di Stato ha respinto la domanda di sospensione cautelare della sentenza n. 557/2020 di questo TAR.12. In esito alla camera di consiglio del 10 dicembre 2021, la Sezione ha adottato l’ordinanza collegiale n. 386 dell’11 dicembre 2020 con cui ha respinto la domanda cautelare e condannato la parte ricorrente alla rifusione delle spese della fase processuale.13. In prossimità dell’udienza di merito, le parti hanno depositato scritti conclusivi e di replica nei termini di rito; in particolare, le parti resistenti hanno evidenziato che nelle more del giudizio il Consiglio di Stato, con sentenza della Quinta Sezione n. 1597 del 23 febbraio 2021, ha respinto definitivamente l’appello avverso la sentenza di questo TAR n. 557/2020.14. All’udienza pubblica del 9 giugno 2021, la causa è stata trattenuta per la decisione.DIRITTOIl ricorso è infondato sotto tutti i profili dedotti.1. Con il primo motivo, la parte ricorrente ha dedotto vizi di difetto di istruttoria e di motivazione, sul rilievo che il verbale della commissione di gara del 12 ottobre 2020 avrebbe ritenuto la congruità dell’offerta di Mondialpol in assenza di concreta attività istruttoria e sulla base di una motivazione apodittica; la commissione avrebbe dovuto integrare l’istruttoria in contraddittorio con Mondialpol richiedendo a quest’ultima chiarimenti in ordine alla congruità e alla sostenibilità della propria offerta nonostante la drastica riduzione dell’utile d’impresa da € 11.170,28 a € 3.170,28, mentre invece si sarebbe limitata a recepire apoditticamente le considerazioni dell’Avvocatura generale dello Stato, ritenendo immotivatamente che l’offerta sia tale da conservare un margine ragionevole di utile.La censura, osserva il Collegio, è infondata.1.1. Già nella precedente fase di gara, la stazione appaltante aveva verificato in modo approfondito la congruità dell’offerta della concorrente aggiudicataria, e le relative valutazioni sono state ritenute legittime da questo Tar con la citata sentenza n. 557/2020, confermata dal giudice di appello.1.2. Nella nuova fase procedimentale la stazione appaltante si è limitata, correttamente - così come statuito in sentenza - a riesaminare “la congruità dell’offerta della concorrente aggiudicataria, una volta decurtato dall’utile indicato dalla concorrente l’importo degli oneri interferenziali stabilito nella legge di gara”. Al riguardo, la commissione di gara ha ritenuto che “anche detraendo dagli utili indicati dalla ditta Mondialpol Bergamo Srl., pari a 11.170,28, il costo degli oneri interferenziali di € 8.000,00 (come quantificati nel capitolato), e come disposto nella sentenza del TAR, l'offerta conservi un margine ragionevole idoneo ad arrecare un vantaggio alla Mondialpol Bergamo Srl, tenuto conto anche delle ricadute positive in termini di permanenza sul mercato, di maggiore qualificazione e di curriculum conseguibili dall'operatore in forza dell'aggiudicazione e dell'esecuzione del contratto”.1.3. La decisione della commissione di gara appare in linea con il consolidato principio giurisprudenziale, condiviso dalla Sezione (e richiamato dalla stessa commissione), secondo cui “in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sè dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine l’appalto pubblico (in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, III, 25 giugno 2020 n. 4090 e Cons. Stato, V, n. 270/2018)".1.4. Non era pertanto necessario ripetere, nella nuova fase procedimentale, l’intera valutazione di congruità già svolta nella fase precedente.2. Con il secondo motivo la parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità del nuovo provvedimento di aggiudicazione per violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara, illogicità e irragionevolezza manifesta, nonché violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza: il differimento della decorrenza del contratto a far data dal 1 dicembre 2020 sarebbe illegittimo dal momento che l’art. 3 del disciplinare di gara ha previsto che il contratto avrebbe avuto la durata di un anno “con decorrenza dal 1 gennaio 2020 e scadenza il 31 dicembre 2020”, con facoltà di proroga “fino ad un massimo di due mesi” per l’espletamento delle procedure per l’individuazione del nuovo appaltatore; in violazione di tale specifica previsione della lex specialis, la stazione appaltante avrebbe consentito a Mondialpol di svolgere il servizio per 12 mesi e non per i soli due mesi rimanenti alla data della nuova aggiudicazione; il rimedio a disposizione di Mondialpol per non aver potuto svolgere il servizio per l’intera durata prevista dal bando sarebbe stato il risarcimento del danno e non la posticipazione indebita della data di inizio del contratto. Anche tale censura, osserva il Collegio, non può essere condivisa.2.1. L’art. 3 del disciplinare di gara ha previsto che il contratto avrebbe avuto “durata di 12 mesi”, e tale durata annuale è stata assunta quale parametro di determinazione della