urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20200055020210319151347483.xml20200055020210319151347483.docm202000550\202000550.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\786 Bernardo Massari\Sentenza00:00:00mara bertagnolli20/03/2021 12:13:0723/03/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZABernardo Massari, PresidenteMauro Pedron, ConsigliereMara Bertagnolli, Consigliere, Estensore per l'annullamento- del parere n. prot. 21253 del 31.12.2019 e prot. 57 del 02.01.2020 (prot. Comune n. 11231 del 10.3.2020), reso dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Bergamo e Brescia – Brescia, notificato il 24.03.2020, unitamente al preavviso di diniego della richiesta di permesso di costruire prot. n. 2020/11231 - 2020 emesso in pari data dal Comune di Lumezzane, Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica (anch’esso qui impugnato ove occorrer possa); - del provvedimento di diniego n. 1413 del 24.06.2020, n. prot. 16709, emesso dal Comune di Lumezzane, Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica, notificato in data 25.06.2020; - del provvedimento di accertamento negativo di compatibilità paesaggistica n. 874 del 24.06.2020 e ordine di rimissione in pristino, n. prot. 2020/0013665, emesso il 24.06.2020 dal Comune di Lumezzane, Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica, notificato il 26.06.2020; - di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali. sul ricorso numero di registro generale 550 del 2020, proposto da Oscar Gnali, rappresentato e difeso dagli avvocati Illari Bonu' E Emiliano Faccardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Lumezzane, rappresentato e difeso dall'avvocato Mauro Ballerini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, viale della Stazione, n. 37; Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Bergamo e Brescia, Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali e per il Turismo, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lumezzane e della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Bergamo e Brescia - Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali e per il Turismo;Visti tutti gli atti della causa;Dato atto che la controversia è stata trattenuta in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ai sensi del combinato disposto dell’art. 25 del d.l. 137/2020 e dell’art. 4 del d.l. 28/2020, ivi richiamato;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 marzo 2021 la dott.ssa Mara Bertagnolli;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOL’odierno ricorrente è proprietario di un compendio in località Costa di Fraine nel Comune di Lumezzane, ricadente in zona E2 “Aree boschive e di tutela del paesaggio montano – Boschi trasformabili”, sul quale lo stesso ha realizzato una pluralità di interventi in assenza o in difformità dai titoli edilizi posseduti. In prima battuta il Comune ha contestato al sig. Gnali l’illegittima realizzazione di una recinzione, per sanare la quale il proprietario ha presentato un’istanza di sanatoria rigettata dal Comune. Sia l’ordine di demolizione, che il diniego di sanatoria sono stati impugnati con ricorsi sub RG 372/2020 e 384/2020.Nel contempo, il Comune ha contestato al ricorrente anche i seguenti interventi:- “Esecuzione di muri in pietra nella stretta pertinenza dell’edificio di proprietà, in totale difformità a quanto autorizzato con il Permesso di Costruire n.938 del 29/07/2015”, con la precisazione che “le porzioni di muro rilevate in difformità sia in lato Nord sia in lato Sud, risultano avere uno sviluppo lineare di circa mt 25,00 ed un’altezza media di circa mt 1,90”;- “Costruzione, in totale assenza di provvedimento autorizzativo, di una struttura su più piani avente dimensioni in pianta esterne di mt 2,94 x 2,83, costituita da piano terra con locale adibito a deposito attrezzi avente altezza interna pari a circa mt 2,00; piano primo della medesima dimensione con altezza interna pari a circa mt 2,40 adibito a stanza per ricovero uccelli e piano secondo con capanno da caccia avente dimensioni di mt 2,50 x 2,80 con altezza media di mt 2,25”, con la precisazione che “tale costruzione è stata edificata con una struttura in prismi di cemento e solaio in latero – cemento per quanto riguarda il piano terra ed il piano primo, mentre