urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190059320200702172717255.xml20190059320200702172717255.docm201900593\201900593.xmlU:\DocumentiGA\Brescia\Sezione 1\2019\201900593\SentenzaAngelo Gabbricci17/07/2020 00:59:02Ariberto Sabino Limongelli14/07/2020 11:04:0417/07/2020NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAngelo Gabbricci, PresidenteAriberto Sabino Limongelli, Consigliere, EstensoreAlessandra Tagliasacchi, Primo Referendario per l'annullamento- dell'ordinanza n. 1597 del 15.05.2019, emessa dal Sindaco del Comune di Iseo, avente ad oggetto il “Ripristino dei luoghi mediante bonifica delle aree identificate catastalmente al fg. 21, partt. 496 - 497 e 499 NCT di Iseo”, con cui è stato ordinato a Ferrari Elios e Fortini Dolores, nella loro qualità di usufruttuari e a Ferrari Marco e Ferrari Daniela, nella loro qualità di nudi proprietari delle identificate aree, di predisporre il piano di caratterizzazione e di presentare copia del piano di bonifica entro 30 giorni dalla notificazione dell'ordinanza. sul ricorso numero di registro generale 593 del 2019, proposto da Elios Ferrari, Dolores Fortini, Daniela Ferrari e Marco Ferrari, rappresentati e difesi dagli avvocati Andrea Lo Presti Costantino e Annalaura Avanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Lo Presti Costantino in Brescia, via Romanino n. 16; Comune di Iseo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Gorlani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Romanino n. 16; Provincia di Brescia, non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Iseo;Visti tutti gli atti della causa;Relatore il dott. Ariberto Sabino Limongelli nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2020, svolta secondo le modalità di cui all’art. 84 comma 5 d.l. n. 18/2020, come da verbale di udienza;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con ricorso notificato il 16 luglio 2019 e ritualmente depositato, i signori Ferrari Elios, Fortini Dolores, Ferrari Marco e Ferrari Daniela hanno impugnato l’ordinanza n. 1597 del 15 maggio 2019 con cui il Sindaco del Comune di Iseo ha ordinato loro di provvedere entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento, i primi due in qualità di usufruttuari, gli altri due in qualità di nudi proprietari delle aree identificate in Catasto Terreni al Foglio 21 particelle nn. 496, 497, 498 e 499, ubicate in zona “agricola” di P.G.T.:a) a predisporre il piano di caratterizzazione con i requisiti di cui all’Allegato 2 alla parte quarta del d. lgs. n. 152/2006, coerentemente con quanto emerso dal piano delle indagini elaborato in forma congiunta dalle ditte Biodata s.n.c. e Geo-Mar su incarico del c.t.u. nominato dal Tribunale di Brescia nella causa civile intercorsa tra gli intimati e la società Alice s.r.l., definita con sentenza n. 3462/2017;b) a presentare copia del piano di bonifica al Comune di Iseo, all’ARPA di Brescia e Mantova, alla Provincia di Brescia e all’Azienda di Tutela della Salute di Brescia.Con lo stesso provvedimento, il Sindaco di Iseo ha preavvisato gli intimati che in caso di inottemperanza o di ingiustificato ritardo nel dare esecuzione a quanto ordinato, l’amministrazione comunale avrebbe proceduto in via sostitutiva e in danno dei soggetti inadempienti, secondo quanto prescritto dall’art. 250 del d. lgs. n. 152/2006, “senza pregiudizio per i provvedimenti amministrativi e penali del caso”.Il provvedimento impugnato è stato adottato in espressa applicazione dell’art. 50 commi 4 e 5 del d.lgs. 267/2000 e degli artt. 242 e 244 del d. lgs. 152/2006.2. A fondamento del ricorso, i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:2.1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 commi 4 e 5 del d. lgs. n. 267/2000; violazione e falsa applicazione degli artt. 242 e 244 del d. lgs. n. 152/2006; assenza dei presupposti per l’adozione di ordinanza contingibile e urgente; violazione di legge art. 3 L. 241/90, assenza di motivazione: rilevano i ricorrenti che il provvedimento impugnato, pur richiamando espressamente l’art. 50 del d. lgs. 267/2000, non motiverebbe in alcun modo circa la sussistenza dei presupposti per l’adozione di ordinanza contingibile e urgente da parte del sindaco; né tali presupposti sarebbero