urn:nir:tar.lombardia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20190035320210521123640409.xml20190035320210521123640409.docm201900353\201900353.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\786 Bernardo Massari\Sentenza00:00:00mara bertagnolli21/05/2021 13:04:1324/05/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZABernardo Massari, PresidenteMauro Pedron, ConsigliereMara Bertagnolli, Consigliere, Estensore per l'annullamento- del provvedimento del Responsabile dell'Area Territorio e Urbanistica del Comune di Edolo, prot. n. 2305 del 7.03.2019, con il quale irroga, ai sensi dell'art. 38 d.p.r. 380/2001, al Sig. Pedrotti Domenico la sanzione pecuniaria di € 10.800,00;- di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, ancorché non conosciuto; e, ove occorrer possa, per l'ottemperanza:- della sentenza irrevocabile del TAR Brescia n. 4808/2010, che ha accolto il ricorso R.G.1679/2004;- della sentenza n. 415/2017 del 24.03.2017, di accoglimento del ricorso per ottemperanza R.G. n. 5/2017. sul ricorso numero di registro generale 353 del 2019, proposto da Valerio Clementi, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Gorlani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Edolo, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Profeta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Domenico Pedrotti, rappresentato e difeso dagli avvocati Italo Luigi Ferrari e Francesco Fontana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Italo Luigi Ferrari in Brescia, via Armando Diaz n. 28; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Edolo e del sig. Domenico Pedrotti;Visti tutti gli atti della causa;Dato atto che la controversia è stata trattenuta in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ai sensi del combinato disposto dell’art. 25 del d.l. 137/2020 e dell’art. 4 del d.l. 28/2020, ivi richiamato;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 maggio 2021 la dott.ssa Mara Bertagnolli;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOSu ricorso del sig. Clementi, il permesso di costruire rilasciato al sig. Pedrotti nel 2004 è stato annullato con sentenza n. 4808/2010, di cui è stata chiesta l’esecuzione, disposta, con nomina di commissario ad acta, con la sentenza n. 449/2017. Ne è seguito un ordine che, però, ha formato oggetto del provvedimento del 12 giugno 2017, con cui il Comune, “accertato la sussistenza dei presupposti per emendare il vizio di difetto di istruttoria che affliggeva il procedimento di rilascio del permesso di costruire n. 3564/2004 e per regolarizzare le opere edilizie in conformità al progetto assentito con il predetto permesso, di cui si è verificata la conformità con alla normativa urbanistica ed edilizia locale”, ha annullato in autotutela la precedente ordinanza di demolizione (datata 27 maggio 2014), siccome emessa “sull’erroneo presupposto che il ripristino dello stato dei luoghi fosse l’unica soluzione conseguente all’efficacia conformativa della sentenza n° 4808/2010 e sull’implicito (e rivelatosi erroneo) presupposto che i vizi del procedimento non fossero emendabili”. Tale provvedimento è stato impugnato con ricorso tuttora pendente sub RG 787/2017, nel cui ambito è stata adottata una pronuncia cautelare che ha sospeso gli effetti degli atti impugnati. All’udienza del 23 maggio 2018 tale ricorso è stato cancellato dal ruolo, quindi è stato dichiarato perento, ma il ricorrente ha depositato un’irrituale richiesta al Presidente di revocare il decreto di perenzione, avendo il ricorrente tardivamente manifestato il proprio interesse alla coltivazione del ricorso.Nel frattempo il Comune ha adottato l’impugnato provvedimento, con cui è stata irrogata la sanzione pecuniaria, in luogo dell’ordine di demolizione.Avverso tale provvedimento sono stati dedotti i seguenti vizi:1. violazione dell’art. 38 DPR 380/2001, il quale ammetterebbe l’applicazione della sanzione pecuniaria solo come misura estrema ed eccezionale, essendo l’effetto primario e naturale dell’annullamento del permesso di costruire la demolizione del manufatto. Nella fattispecie il vizio sarebbe sostanziale e non formale e non emendabile, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere ordinata la demolizione, salva la possibilità di richiedere nuovamente un titolo per la costruzione di un manufatto di 12 mq e un’altezza di 1,5 metri. Date le caratteristiche dell’edificio, nulla impedirebbe di seguire tale strada. E comunque parte ricorrente non avrebbe affatto dimostrato l’oggettiva impossibilità della riduzione in pristino o la presenza di circostanze peculiari ed eccezionali (tanto più che non sarebbe stato affatto provato che la demolizione del piano rialzato pregiudicherebbe