il capanno da caccia posto al piano secondo è stato edificato con struttura in ferro e legno; esternamente tutta la superficie prospettica è stata rivestita con manto in erba sintetica di colore verde”.Il sig. Gnali ha, quindi, presentato un’istanza di sanatoria anche per tali opere, sostenendo che esse non avessero impatto paesaggistico, né avessero determinato la realizzazione di nuovi volumi.Acquisito il parere favorevole della Commissione per il Paesaggio, il Comune ha richiesto alla Soprintendenza il parere per l’accertamento della compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 5 del D.lgs. n. 42/2004, proponendo l’accoglimento dell’istanza. La Soprintendenza, però, ha ritenuto “improcedibile” l’istanza, a causa della evidente realizzazione di un nuovo volume determinante l’inammissibilità della domanda di sanatoria e ciò ha determinato il rigetto della stessa da parte del Comune, l’accertamento negativo di compatibilità paesaggistica e il conseguente ordine di rimessione in pristino stato dei luoghi.Il proprietario, dopo aver chiesto la riunione con i giudizi già presentati e aventi ad oggetto la realizzazione della recinzione, ha, quindi, dedotto l’illegittimità dei provvedimenti così adottati per le seguenti ragioni di diritto:1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 167 del D.lgs. n. 42/2004, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti di fatto, per essersi la Soprintendenza pronunciata prima e senza tener conto delle osservazioni del ricorrente. La Soprintendenza avrebbe omesso ogni forma di partecipazione al procedimento, rendendo inutile anche quella relativa alla successiva fase che ha visto il preavviso di diniego comunicato dal Comune, in quanto le osservazioni presentate non sono state inoltrate alla Soprintendenza e, quindi, esaminate dalla stessa;2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 167, comma 4, lett. a), D.lgs. n. 42/2004; eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta illogicità, per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per errore nei presupposti di fatto, in ordine alla valutazione delle opere de quibus quali interventi che creano nuovo volume. Il Comune stesso avrebbe trasmesso alla Soprintendenza la richiesta di parere sostenendo che “l’intervento realizzato rientra tra quelli previsti dall’articolo 167, comma 4, del Decreto Legislativo 22/01/2004, n. 42” ovvero “lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”. Parte ricorrente sostiene, dunque, che “il capanno da caccia originariamente (ante 1967) si trovava nella stessa posizione, ma ad una quota più bassa, e poggiava su un locale cisterna. Intorno al capanno vi erano delle piante alte e questo fatto creava dei problemi all’esercizio della caccia. Per tale ragione, quando nel 2015 il capanno è stato rifatto dal ricorrente a seguito di un incendio, è stata realizzata la struttura di sostegno de qua, creando un cavedio sottostante il capanno, non utilizzabile né autonomamente fruibile e, quindi, non configurante un nuovo volume. La soluzione adottata consente inoltre l’accesso diretto al capanno, dal piano del cortile antistante l’abitazione esistente” (così il ricorso a pag. 11);3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, nonché eccesso di potere per manifesta illogicità e difetto di motivazione ed istruttoria, per avere la Soprintendenza omesso la valutazione delle singole opere in questione. Ciò considerato che la Soprintendenza ha ritenuto inammissibile la domanda, nonostante essa riguardasse anche opere che, come i muretti, non comportano alcun aumento di volume. La risposta, dunque, avrebbe dovuto essere specifica con riferimento a ciascuna delle opere oggetto di domanda;4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 149 D.Lgs. n. 42/2004 e dell’art. 167, comma 4, lett. c), D.lgs. n. 42/2004, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti di fatto, in ordine all’omessa valutazione delle opere de quibus quali interventi minori ed, in quanto tali, non soggetti ad autorizzazione paesaggistica o in ogni caso per i quali è ammissibile la compatibilità paesaggistica. Secondo parte ricorrente l’intervento rappresentato dalla realizzazione dei muretti di sostegno non avrebbe comportato l’inserimento di nuovi volumi, non essendo stato