urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20200023820210220104628256.xml20200023820210220104628256.docm202000238\202000238.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\786 Bernardo Massari\Sentenzabernardo massari24/02/2021 10:07:52mara bertagnolli20/02/2021 12:42:3226/02/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZABernardo Massari, PresidenteMauro Pedron, ConsigliereMara Bertagnolli, Consigliere, Estensore per l'annullamento- del provvedimento P.E. 2020/00104/CILA recante “Comunicazione irricevibilità, pratica edilizia n. 2020/00104/CILA presentata in data 15/03/2020 al prot. n. 5920, e successiva comunicazione di fine lavori in data 17/03/2020 (prot. n. 5992 del 17/03/2020)”; - di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso a quello impugnato. sul ricorso numero di registro generale 238 del 2020, proposto da Migross S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Urbani e Giuseppe Durano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Sirmione, rappresentato e difeso dagli avvocati Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina e Silvano Venturi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gianpaolo Sina in Brescia, via Armando Diaz n. 9; Regione Lombardia, non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sirmione;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2021 la dott.ssa Mara Bertagnolli e udito, ai sensi del combinato disposto dell’art. 25 del d.l. 137/2020 e dell’art. 4 del d.l. 28/2020 ivi richiamato, il procuratore di parte ricorrente, come specificato nel verbale;Lette le note d’udienza depositate, in luogo della partecipazione all’udienza telematica, dal procuratore dell’Amministrazione resistente;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOLa società ricorrente è il soggetto gestore di un compendio immobiliare di proprietà della Mion Immobiliare s.p.a., già prevalentemente avente destinazione florovivaistica (e solo in minima parte ad abitazione di servizio e commerciale), che ha formato oggetto di due piani di recupero, in ragione dell’attuazione dei quali è stato possibile ottenere le autorizzazioni commerciali per l’avvio di tre distinte attività commerciali (due medie strutture di vendita e una contigua attività per la somministrazione di alimenti e bevande), che sono state, quindi, realizzate sulla scorta di due diverse convenzioni urbanistiche (sottoscritte rispettivamente nel 2010 e nel 2013).Successivamente, l’odierna ricorrente ha chiesto il rilascio di un’autorizzazione per l’avvio di un’attività di grande struttura di vendita derivante dall’accorpamento delle due già esistenti.Parallelamente, adducendo la necessità di adeguare le strutture esistenti a sopravvenute esigenze di organizzazione merceologica e di regolamentazione dei flussi che frequentano le attività commerciali, la ricorrente ha presentato una Comunicazione di Inizio Lavori Asseverata (di seguito CILA) (acquisita dal Comune il 15 marzo 2020) per l’esecuzione di opere rispetto a cui la stessa ricorrente dichiara che “l’insediamento delle Grande Struttura di Vendita farà automaticamente venir meno le esigenze che hanno indotto a presentare la CILA in argomento”. Il Comune, preso atto di come da ciò risultasse evidente che le opere oggetto della CILA avessero l’unico scopo di anticipare quella stessa organizzazione degli edifici e degli spazi che sarebbe stata legittima se la proprietà fosse stata titolare di un’autorizzazione per l’esercizio di una grande struttura di vendita, ha dichiarato irricevibile la pratica edilizia relativa alla CILA presentata da Migross, ritenendo che la comunicazione di inizio lavori asseverata non potesse essere utilizzata dalla società per ottenere la realizzazione di una grande struttura di vendita, non compatibile con il PGT comunale.Avverso il provvedimento con cui il Comune ha, quindi, inibito l’efficacia della CILA, parte ricorrente ha dedotto:1. violazione e falsa applicazione degli artt. 51 e 52 della L.R. 12/2005. Secondo parte ricorrente l’eliminazione delle tramezzature che costituisce il principale oggetto della CILA in questione, sarebbe legittimata dalla necessità di attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, che, senza intaccare parti strutturali dell’immobile, garantiscano, mediante la creazione di aperture, l’approvvigionamento delle derrate alimentari, una maggior sicurezza in termini d’esodo ai fini della prevenzione incendi, nonché un migliore superamento delle barriere architettoniche. Tali interventi sarebbero del tutto autonomi