base d’asta e di quantificazione delle offerte economiche dei concorrenti.2.2. Rispetto all’esplicita affermazione che il contratto avrebbe avuto durata di “12 mesi”, la specificazione della sua decorrenza “dal 1° gennaio 2020” al “31 dicembre 2020” ha assunto una valenza chiaramente esemplificativa, e non vincolante.2.3. Pertanto, dal momento che la pendenza del contenzioso giudiziario introdotto dall’odierna ricorrente ha impedito la stipulazione del contratto – consentendo peraltro alla ricorrente di beneficiare di una lunga proroga del servizio, quale gestore uscente – la stazione appaltante, previa autorizzazione del Ministero, ha disposto in modo ragionevole di differire la decorrenza iniziale del contratto a far data dalla stipula di quest’ultimo, salvo un ulteriore (breve) differimento al 1 dicembre 2020 per consentire l’espletamento della procedura di “cambio appalto”.2.4. La decisione dell’amministrazione appare rispettosa della previsione della legge di gara, che ha stabilito in dodici mesi la durata del contratto, laddove la tesi di parte ricorrente porterebbe, al contrario, a far durare il contratto soltanto due mesi, in violazione della lex specialis.3. Infine, con il terzo e ultimo motivo la parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 50 del d. lgs. n. 50/2016 in tema di clausole sociali: il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo nella parte in cui avrebbe imposto al gestore uscente la cessione del proprio personale al gestore subentrante; il “cambio appalto”, infatti, costituisce un istituto di carattere meramente facoltativo previsto dal CCNL di settore, e come tale non può essere imposto al gestore uscente, tanto più che la ricorrente avrebbe dichiarato alla stazione appaltante di non aderire all’istituto del cambio appalto, volendo impiegare liberamente il proprio personale nello svolgimento di altri servizi.La censura, di dubbia ammissibilità, è comunque infondata nel merito.3.1. L’art. 16 del disciplinare di gara ha previsto che “Ai sensi dell’art. 50 del D. Lgs. 50/2016 e nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, al fine di promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, l’appaltatore subentrante dovrà prioritariamente coinvolgere nell’esecuzione del contratto gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabii con l’organizzazione d’impresa dell’imprenditore subentrante”.3.2 Nel rispetto di quanto previsto da tale norma, il provvedimento impugnato si è limitato a differire di qualche giorno la decorrenza del contratto rispetto alla data di stipula dello stesso per consentire l’espletamento delle procedure per l’eventuale assorbimento del personale del gestore uscente.3.3. Il provvedimento non ha imposto al gestore uscente di cedere il proprio personale al gestore subentrante, ma, al contrario, ha imposto (esclusivamente) a quest’ultimo di assorbire detto personale nei limiti conciliabili con la propria organizzazione interna: e ciò in quanto la clausola sociale è prevista a tutela del personale del gestore uscente e pone obblighi esclusivamente a carico al gestore subentrante; se però il gestore uscente non intende cedere il proprio personale, il “cambio appalto” legittimamente può non avvenire, senza che ciò incida sulla legittimità dell’aggiudicazione, dovendo in tal caso il gestore subentrante far fronte all’appalto con il proprio personale.3.4. Nel caso di specie, va osservato che con nota del 4 novembre 2020 la società aggiudicataria ha comunicato alla stazione appaltante di non necessitare del “cambio appalto” per lo svolgimento del servizio, avendo già selezionato al proprio interno il personale necessario per gestirlo in autonomia; in ogni caso, il successivo 11 novembre 2020 le procedure relative all’assorbimento del personale del gestore uscente si sono effettivamente svolte e sono state consacrate nel relativo verbale sottoscritto anche dall’odierna ricorrente (doc. 15 ricorrente), con patto di retrocessione in caso di esito positivo per la ricorrente del contenzioso pendente.3.5. In ogni caso, si tratta di profili che attengono all’esecuzione del contratto più che alla legittimità dell’aggiudicazione, il che induce persino a dubitare dell’ammissibilità della censura qui in esame, che è comunque infondata nel merito alla stregua di quanto esposto, avendo la stazione appaltante fatto corretta e doverosa applicazione dell’art. 16 del disciplinare di gara (non impugnato dalla ricorrente).4. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso va respinto.5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna la parte ricorrente a rifondere le spese di lite al Ministero della Giustizia e a Mondialpol Bergamo S.r.l., che liquida in € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge, in favore di ciascuno di essi.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei signori magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODe Marco MariaAriberto Sabino Limongelli