realizzato un terrapieno, ma un semplice rivestimento della parete del terreno, necessario per il contenimento dell’erosione. Ulteriore mitigazione deriverebbe dal fatto che tra i vari ripiani è stato sistemato del terreno vegetale in modo da consentire la piantumazione di essenze rampicanti. Quanto al capanno sarebbe stato realizzato un cavedio sottostante, privo di autonoma fruibilità.Si è costituito in giudizio il Comune, opponendosi alla riunione dei giudizi, in quanto tra di loro autonomi e sostenendo l’infondatezza del ricorso, dal momento che la partecipazione sarebbe stata regolarmente garantita dal Comune, mentre nessun obbligo avrebbe fatto capo alla Soprintendenza. Inoltre, non vi sarebbe alcuna contraddittorietà tra il parere della Soprintendenza (vincolante) e quello del Comune, che non poteva che adeguarsi alla diversa qualificazione operata dall’ente preposto alla tutela dell’ambiente.In ogni caso, essendovi stata la realizzazione di nuovi volumi, la sanatoria non poteva essere concessa, a prescindere dalla qualificazione anche solo come volumi tecnici. (ex multis Cons. Stato, sez. VI, 03.06.19, n. 3732 e sez. VI, 26.11.18, n. 6671). Infine, la natura di interventi minori delle opere realizzate sarebbe stata dallo stesso ricorrente esclusa nel momento in cui ha presentato l’istanza per il rilascio di parere di compatibilità paesaggistica.Anche la Soprintendenza ha prodotto una relazione a tratti inconferente, a tratti tautologica (nella parte in cui sostiene che l’avviso ex art. 10 bis della legge n. 241/90 sarebbe stato omesso perché la Soprintendenza non ha espresso alcun preavviso di diniego all’istanza e la stessa è stata rigettata per improcedibilità) e in parte omissiva (non avendo nemmeno confutato quanto dedotto al punto D, corrispondente al numero 3 dei motivi di ricorso come sopra indicati e cioè con riferimento alla mancata distinzione tra le tipologie di opere). La difesa dell’Amministrazione statale si fonda quasi esclusivamente, quindi, sulla qualificazione del capanno in questione come opera comportante un inammissibile aumento di volume in zona tutelata.In vista dell’udienza pubblica, parte ricorrente, in violazione dei principi di sinteticità degli atti processuali, ha lungamente disquisito circa la fondatezza della pretesa fatta valere nel sostenere la possibilità di ottenere la sanatoria dei muretti di contenimento realizzati, rispetto a cui, re melius perpensa, la Soprintendenza ha espresso parere di conformità positivo con prescrizioni (che il ricorrente ha dichiarato di aver già provveduto a ottemperare mediante piantumazione di piante atte a ricoprire i muretti).Per tale ragione, ribadendo quanto già più sopra riportato, parte ricorrente ha, ancora una volta, in una memoria di dubbia ammissibilità, in quanto qualificata come di replica, ma depositata in assenza di memorie difensive sia da parte della Soprintendenza, che del Comune, insistito per l’imputazione delle spese del giudizio alle amministrazioni intimate.Quanto al capanno di caccia - che la Soprintendenza, nel riesame dell’istanza, ha ribadito essere insanabile in ragione dell’aumento di volumetria che la demolizione e ricostruzione di quello preesistente ha determinato - parte ricorrente ha configurato tale conferma delle conclusioni da parte della Soprintendenza come una illegittima integrazione della motivazione. Alla pubblica udienza del 17 marzo 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTODeve preliminarmente darsi atto che i ricorsi con cui era stata richiesta la riunione sono già stati decisi con sentenza n. 94/2021.Passando, dunque, all’esame nel merito della controversia oggi all’esame di questo Tribunale, in disparte ogni disquisizione circa l’ammissibilità di un’istanza di compatibilità unica per due diversi tipi di opere, inutile ai fini pratici, in quanto la Soprintendenza ha rivisto la propria posizione con riferimento ai muri di contenimento, esprimendo, rispetto ad essi, un parere positivo, ancorché con prescrizioni, il ricorso può trovare positivo apprezzamento con riferimento all’ordine di demolizione di tali opere.A seguito di quanto evidenziato in sede cautelare in ordine al fatto che “l’esecuzione dei muretti realizzati per il contenimento del terreno non pare aver integrato un aumento di volume, con la