rispetto alla diversa istanza presentata per l’autorizzazione di una grande struttura di vendita;2. violazione dell’art. 6 bis del DPR 380/01 e dell’art. 3, comma 1, lett. c) del d. lgs. 222/2016 e nullità del provvedimento ai sensi dell’art. 21 septies della legge 241/90. La valutazione di irricevibilità della CILA integrerebbe l’esercizio di un potere non tipizzato nell’art. 6 bis citato;3. violazione dell’art. 23 ter del DPR 380/01 ed errata applicazione delle clausole contenute nelle convenzioni urbanistiche, laddove il Comune sostiene che “le opere denunciate con la CILA in argomento avrebbero determinato un mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante ex art. 23 ter D.P.R. n. 380/01”. Secondo parte ricorrente, le conclusioni del Comune sarebbero errate, poiché nessun mutamento di destinazione sarebbe intervenuto, dal momento che è rimasta inalterata la “connotazione originaria degli spazi” e “gli ingressi, gli spazi asserviti a parcheggio afferenti alle due distinte strutture, unitamente a tutti gli elementi tipici che connotano una struttura commerciale (posizionamento dei registratori di cassa e aree destinare a superficie accessorie per uso magazzino) sono rimasti invariati e risultano, ancora oggi, esistenti distinti ingressi e registratori di cassa per ognuna delle due medie strutture di vendita.” (così il ricorso, al terzo capoverso di pag. 17);4. violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di trasparenza, buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.Si è costituito in giudizio il Comune, rappresentando, in punto di fatto, come, con la CILA del 15 marzo 2020 (per cui la fine lavori è stata dichiarata già il 17 marzo 2020), la società ricorrente abbia nuovamente aperto i tre passaggi della larghezza di circa 2,60 metri, con cui sono stati abusivamente messi in diretta comunicazione i due supermercati autorizzati nel 2018 ed eliminati a seguito della contestazione dell’abuso. Ciò nonostante una prima istanza per la realizzazione di una grande struttura di vendita (di seguito anche GSV) sia stata respinta nel 2019 e sia ora in corso un nuovo procedimento, di competenza regionale, per ottenere l’autorizzazione all’apertura di tale GSV, rispetto a cui il Comune ha già rappresentato l’incompatibilità con il PGT e la carenza degli standard.La giustificazione dell’intervento è stata celata dietro un generico riferimento alla necessità di adeguarsi ai provvedimenti governativi adottati per prevenire la diffusione del Coronavirus.Il Comune, quindi, non ha potuto che attivarsi per contestare l’illegittima realizzazione di una GSV urbanisticamente incompatibile, con la conseguenza che il ricorso sarebbe, secondo lo stesso, privo di fondamento.Nonostante parte ricorrente abbia confutato le conclusioni del Comune, l’istanza cautelare è stata respinta evidenziando “che il potere esercitato dal Comune risulta essere legittimato dal fatto che gli interventi edilizi progettati da parte ricorrente, benché in linea di principio non necessitanti di un titolo autorizzativo, ma suscettibili solo di certificazione di inizio attività, di fatto determinano un mutamento di destinazione d’uso (sempre commerciale, ma passando da medie strutture di vendita a una grande struttura di vendita) che necessitava, …., di apposito permesso di costruire, con la conseguenza che l’utilizzo dello strumento della CILA è avvenuto impropriamente”.Il Consiglio di Stato, cui la Migross si è appellata, ha ritenuto non “del tutto infondati i motivi proposti dall’appellante con riferimento al carattere autonomo del procedimento concernente la realizzazione di una grande struttura di vendita” e prevalente l’interesse al mantenimento della situazione allo stato esistente.In vista della pubblica udienza, parte ricorrente ha insistito nel sostenere che il Comune avrebbe travisato le finalità proprie della CILA e ribadito che il provvedimento impugnato sarebbe “meritevole di annullamento considerato che la medesima Autorità emanante ha deciso di non esercitare i poteri di controllo che discendono dalla asserita irricevibilità della CILA presentata”, non avendo essa concluso entro i termini perentori dalla stessa assegnatisi (trenta giorni) il procedimento sanzionatorio avviato con la comunicazione del 14 luglio 2020.Il Comune si è limitato alla produzione di una memoria di replica, alla quale si è opposta parte ricorrente.Il 15 febbraio 2021, il procuratore di parte ricorrente ha chiesto il rinvio della trattazione ritenendo che fosse più opportuno posticiparla a un