le altre parti dell’edificio);2. eccesso di potere, motivazione insufficiente e travisamento dei fatti. Nella fattispecie nessuna delle quattro motivazioni elencate a giustificazione della scelta dell’applicazione dell’art. 38 risponderebbe ai presupposti di legge. Non sarebbero, infatti, stati individuati gli elementi di peculiarità ed eccezionalità che giustificherebbero la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, non potendo essere qualificato come tale il danno economico che ne deriverebbe al proprietario, né corrisponderebbe al vero che la demolizione non avrebbe effetto favorevole sull’aspetto esteriore del contesto ambientale (se così fosse non avrebbe alcun senso l’imposizione del rispetto delle regole del PGT che limitano l’altezza), il manufatto, infine, rappresenterebbe un elemento di disturbo per il ricorrente, mentre l’affidamento, da solo, non potrebbe condurre alla legittimazione della rinuncia alla demolizione;3. violazione del giudicato sulla sentenza 4808 del 2010 e sull’ordinanza 449/2017.Si è costituito in giudizio il sig. Pedrotti, sostenendo l’infondatezza del ricorso, atteso che la distinzione tra vizi formali e sostanziali avrebbe rilievo solo in ordine alla possibilità di emendare i primi al fine di escludere la sanzione. Nella fattispecie, invece, il Comune ha ritenuto che l’abuso esistesse e non fosse sanabile, in quanto il secondo piano non poteva essere realizzato, cionondimeno ha ritenuto possibile irrogare la sanzione pecuniaria, in luogo dell’ordine di demolizione.Secondo parte resistente, l’Amministrazione avrebbe motivatamente spiegato le ragioni in forza delle quali ha ritenuto di dover applicare la sanzione pecuniaria, in luogo della sanzione demolitoria riferita al piano rialzato del fabbricato.Inoltre, la demolizione finirebbe per causare al proprietario un danno economico sproporzionato e non giustificato dalle concrete esigenze di tutela dell’interesse pubblico, tenuto conto altresì della compatibilità paesaggistiche ed ambientale del fabbricato oggi esistente, siccome debitamente autorizzato sotto il profilo paesaggistico e coerente con la tipologia dei cascinali preesistenti nella zona (per lo più sviluppati su due piani, secondo il pregresso accertamento istruttorio comunale), tipologia ritenuta tradizionale e paesisticamente compatibile. Infine, nel provvedimento impugnato non mancherebbe neppure una attenta considerazione per l’interesse della parte ricorrente; infatti nella motivazione si legge che il sig. Clementi non riceverebbe alcun concreto beneficio (in termini di salubrità, esposizione alla luce e godimento panoramico) da un esito demolitivo della procedura.Si è costituito in giudizio anche il Comune, articolando una difesa del tutto analoga a quella del controinteressato, incentrata sulla legittimità della scelta di ritenere applicabile la sanzione pecuniaria per le ragioni già evidenziate.Rigettata l’istanza cautelare, le parti si sono scambiate memorie e repliche, ribadendo le proprie posizioni, come già più sopra rappresentate.All’udienza pubblica del 19 maggio 2021, la controversia è stata trattenuta in decisione.DIRITTOLa questione (alla cui pedissequa ricostruzione il ricorrente, in violazione del principio di sinteticità degli atti giudiziari, ha dedicato ben 12 delle 31 pagine del ricorso), verte attorno al recupero di un rudere (relativo a un deposito temporaneo del latte con una superficie di 12 mq circa e un’altezza, secondo parte ricorrente di 1,50 metri, già di proprietà del Comune) completamente crollato, da adibire a deposito attrezzi agricoli, in luogo del quale il sig. Pedrotti avrebbe, secondo la tesi di parte ricorrente, costruito un edificio di superficie doppia e altezza di 5 metri, così decuplicando il volume.Secondo quanto affermato nella sentenza del 2010, di annullamento del permesso di costruire rilasciato nel 2004, nella fattispecie il Comune avrebbe acriticamente recepito i dati forniti dall’interessato, senza compiere un’indagine su di un congruo numero di cascine esistenti per verificarne le dimensioni da assumere a parametro individuando le tipologie costruttive della zona.Nonostante la sospensione degli effetti del provvedimento con cui, in esito alla conclusione della rinnovata istruttoria, il Comune ha ritenuto che sussistessero le condizioni per la sanatoria dell’opera realizzata, lo stesso ha dato ulteriore impulso al procedimento sanzionatorio ex art. 38 TU edilizia, incaricando l’Agenzia del territorio di quantificare il valore del manufatto e addivenendo all’adozione dell’atto avversato con il ricorso in esame.Fatta tale ricostruzione della vicenda, preliminarmente deve riconoscersi la sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo al sig. Clementi, non ravvisando il Collegio ragione alcuna di discostarsi dai precedenti di questo Tribunale di cui alle sentenze n. 4808/2010 e n. 415/2017, con cui è stato, rispettivamente, annullato il permesso di costruire rilasciato all’odierno controinteressato, proprio in accoglimento del ricorso proposto dallo stesso sig. Clementi e accolto il giudizio di ottemperanza rispetto a cui la controversia in esame rappresenta un’ulteriore prosecuzione della vicenda. Ciò chiarito, deve escludersi che l’adozione dell’atto impugnato integri una violazione del giudicato.Dopo l’annullamento del permesso di costruire sulla scorta del quale il controinteressato ha ricostruito il manufatto in questione, il Comune ha, in prima battuta, ritenuto di poter procedere alla sanatoria dell’intervento, adottando, a tal fine, un provvedimento impugnato con ricorso sub RG. 787/2017.L’istanza cautelare formulata in tale giudizio è stata definita con l’ordinanza 449/2017, in cui, dopo aver riconosciuto che l’inserimento in mappa del manufatto determina quella preesitenza che ne consente la ricostruzione anche quando si sia ridotto a un rudere, questo Tribunale ha revocato in dubbio la legittimità dell’autorizzazione alla sua ricostruzione con le attuali dimensioni. Ciò sulla scorta della considerazione che, mentre l’art. 43 punto 16 delle NTA del PGT allora vigente stabiliva che, “quando i ruderi presenti non consentono di rilevare l'altezza preesistente potranno essere realizzati due piani”, l’edificazione su due piani era ritenuta possibile solo quando l’altezza fosse stata dubbia rispetto all’entità dei ruderi giacenti in loco e comunque giustificata dall’esaustività del restante materiale probatorio. Nel caso di specie, invece, è stata ritenuta inequivocabilmente acclarata la presenza di un solo piano (e di un’altezza sensibilmente inferiore a quella realizzata nella ricostruzione), in quanto la rappresentazione fotografica del manufatto rurale ante ruinam, è stata ritenuta idonea ad escludere con sufficiente grado di certezza la preesistenza di un edificio a due piani: caratteristica, questa, propria della cascina tipica della zona e, dunque, di edificazioni appartenenti a un genere totalmente diverso da quello a cui è riconducibile il manufatto in questione.Quello impugnato con il ricorso in esame altro non è, dunque, che il provvedimento con cui il Comune, a seguito della suddetta pronuncia, preso atto dell’impossibilità di applicare l’art. 42 NTA evidenziata nell’ordinanza cautelare e, quindi, di sanare la realizzazione del manufatto con apposito titolo edilizio, ha dato applicazione all’art. 38 del DPR 380/2001 e ha portato a compimento il procedimento sanzionatorio, ritenendo, però, di poter comunque esimersi dall’ordinare l’abbattimento del sopralzo in ragione del fatto che esso pregiudicherebbe la parte restante, non risulterebbe utile e sarebbe sproporzionato.Per tali ragioni, deve essere esclusa la dedotta violazione del giudicato, atteso che il provvedimento impugnato è strumentale proprio alla conclusione del procedimento sanzionatorio dell’abuso edilizio più volta sollecitata dal sig. Clementi, ancorché non con l’esito dallo stesso auspicato.Ciò chiarito, entrando nel merito del ricorso, si deve dare atto di come il Comune abbia ritenuto (come esplicitato nella nota di risposta alle osservazioni dello stesso sig. Clementi) che l’ordinanza del TAR 449/2017 (che ha escluso l’emendabilità dei vizi della procedura che hanno condotto al rilascio del titolo annullato) non pregiudicasse la valutazione della possibilità, alla luce della giurisprudenza formatasi in materia e richiamata dal sig. Pedrotti, di dare applicazione all’art. 38 escludendo la restituzione in pristino non solo quando essa sia oggettivamente impossibile, ma anche quando risulti sproporzionata, irragionevole e in contrasto con la tutela dell’affidamento (ingenerata, nella fattispecie, dalla originaria concessione del titolo).Infatti, dato atto che l’unica ragione che può legittimare la sostituzione della demolizione con il pagamento della sanzione pecuniaria è rappresentata dalla circostanza che “non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino”, il Comune ha ritenuto di poter ravvisare tale condizione, dal momento che la demolizione del piano rialzato, di cui si dà atto della natura abusiva in ragione del giudicato, pregiudicherebbe anche le altre parti, che la rimozione non avrebbe un effetto positivo sul contesto ambientale e paesistico, tenuto conto che la tipologia costruttiva tradizionale della zona sarebbe caratterizzata da due piani, sia per le cascine, che per i caselli del latte e che il rilascio del titolo edilizio ha ingenerato un affidamento nel