conseguenza che rispetto a tale intervento i provvedimenti negativi - e in particolare la declaratoria di improcedibilità della domanda di accertamento di compatibilità –, fondati esclusivamente su tale presupposto, risultano essere privi di adeguata motivazione” la Soprintendenza ha, infatti, ritenuto, sua sponte, di dover provvedere a riesaminare l’istanza di compatibilità urbanistica rispetto a tali manufatti, addivenendo ad esprime un parere positivo. La sopravvenienza di quest’ultimo determina la parziale improcedibilità della domanda caducatoria rivolta contro il parere della Soprintendenza, nella parte in cui lo stesso è stato ritirato in autotutela e sostituito con quello favorevole al richiedente espresso in relazione ai muretti di contenimento.Conseguentemente deve essere disposto il parziale annullamento dei successivi provvedimenti comunali, nella parte in cui hanno negato la sanatoria e ordinato la demolizione di tali manufatti, essendo venuto meno il presupposto vincolante degli stessi e sussistendo, quindi, l’obbligo della riedizione del potere da parte dell’Amministrazione comunale, alla luce del positivo parere espresso dalla Soprintendenza.Alla stessa conclusione non si può, invece, addivenire con riferimento a quella parte di tutti i provvedimenti impugnati che ha a oggetto il capanno di caccia, in relazione al quale la Soprintendenza ha confermato il proprio parere negativo, motivato dal fatto che la demolizione e ricostruzione del capanno preesistente, ad una quota inferiore, incrementandone notevolmente le dimensioni e l’impatto in ragione dell’integrale chiusura dello stesso su tutti i lati, ha determinato la creazione di un volume non suscettibile di sanatoria.A tale proposito si deve preliminarmente dare conto del fatto che la conferma della posizione della Soprintendenza attraverso la relazione depositata non può costituire un’illegittima integrazione della motivazione, atteso che quanto riportato nella stessa nulla aggiunge rispetto a quanto già desumibile dalla documentazione in atti.Ciò chiarito, parte ricorrente tenta di dimostrare la riconducibilità della ricostruzione del capanno ai c.d. interventi minori, suscettibili di sanatoria in quanto non determinanti nuovi volumi e aventi un impatto limitato, sostenendo che il manufatto si trova nella stessa posizione di quello preesistente, ma ad una quota più bassa e che esso è stato ricostruito, in muratura, creando un cavedio sottostante per il sostegno del capanno di caccia autorizzato dalla Provincia, non utilizzabile né autonomamente fruibile, per cui si tratterebbe di un volume tecnico. Gli interventi realizzati non avrebbero comportato “consumo del suolo boscato, né l’aggiunta di volumi” e, quindi, essi sarebbero compatibili e congrui rispetto al valore paesaggistico del bene tutelato. Nella relazione paesistica si afferma, inoltre, che l’intervento non avrebbe comportato “modificazioni dell’assetto percettivo, scenico o panoramico”.Tale affermazione è oggettivamente smentita dalla fotografia riportata nella relazione stessa, che ben evidenzia il forte impatto sull’ambiente della costruzione. Costruzione che, come si evince dalle planimetrie è composta da una struttura in muratura dell’altezza di 4,70 metri, su cui appoggia il capanno di caccia in legno, chiusa su quattro lati, per un’altezza totale di 7,80 metri.Data tale premessa in fatto, in diritto deve, in primo luogo, escludersi la possibilità di qualificare, così come fatto da parte ricorrente, la parte più bassa della costruzione come un “cavedio”, dal momento che tale è definito un cortile interno, scoperto, mentre nella fattispecie si è in presenza di uno spazio interno, chiuso su tutti i lati e coperto dal piano sovrastante ovvero dal capanno di caccia.Secondo parte ricorrente, peraltro, considerato che una consistente porzione della costruzione rimane coperta dalle terre armate (circa 3 metri) e che, dunque, il capanno di caccia presenterebbe una sporgenza dal versante di circa 2,00 metri e non di 8 metri, come sostenuto nella relazione della Soprintendenza stessa, esso sarebbe conforme alla norma paesaggistica, in quanto manufatto tecnico che non avrebbe creato nuova volumetria.Tutto ciò, però, è solo asserito e non dimostrato. A tale proposito si deve ricordare che, per costante