momento successivo a quello in cui questo Tribunale si sarà pronunciato sulla domanda di accertamento del silenzio assenso che si sarebbe formato, secondo quanto sostenuto in apposito, autonomo, ricorso sulla domanda di rilascio dell’autorizzazione per una grande struttura di vendita.L’amministrazione ha depositato una nota d’udienza, chiedendo il rigetto del ricorso. Alla pubblica udienza del 17 febbraio 2020, il Collegio ha preliminarmente ritenuto di non ravvisare alcuna ragione di opportunità rispetto al rinvio della definizione di una controversia ormai matura per la decisione. Parte ricorrente ha, quindi, eccepito l’inammissibilità della memoria di replica del Comune, presentata senza aver prima depositato alcuna memoria nel termine di legge dei trenta giorni antecedenti l’udienza pubblica.DIRITTODeve essere preliminarmente dato atto dell’effettiva inammissibilità della memoria depositata dal Comune, dal momento che la giurisprudenza amministrativa ha ormai da tempo chiarito che, ai sensi dell'art. 73, comma 1, c.p.a., nel testo introdotto dall'art. 1, comma 1, lett. q), del d. lgs. 15 novembre 2011, n. 195 (c.d. primo correttivo al Codice), le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell'impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell'evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e, soprattutto, nel contrastare l'espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica con la conseguente impossibilità per l'avversario di controdedurre per iscritto (cfr. in tal senso, la sentenza del Consiglio di Stato n. 5676/2017). Ciò chiarito, il ricorso non può comunque trovare positivo apprezzamento.In primo luogo, il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi dal principio giurisprudenziale secondo cui “nel caso in cui l’Amministrazione rileva, autonomamente o perché sollecitata da terzi, che l’attività oggetto di c.i.l.a. è in contrasto con la disciplina urbanistico-edilizia ha il dovere di porre in essere i provvedimenti inibitori previsti nell’ambito della propria attività di vigilanza” (T.A.R. Veneto, Sez. II, 16.12.2019 n. 1368).Nella fattispecie in esame la CILA è stata utilizzata al di fuori della fattispecie legale, ossia per realizzare interventi che, considerata non la loro consistenza, ma il risultato in concreto perseguito e ottenuto, avrebbero richiesto il permesso di costruire.Nella sostanza, attraverso le opere eseguite, la ricorrente ha dato corso a una trasformazione di due medie strutture di vendita in una grande struttura di vendita, in assenza della necessaria autorizzazione commerciale e, per quanto qui di interesse, in contrasto con la disciplina urbanistica e, in particolare, con l’art. 51 della L.R. 12/2005. Tale norma prevede, infatti, che la destinazione a grande struttura di vendita faccia eccezione alla disciplina generale sul mutamento di destinazione d’uso tra le destinazioni tra loro compatibili e espressamente impone che le “grandi strutture di vendita … devono essere sempre oggetto di specifica previsione negli atti del P.G.T.”.Nella fattispecie in esame il P.G.T. non prevede la possibilità della realizzazione di una grande struttura di vendita: ciò che ha condotto il Comune, dapprima a reprimere gli abusi edilizi con cui sono state eliminate le divisioni fisiche tra le due medie strutture di vendita già esistenti (Migross e Eurospin) e poi a negare l’autorizzazione alla trasformazione delle stesse in un’unica grande struttura nel 2018 e ad esprimere parere negativo in sede di conferenza di servizi indetta a seguito della richiesta di un’autorizzazione regionale formulata nel 2019.Secondo parte ricorrente l’adozione del provvedimento avversato, teso a precludere la realizzazione di opere edilizie riconducibili alla categoria della “manutenzione straordinaria” con riferimento a valutazioni di natura urbanistica e commerciale che nulla avrebbero a che vedere con l’attività edilizia in questione, sarebbe frutto dei pregiudizi del Comune, che avrebbe trascurato l’assenza di ogni elemento individuato dal Consiglio di Stato come idoneo a dimostrare l’esistenza di una GSV: la comune fruizione degli spazi e dei locali accessori alla vendita (spogliatoi, depositi, magazzini, laboratori di preparazione, uffici amministrativi et similia), indistintamente utilizzabili per le esigenze di tutte le strutture, la presenza di servizi all’utenza e, generale, di spazi pertinenziali (in primis parcheggi, ma anche, ad esempio, aree per bambini) indistintamente fruibili dalla clientela di tutte le strutture, regolati, gestiti