desumibili dalla consulenza tecnica d’ufficio svolta nell’ambito del giudizio civile dinanzi al Tribunale di Brescia e richiamata nell’atto impugnato, tant’è che la stessa amministrazione comunale avrebbe, di fatto, sospeso il procedimento amministrativo dal 2012 al 2019 in attesa della sentenza del giudice civile, pur essendo a conoscenza sin dal 2014 del contenuto della relazione peritale; peraltro, in materia di bonifica di siti inquinati, la competenza ad emettere ordinanze contingibili e urgenti, in presenza dei necessari presupposti, sarebbe della Provincia e non del sindaco, stante l’esistenza della normativa speciale di cui agli artt. 242 e 244 d. lgs. n. 152/2006;2.2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 242 e 244 del d. lgs. n. 152/2006, Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 commi 4 e 5 del d. lgs. n. 267/2000; Eccesso e sviamento di potere; Incompetenza: rilevano i ricorrenti che il provvedimento impugnato avrebbe fatto illegittima applicazione degli artt. 242 e 244 del d. lgs. n. 152/2006, dal momento che tali norme attribuiscono la competenza ad adottare provvedimenti di messa in sicurezza e bonifica di siti inquinati alla Provincia e non al Comune (art. 244 comma 2); il provvedimento impugnato sarebbe quindi affetto dal vizio di incompetenza relativa del sindaco; 2.3) Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Motivazione carente, insufficiente e/ generica. Violazione di legge. Violazione dell’art. 3 della L. 241/90. Assenza di indagine relativa al responsabile dell’evento potenzialmente in grado di contaminare il sito. Violazione del principio “Chi inquina paga” ex art. 174 Trattato CE: lamentano i ricorrenti che l’amministrazione comunale avrebbe omesso ogni attività istruttoria al fine di individuare il responsabile dell’inquinamento, e del resto i ricorrenti non sarebbero stati individuati quali responsabili dell’inquinamento ma soltanto quali titolari di diritti reali sull’area; l’individuazione del responsabile dell’inquinamento sarebbe il presupposto essenziale per l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 244 comma 2 d. lgs. n. 152/2006; al proprietario non responsabile dell’inquinamento non potrebbero essere addossati obblighi di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale; 2.4) Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A. ed eccesso di potere per disparità di trattamento: lamentano i ricorrenti che il provvedimento impugnato sia stato adottato esclusivamente nei loro confronti, e non anche del responsabile dell’inquinamento (nemmeno indagato) e dei precedenti proprietari del terreno;2.5) Eccesso di potere. Violazione del giusto procedimento. Violazione di legge. Violazione degli artt. 7, 10 e 10 bis della L. 241/90: Violazione del contraddittorio: lamentano i ricorrenti di non aver mai ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento, né l’amministrazione avrebbe esplicitato le ragioni di estrema urgenza che avrebbero potuto giustificare in ipotesi tale omissione.3. Il Comune di Iseo si è costituito in giudizio depositando documentazione e resistendo al ricorso con memoria difensiva, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in considerazione dell’asserita non lesività dell’atto impugnato: ciò in quanto il provvedimento sarebbe stato notificato ai ricorrenti, pacificamente non responsabili dell’inquinamento, non per addossare ad essi gli oneri inerenti alla predisposizione del piano di caratterizzazione e di bonifica, ma solo perché potenzialmente interessati dall’azione di rivalsa che l’amministrazione dovrebbe esercitare nei confronti del proprietario incolpevole laddove fosse costretta ad eseguire d’ufficio gli interventi in questione, interventi a garanzia dei quali il terreno è gravato per legge da un onere reale e da un privilegio speciale immobiliare (ex art. 253 comma 2 d. lgs. 152/2006), e quindi solo per mettere gli intimati nelle condizioni di prevenire il pregiudizio derivante dall’iscrizione dell’onere reale. In subordine, nel merito, l’amministrazione ha contestato la fondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto, in particolare negando che il provvedimento impugnato costituisca un’ordinanza contingibile e urgente (sarebbe un semplice