proprietario, a fronte del quale non vi sarebbe un interesse concreto e attuale del sig. Clementi alla demolizione, data la distanza e la posizione della sua proprietà.A questo proposito, si è già escluso, in sede cautelare, che l’impossibilità della demolizione possa originare dalla necessità di smantellamento del tetto e demolizione di una parte delle murature perimetrali. La condizione legittimante l’applicazione della sanzione pecuniaria, ravvisata dalla giurisprudenza nell’impossibilità di salvaguardare la parte legittimamente edificata, non può essere semplicemente ravvisata nel generico riferimento al fatto che si andrebbe, nel caso di eliminazione del secondo piano, ad incidere sulle pareti laterali e sulla copertura: ciò, infatti, è imprescindibile ogni volta che si controverta dell’illegittimo innalzamento di un immobile, per cui se quanto evidenziato rispetto agli effetti della demolizione fosse sufficiente all’applicazione della sanzione pecuniaria, ciò finirebbe per rappresentare la regola e precluderebbe sempre la demolizione in ogni caso di illegittimo sopralzo, introducendo una fattispecie specifica non prevista dal legislatore.Cionondimeno, il Collegio ritiene che il comma 1 dell’art. 38 del DPR 380/2001, secondo cui “1. In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale.”, sia, nonostante il ricorrente sostenga l’applicazione in modo rigido e letterale della norma, suscettibile di un’interpretazione più aperta e sostanzialista, quale quella proposta dal Consiglio di Stato, nella sentenza del 4 novembre 2019, n.7508, in cui si mette in evidenza la differenza tra la previsione dell’art. 34, comma 2 e dell’art. 38 del DPR 380/2001.In tale pronuncia si legge: “Il concetto di impossibilità di ripristino di cui all'art. 38 del d.P.R. 380/2001 non va inteso esclusivamente come impossibilità tecnica — ciò, a differenza dalla previsione del precedente art. 34, comma 2, laddove è espressamente specificato che l'impossibilità della demolizione ricorre solo qualora questa non possa avvenire « senza pregiudizio della parte eseguita in conformità », prevedendo dunque un'ipotesi di esclusiva impossibilità tecnica — ma involge anche una componente valutativa di opportunità/equità, improntata al bilanciamento dell'interesse pubblico al ripristino della legalità violata con le posizioni giuridiche soggettive del privato che incolpevolmente abbia confidato nella legittimità dell'esercizio del potere amministrativo. Deve dunque ritenersi che la scelta di escludere la sanzione demolitoria, laddove adeguatamente motivata e aderente, in termini di coerenza, alle indicazioni contenute nella pronuncia di annullamento (onde non incorrere nella violazione dei principi della separazione dei poteri e di effettività della tutela giurisdizionale dei ricorrenti vittoriosi), vada, in sede giurisdizionale, ritenuta legittima qualora appaia — laddove possibile — quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia e del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, di diretta derivazione eurounitaria, e che quindi, nel caso di opere realizzate sulla base di un titolo edilizio annullato, la loro demolizione deve essere considerata quale extrema ratio”.E, in effetti, nella memoria presentata in vista dell’udienza pubblica, il Comune si sofferma sulle quattro ragioni che sosterrebbero la legittimità del provvedimento impugnato, già individuate nel provvedimento impugnato e così sintetizzabili: a) plausibilità della sussistenza di sproporzione tra pregiudizio economico a carico del proprietario ed interesse pubblico tutelabile con l’opzione demolitiva; b) insussistenza nell’opzione demolitiva di effetti favorevoli paesistico-ambientali in ragione del contesto ove sorge il manufatto; c) rilevanza dell’affidamento maturato in capo all’utente; d) incomparabilità tra quell’affidamento e la posizione di interesse del ricorrente, il quale “non riceverebbe alcun concreto e percepibile beneficio (in termini di salubrità, esposizione alla luce e godimento panoramico) da un esito demolitivo della procedura”.Ne risulta una scelta ampiamente motivata, che legittima l’adozione del provvedimento censurato, con conseguente rigetto del ricorso.Le spese del giudizio possono, però, trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la natura interpretativa della questione dedotta. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Dispone la compensazione delle spese del giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso nella camera di consiglio svoltasi con collegamento da remoto ai sensi del comma 2 dell’art. 25 del d. l. 137/2020 nel giorno 19 maggio 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOColombo Maria GraziaMara Bertagnolli