e manutenuti unitariamente, una policy di gestione accentrata ed unitaria.L’efficacia di tale linea difensiva è esclusa, nella fattispecie, da quanto rilevato dal Comune in accertamenti successivi alla proposizione del ricorso (e, in particolare, nel verbale di accertamento e ispezione del 17 giugno 2020, documento depositato dalla ricorrente sub n. 28), i quali hanno evidenziato che risulta “presente solo un accesso con tornello che conduce i clienti nel supermercato denominato attività 2 – Migross” e le quattordici casse poste prima dell’uscita (otto tradizionali, due self scanning e quattro automatiche) risultano essere indiscriminatamente a servizio dell’attività 1 e dell’attività 2 e ciascuna di esse consente il pagamento di tutti i prodotti acquistati contemporaneamente nelle attività 1 e 2 (sul punto si rilevi che l’unico scontrino prodotto dalla ricorrente al fine di confutare tale tesi è datato 1 marzo 2020 e, quindi, è anteriore alla presentazione della C.I.L.A. e alla realizzazione dei varchi da essa previsti), le quali risultano collegate da cinque varchi, creando di fatto un unico supermercato e permettendo ai clienti di accedere liberamente a tutti gli spazi.Ne risulta evidente come le opere realizzate non abbiano affatto perseguito lo scopo dichiarato (e cioè di facilitare l’approvvigionamento delle derrate dai magazzini alle due strutture di vendita), ma abbiano di fatto realizzato quell’unica grande struttura di vendita per l’apertura della quale la società proprietaria non è mai riuscita a ottenere le necessarie autorizzazioni. Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5902/19, infatti, ha chiarito che si è in presenza di un’unica struttura di vendita quando “le strutture siano direttamente collegate fra loro: i consumatori, in sostanza, debbono poter accedere dall’una all’altra con facilità, disponendo di appositi percorsi pedonali appositamente studiati per la peculiare modalità di fruizione di siffatte strutture, ove spesso le persone portano con sé da una struttura all’altra, a mezzo di carrelli od altri strumenti, gli acquisti precedentemente operati”. L’insediamento commerciale è, pertanto, unitario ogni volta che vi sia un’effettiva e concreta organizzazione unica, evidente anche nel caso di specie per tutto quanto più sopra rappresentato.Del resto, la relazione tecnica prodotta dalla ricorrente appare del tutto destituita di fondamento laddove giustifica l’apertura dei varchi con la “assoluta necessità, pena il mancato approvvigionamento di una delle due attività commerciali”. In disparte il fatto che non è credibile che l’attività B fosse priva di un adeguato accesso per le merci, considerato l’ormai risalente apertura della stessa e la mancata dimostrazione di effettive difficoltà nello svolgimento dell’attività, in ogni caso la circostanza è smentita in atti dalla planimetria depositata. Essa ben evidenzia come ciascuno dei due depositi esistenti sia dotato di una propria apertura sull’esterno e di un accesso diretto all’attività di vendita di riferimento, ancorché, nel caso dell’attività commerciale “B” passando dall’esterno (uscendo, ciò, dall’apertura sull’esterno del deposito per poi entrare, dall’apertura accanto, nella struttura di vendita), ma in modo comunque molto più funzionale che non attraversando l’intero disbrigo per tutta la sua lunghezza al fine di utilizzare lo stesso varco attraverso cui transitano le merci destinate alla struttura A e passando per parte della stessa struttura di vendita A e, quindi, per percorsi fruiti anche dalla clientela, per poi accedere alla struttura B attraverso il varco indicato con il nr. 1. Non può, quindi, ritenersi ragionevolmente dimostrato il dichiarato scopo nella realizzazione del varco 1. Né tantomeno può ritenersi comprovata l’utilità del varco 2, che secondo la relazione di parte ricorrente sarebbe determinata dalla necessità di “rifornire l’attività B delle derrate alimentari deperibili quali ortofrutta, surgelati ecc. che non possono restare depositate in banchina”. Affermazione, quest’ultima, che rimane del tutto indimostrata, non essendo stata nemmeno individuata la corretta collocazione delle celle frigorifere, né tantomeno fornito alcun chiarimento in ordine alla necessità di un ulteriore varco a tal fine rispetto a quello individuato con il nr. 1, che, peraltro, la relazione tecnica nemmeno individua graficamente. In ogni caso non è dato comprendere, quale utilità potrebbe avere, al fine dichiarato di un più agevole approvvigionamento, l’apertura di ulteriori