invito rivolto alla proprietà incolpevole ad intervenire volontariamente nel procedimento per evitare l’iscrizione dell’onere reale); quindi contestando la censura di incompetenza relativa del sindaco; e conseguentemente contestando anche la censura di difetto di istruttoria circa la mancata individuazione del responsabile dell’inquinamento, dal momento che l’amministrazione non avrebbe inteso addossare ai ricorrenti oneri di bonifica addossabili solo al responsabile dell’inquinamento; infine, rilevando che i ricorrenti sono stati coinvolti in tutte le fasi del procedimento e vi hanno partecipato attivamente, se non direttamente, a mezzo di esponenti della propria famiglia.4. Con ordinanza n. 333/2019 del 4 settembre 2019, la Sezione ha accolto la domanda cautelare, sospeso l’esecuzione del provvedimento impugnato e fissato l’udienza pubblica per la discussione del merito, con motivazione estesa al fumus delle censure di parte ricorrente, condannando il Comune resistente al pagamento delle spese della fase cautelare, liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge.5. In prossimità dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica nei termini di rito, nonché note di udienza sostitutive della discussione orale in udienza pubblica.6. All’udienza pubblica del 17 giugno 2020, la causa è stata trattenuta per la decisione.DIRITTOIl ricorso è fondato e va accolto.1. Giova premettere, in punto di fatto, che il procedimento amministrativo sfociato nell’adozione dell’ordinanza impugnata ha preso le mosse dall’esposto presentato in data 17 marzo 2012 dalla società Alice s.r.l., che nel marzo del 2011 aveva acquistato dagli odierni ricorrenti la proprietà del terreno oggetto del presente giudizio per impiantarvi un’attività di torrefazione, e a tale scopo aveva avviato accertamenti tecnici prodromici all’esecuzione dell’intervento; nell’esposto, la medesima segnalava all’amministrazione comunale che in data 14 marzo 2012, a seguito dell’esecuzione di carotaggi nel sottosuolo, alla profondità di circa 2 metri, erano stati rinvenuti “rifiuti frammisti al terreno”.A seguito dell’esposto, l’amministrazione comunale avviava un procedimento per “abbandono e deposito incontrollato di rifiuti nel suolo”, dandone comunicazione anche al sig. Ferrari Elios, odierno ricorrente; il procedimento si articolava in alcune riunioni, a cui partecipavano vari enti pubblici (Comune di Iseo, Provincia di Brescia, Regione Lombardia, ARPA, ASL), nonché i consulenti legali e le parti interessate, riunioni nelle quali era proposto a tutti i privati proprietari dei terreni di effettuare un’unica indagine geognostica ambientale di caratterizzazione, areale e verticale, dell’intera area.Peraltro, dal momento che tra la società Alice s.r.l. e gli odierni ricorrenti era insorta controversia civile dinanzi al Tribunale di Brescia per la risoluzione dell’atto di compravendita per aliud pro aliud, e dal momento che in tale giudizio era stata disposta c.t.u. al fine di accertare lo stato dei luoghi, la natura dei rifiuti eventualmente presenti e gli interventi di bonifica eventualmente necessari con i relativi costi, il procedimento amministrativo restava di fatto sospeso in attesa degli accertamenti del c.t.u. e della definizione del giudizio.Il c.t.u. depositava due relazioni peritali, la prima in data 15 luglio 2014 e la seconda in data 29 ottobre 2014 nelle quali evidenziava, in sintesi:- che su una porzione di terreno costituente circa un quarto dell’area interessata (circa 1450 mq) era stato rivenuto nel sottosuolo un abbancamento di rifiuti confinati in sacchi, non frammisti a terreno, identificabili come deposito incontrollato di rifiuti classificati come non pericolosi; - che nella porzione residua dell’area era stato rinvenuto nel sottosuolo materiale di origine antropica frammisto a terreno naturale, caratterizzato in alcuni punti da concentrazioni di inquinanti chimici al di sopra della C.S.C. relativa alle aree verdi/residenziali, nonché altri da materiali riconducibili ad attività di demolizione edile, frammisti a terreno naturale;- il c.t.u. stimava in € 80.000,00 – 100.000,00 i costi per le opere di bonifica delle frazioni di terreno ed ulteriori 5.000,00-7.000,00 per le indagini