giurisprudenza, i volumi tecnici, i quali non rientrano nel conteggio dell'indice edificatorio perché non generano carico urbanistico, “hanno quale unico scopo quello di migliorare la funzionalità e la salubrità delle costruzioni e sono privi di una propria autonomia funzionale, anche potenziale. Conseguentemente, restano esclusi da tale novero quegli interventi che assolvono funzioni complementari all'abitazione (quali quelli di sgombero, le soffitte e gli stenditoi chiusi) e che vanno dunque computati ai fini del calcolo della volumetria complessiva” (Cass. Penale III, 22255 del 27 maggio 2016). Nel caso di specie non può ritenersi che i locali realizzati e adibiti - come da contestazione del Comune che parte ricorrente non ha smentito in concreto, non avendo fornito alcun principio di prova del contrario - a deposito attrezzi (al piano più basso) e ricovero uccelli (al piano intermedio sottostante il capanno di caccia vero e proprio) abbiano una destinazione atta a migliorare la funzionalità e la salubrità del capanno di caccia. Al contrario essi hanno una loro specifica destinazione, come sopra descritta, che li rende autonomi sul piano funzionale. Conseguentemente, la Soprintendenza, in sede di riesame, ha negato la compatibilità paesistica del manufatto rappresentato dal capanno di caccia, chiarendo come l’intervento abbia modificato l’aspetto esteriore del bene protetto e non sia suscettibile di autorizzazione paesaggistica in quanto comportante la creazione di volume, rilevante a prescindere dalla sua destinazione d’uso (irrilevante come affermato nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 1907/2017). Dunque, a prescindere dall’oggettivo notevole impatto visivo, prima ancora che ambientale, della costruzione, così come ritratta nelle fotografie allegate al verbale di rilevazione degli abusi e dovuto non solo alle dimensioni abnormi rispetto alla tipologia di manufatto, ma alle stesse modalità costruttive per cui la struttura asseritamente di sostegno del capanno, realizzata in muratura e chiusa su tutti e quattro i lati, è, in concreto, stata trasformata in una torre di circa otto metri di altezza e tre metri di lato, l’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo ha ravvisato l’inammissibilità della domanda di accertamento di conformità in ragione dell’evidente realizzazione di un nuovo volume. Infatti, sebbene la sommità della costruzione sia rappresentata da un capanno di caccia in legno, dell’altezza di circa tre metri, lo stesso risulta essere stato posizionato a quasi cinque metri dal basamento non per effetto di una mera struttura di sostegno, ma della realizzazione di un manufatto in muratura chiuso su quattro lati dotato di tutte le caratteristiche perché, in ragione di quanto già più sopra rappresentato, debba, così come è stato, essere considerato un nuovo volume.Tutti i provvedimenti impugnati debbono, quindi, ritenersi immuni dai vizi dedotti nella parte in cui hanno a oggetto la costruzione del capanno di caccia.Le spese del giudizio possono trovare integrale compensazione nei confronti del Comune, che ha adottato l’atto parzialmente annullato nell’ambito dell’attività vincolata consequenziale al parere espresso dalla Soprintendenza, mentre nei confronti di quest’ultima può essere disposta una parziale compensazione tra le parti, considerata la fondatezza del gravame in relazione a solo una parte delle opere oggetto dell’istanza di sanatoria. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:1) lo dichiara improcedibile con riferimento all’impugnato parere della Soprintendenza nella sola parte in motivazione precisata; 2) lo accoglie in parte e per l’effetto annulla gli atti comunali impugnati nei limiti di cui in motivazione, rimandando al Comune l’adozione dei provvedimenti conseguenti;3) lo respinge nella parte restante;4) dispone la integrale compensazione delle spese del giudizio nei confronti del Comune, mentre condanna l’Amministrazione statale al pagamento, a favore del ricorrente, della somma di euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso nella camera di consiglio svoltasi con collegamento da remoto ai sensi del comma 2 dell’art. 25 del d. l. 137/2020 nel giorno 17 marzo 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOColombo Maria GraziaMara Bertagnolli