tre passaggi, sia sul lato longitudinale, che latitudinale dei muri di separazione tra le due attività. Numerose sono, poi, le incongruenze rilevabili nella relazione allegata alla CILA, in cui si parla di due varchi derivanti dalla demolizione di cartongesso, che avrebbero lo scopo di garantire un più agevole accesso ai depositi e alle celle frigorifere e, dunque, “necessarie per il rifornimento, specie in periodo di grande affluenza come quello attuale”, salvo sostenere, nelle premesse, “che l’apertura dei varchi puntualmente indicati in piante consentirebbe un più efficiente deflusso dell’utenza con simultaneo utilizzo dei registratori di cassa delle due adiacenti attività”. Ne consegue che ragioni di ordine logico e razionale non consentono alcuna lettura dell’intervento, se non come preordinato a garantire l’agevole passaggio della clientela nell’ambito dell’unica grande struttura di vendita di fatto realizzata.Incontestata, dunque, l’autonomia formalmente esistente tra il procedimento edilizio collegato alla CILA per la realizzazione di opere di manutenzione straordinaria e quello preordinato all’autorizzazione commerciale, la quale, peraltro, presuppone la compatibilità della struttura stessa con le previsioni urbanistiche, nella fattispecie la ricorrente ha posto in essere il tentativo di superare la carenza del presupposto urbanistico (e la conseguente impossibilità di ottenere l’autorizzazione commerciale) ottenendo il risultato della creazione di una grande struttura di vendita in ragione della strumentalizzazione di opere edilizie di per sé non necessitanti di quel permesso di costruire che diviene, invece, necessario nel momento in cui attraverso la loro esecuzione si addivenga alla trasformazione di due medie strutture di vendita compatibili con lo strumento urbanistico, in un’unica grande struttura di vendita che compatibile non è. L’autonomia tra i due diversi procedimenti, edilizio e commerciale, non può, dunque, rilevare quando la commistione tra i due sia conseguenza dell’improprio uso del primo al fine di ottenere quantomeno l’anticipazione di un risultato che, in relazione al secondo e cioè quello commerciale, è, ad ogni buon concedere, ancora al di là da venire, se non irrealizzabile.Nella fattispecie non è, dunque, configurabile alcuna confusione tra i due diversi procedimenti, ma si è in presenza di un titolo edilizio la cui efficacia è stata preclusa in ragione della constatata necessità, data la particolare preordinazione delle opere da realizzare della già più volte ricordata trasformazione della struttura di vendita, di un permesso di costruire reso necessario dal maggiore carico urbanistico derivante dalla realizzazione, di fatto, di grande struttura di vendita. Sul punto, dunque, il Collegio ritiene di poter condividere il principio affermato dalla giurisprudenza secondo cui “l’aumento del carico urbanistico non si realizza solo in caso di modifica della destinazione funzionale dell’immobile, ben potendo accadere che, come nel caso in esame, esso si determini anche qualora la destinazione non venga mutata, essendo a tal fine esclusivamente rilevante la circostanza che le opere si prestino a rendere la struttura un polo di attrazione per un maggior numero di persone con conseguente necessità di più intenso utilizzo delle urbanizzazioni esistenti” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 27 luglio 2020, n. 1451).Proprio perché i due procedimenti hanno quell’autonomia che parte ricorrente invoca è, quindi, del tutto ininfluente sulla legittimità del provvedimento sub judice la circostanza per cui il Comune ha ritenuto opportuno, prima di concludere il procedimento avviato al fine di comminare la sanzione prevista per la violazione della disciplina sulle autorizzazioni al commercio, attendere la definizione nel merito della controversia in esame. In esito ad essa il Comune potrà dare nuovo impulso al procedimento, prendendo le mosse dalla statuizione sulla legittimità della CILA che ha originato la violazione ipotizzata sul piano autorizzativo.Ne deriva l’infondatezza del ricorso, con conseguente imputazione delle spese del giudizio secondo l’ordinaria regola della soccombenza. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, a favore del Comune, in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso nella camera di consiglio svoltasi con collegamento da remoto ai sensi del comma 2 dell’art. 25 del d. l. 137/2020 nel giorno 17 febbraio 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOColombo Maria GraziaMara Bertagnolli