integrative necessarie all’analisi di rischio.Con sentenza n. 3642/2017 del 15 dicembre 2017 il Tribunale civile di Brescia dichiarava la risoluzione del contratto di compravendita stipulato il 30 marzo 2011 tra gli odierni ricorrenti e la società Alice s.r.l. per inadempimento dei venditori.A seguito di tale sentenza, l’amministrazione comunale riattivava il procedimento amministrativo notificando agli odierni ricorrenti in data 26 ottobre 2018 una nota con cui li invitava alla presentazione entro 60 giorni di un “progetto di bonifica conformemente ai contenuti della relazione peritale effettuata sugli esiti delle indagini ambientali”.Seguivano contatti tra le parti che, tuttavia, non portavano ad alcuna soluzione concordata.Quindi, in data 15 maggio 2019 il Comune adottava l’ordinanza impugnata nel presente giudizio.2. Costituendosi in giudizio, l’amministrazione comunale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, asserendo che l’atto impugnato non avrebbe natura lesiva trattandosi di un mero invito rivolto ai ricorrenti a partecipare al procedimento amministrativo al solo fine di prevenire l’iscrizione sul terreno di loro proprietà dell’onere reale di cui all’art. 253 comma 2 del d. lgs. n. 152/2006.L’eccezione non può essere condivisa, in quanto, come già rilevato in sede cautelare, l’ordinanza impugnata, giusta il tenore letterale ed il contenuto sostanziale, non può essere qualificata quale mero invito rivolto ai ricorrenti ad effettuare un intervento volontario per evitare l’iscrizione dell’onere reale di cui all’art. 253 del d. lgs. 152/2006; si tratta, invece, di un atto con cui l’amministrazione comunale ha ordinato ai ricorrenti di predisporre il piano di caratterizzazione con i requisiti di cui all’Allegato 2 del d. lgs. n. 152/2006 e di produrre alle Amministrazioni indicate copia del piano di bonifica entro 30 giorni dalla notificazione, con avvertimento che in mancanza, salvi i provvedimenti amministrativi e penali del caso, il Comune avrebbe proceduto in via sostitutiva. E’ quindi un provvedimento che implica l’imposizione di obblighi di facere e di oneri economici a carico degli intimati e che prefigura anche l’irrogazione di sanzioni amministrative e penali in caso di inosservanza. L’immediata lesività di tale provvedimento non può seriamente essere contestata.3. Nel merito, il ricorso è fondato.Il provvedimento impugnato è stato adottato dal sindaco di Iseo in espressa applicazione degli artt. 50 comma 4 e 5 e 242 e 244 del d.lgs. n. 152/2006. In realtà, la competenza del sindaco si giustifica astrattamente solo in relazione ai disposti dell’art. 50 comma 5 del d. lgs. n. 267/2000, mentre non si giustifica in relazione agli art. 242 e 244 del Codice dell’Ambiente che attribuiscono la competenza ad adottare i provvedimenti ivi disciplinati alla Provincia. I due profili appena evidenziati formano oggetto delle censure dedotte dai ricorrenti con i primi due motivi, che sono entrambi fondati e assorbenti.3.1. L’art. 50 comma 5 del d. lgs. 267/2000 dispone che “In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all'urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell'ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana (…)”.Come già detto, tra le norme attributive del potere richiamate nel provvedimento impugnato, questa è l’unica che potrebbe astrattamente giustificare la competenza del sindaco; in concreto, tuttavia, la norma è stata applicata senza che ne ricorressero i presupposti di contingibilità e di urgenza, o, comunque, senza che tali presupposti siano stati minimamente evidenziati nella motivazione dell’atto impugnato.3.1.1. Secondo noti principi, l'adozione di un'ordinanza sindacale contingibile e urgente presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da un'istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale, nella quale la contingibilità deve essere intesa come impossibilità di fronteggiare l'emergenza con i rimedi ordinari, in ragione dell'accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi e l'urgenza come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile (Consiglio di Stato, sez. III, 29/05/2015, n. 2697; T.A.R. Perugia, sez. I, 12/02/2020, n. 64).In altre parole, la possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto che imponga di provvedere in via d'urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento (T.A.R. Torino, sez. I , 04/02/2020, n. 102).3.1.2. Nel caso di specie, non soltanto il provvedimento impugnato appare totalmente privo di motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza richiesti per l’adozione dell’ordinanza sindacale ex art. 50 d. lgs. 267/2000, con particolare riferimento alla sussistenza di una situazione eccezionale e imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l’incolumità pubblica derivante dalla presenza di rifiuti sull’area di proprietà degli intimati; ma, per di più, il comportamento serbato dall’amministrazione nel corso dell’intero procedimento amministrativo, avviato sin dal 2012 e concluso solo nel 2019, attesta di per sé l’inesistenza dei tali presupposti di eccezionalità e di urgenza, se solo si considera che la stessa amministrazione comunale ha ritenuto di potere sospendere, di fatto, per diversi anni il procedimento in questione in attesa del deposito della relazione peritale nel giudizio civile intercorrente tra le parti private e in attesa della definizione del giudizio medesimo, prima di assumere il provvedimento conclusivo impugnato nel presente giudizio, peraltro a distanza di quasi cinque anni dal deposito della relazione peritale e di due anni dalla sentenza del giudice civile. E d’altra parte, la stessa consulenza tecnica d’ufficio svolta nel giudizio civile, pur rilevando la presenza di rifiuti di varia tipologia all’interno dell’area di proprietà dei ricorrenti, non aveva evidenziato l’esistenza di profili di criticità tali da imporre l’adozione di interventi immediati ed urgenti. 3.1.3. Alla luce di tali considerazioni l’ordinanza impugnata, ove intesa come ordinanza contingibile e urgente ex art. 50 comma 5 TUEL, è illegittima per difetto di istruttoria e di motivazione circa la sussistenza dei presupposti di contingibilità e di urgenza richiesti dalla norma applicata.3.2. Peraltro, a voler ritenere che il provvedimento impugnato si giustifichi e tragga fondamento dagli artt. 242 e 244 comma 2 del d. lgs. 152/2006 - pure richiamati nella motivazione dell’atto - esso sarebbe parimenti illegittimo per incompetenza e per assenza dei presupposti.3.2.1. L’art. 244 comma 2 del d. lgs. n. 152/2006 dispone, infatti, che “La provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell'evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo”, e cioè a presentare il piano di caratterizzazione e a predisporre il progetto di bonifica o di messa in sicurezza del sito, con le eventuali misure di riparazione e di ripristino ambientale previste dall’art. 242.3.2.2. La norma è chiara nell’attribuire la competenza all’adozione del provvedimento di diffida di cui sopra alla Provincia (e non al sindaco); e in ogni caso, prevede che l’ordinanza possa essere adottata soltanto nei confronti del “responsabile dell’inquinamento”, laddove nel caso di specie è pacifico – perché ammesso espressamente dall’amministrazione comunale nelle proprie difese – che i ricorrenti non sono i responsabili dell’inquinamento, ma solo i titolari di diritti reali sull’area oggetto del deposito incontrollato dei rifiuti; il che conduce a ritenere fondati, non solo i primi due motivi di ricorso, ma anche il terzo, con cui i ricorrenti hanno contestato, tra l’altro, la violazione dell’art. 244 comma 2 d. lgs. 152/2006, in forza del quale l’individuazione del responsabile dell’inquinamento costituisce il presupposto essenziale per l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 244 comma 2 d. lgs. n. 152/2006, di modo che al mero titolare di diritti reali sull’area inquinata che - come nel caso di specie - non sia responsabile dell’inquinamento, non possono essere addossati obblighi di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale.4. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e assorbimento delle ulteriori censure dedotte.5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.Condanna il Comune di Iseo a rifondere alla parte ricorrente le spese della fase di merito, che liquida in € 3.500,00 (tremilacinquecento/00) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODe Marco MariaAriberto Sabino Limongelli