urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20170111820210511094650650.xml20170111820210511094650650.docm201701118\201701118.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\817 Angelo Gabbricci\Sentenza00:00:00Ariberto Sabino Limongelli11/05/2021 10:59:4013/05/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAngelo Gabbricci, PresidenteAriberto Sabino Limongelli, Consigliere, EstensoreAlessandra Tagliasacchi, Primo Referendario per l'annullamentoA) Con il ricorso introduttivo: - dell'ingiunzione di demolizione di opere eseguite in difformità dal permesso di costruire n. 39 del 11.07.2008 – raccomandata A/R Comune di Borgo San Giacomo prot. 5641 del 19.06.2017;B) Con i motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2018: - del provvedimento di diniego del Responsabile dell'area Tecnica del Comune di Borgo San Giacomo del 19 settembre 2018 prot. 8033, inviato con A/R del 21 settembre 2018;- e per la condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi, in forma specifica o per equivalente nella misura che sarà determinata in giudizio. sul ricorso numero di registro generale 1118 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Mondini Maria Rosa, in proprio e quale rappresentante legale pro tempore dell’Azienda Agricola “Il Frutteto di Annalisa di Mondini Maria Rosa e Pancini Annalisa S.S.”, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Diaz 13/C; Comune di Borgo San Giacomo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, viale della Stazione; Toninelli Mauro e Scaglia Mara, rappresentati e difesi dall'avvocato Luca Magli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Borgo San Giacomo e dei signori Mauro Toninelli e Mara Scaglia;Visti tutti gli atti della causa;Relatore il dott. Ariberto Sabino Limongelli nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2021, svoltasi da remoto senza discussione orale, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con permesso di costruire n. 39 dell’11 luglio 2008, il Comune di Borgo San Giacomo autorizzava la signora Mondini Maria Rosa, in qualità di legale rappresentante dell’Azienda Agricola “Il Frutteto di Annalisa di Mondini Maria Rosa e Pancini Annalisa s.s.”, a realizzare un “magazzino (ad) uso deposito prodotti della frutticoltura” sul terreno di sua proprietà sito in quel Comune in Località Acqualunga, identificato in Catasto Terreni al mappale 34 del Foglio 31, in zona agricola soggetta a vincolo paesaggistico.2. Il rilascio del permesso di costruire era preceduto dall’autorizzazione paesaggistica n. 2465/07 rilasciata dall’Ente Parco Oglio Nord in data 17 novembre 2007.3. In base alle tavole progettuali allegate all’istanza di permesso di costruire, era previsto che il fabbricato sarebbe stato edificato a distanza di metri 7,50 dal confine con il mappale 35 di proprietà dei signori Toninelli Mauro e Scaglia Mara, in conformità a quanto prescritto per le “aree agricolo-produttive” dall’art. 28.1 comma 5 lett. D) delle N.T.A. del Piano delle Regole del vigente P.G.T.: “confini = minima 7,50 m”.4. In data 20 febbraio 2017, a seguito di un esposto dei predetti proprietari confinanti, il Comune eseguiva un sopralluogo presso i terreni in questione, in occasione del quale accertava che il fabbricato era stato edificato a distanza di circa 1 metro dal confine con il mappale 35 (anziché di 7.5 metri), in difformità sia dal titolo edilizio che dall’autorizzazione paesaggistica.5. Pertanto, con atto del 20 febbraio 2017, l’amministrazione avviava il procedimento di cui all’art. 31 e ss. D.P.R. 380/2001 volto alla repressione dell’abuso accertato.6. La signora Mondini presentava osservazioni in data 18 marzo 2017, esponendo che prima dell’inizio dei lavori, e precisamente nelle date del 24 e del 30 luglio 2008, essa aveva sottoscritto con i signori Toninelli e Scaglia due scritture private in forza delle quali era stata convenuta la permuta del mappale 35 (di proprietà dei coniugi Toninelli e Scaglia) con il mappale 37 (di proprietà delle deducente); per effetto di tale permuta, il confine del terreno di proprietà della ricorrente con la proprietà Toninelli-Scglia, prima attestato tra il mappale 34 e il mappale 35, si sarebbe spostato tra il mappale 35 (divenuto di proprietà della deducente) e il mappale 37 (divenuto di proprietà Toninelli-Scaglia); pertanto, il magazzino realizzato dalla deducente sul mappale 34, benchè traslato di 6 metri rispetto alla posizione assentita dell’amministrazione e collocato a distanza di circa 1 metro dal mappale 35, non avrebbe potuto essere ritenuto lesivo della distanza minima di 7,5 mt dal confine prescritta dalle NTA, dal momento che, rispetto al nuovo confine determinatosi a seguito della predetta permuta, tale distanza era rispettata.7. Con ordinanza n. 5461 del 19 giugno 2017, l’amministrazione comunale, non condividendo le osservazioni dell’interessata, ingiungeva alla medesima, ai sensi dell’art. 31 comma 2 del D.P.R. n. 380/2001, di demolire il fabbricato in questione e di ripristinare lo stato dei luoghi entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione del provvedimento; in particolare, nella motivazione del provvedimento l’Amministrazione osservava:- che dagli atti del procedimento non emergeva che la signora Mondini fosse divenuta proprietaria del mappale n. 35, dal momento che al contratto “preliminare” stipulato con la proprietà confinante non aveva fatto seguito la stipula del rogito definitivo;- che la traslazione dell’edificio comportava una “variante essenziale” al progetto, a fronte della quale la normativa di settore imponeva l’emissione di ordinanza di demolizione (artt. 31 e 32 D.P.R. 380/2001).8. Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica depositato il 6 ottobre 2017 - successivamente traslato dinanzi a questo TAR, con atto depositato il 29 novembre 2017 e ritualmente notificato, a seguito di opposizione del Comune - l’intimata impugnava la predetta ordinanza di demolizione e ne chiedeva l’annullamento sulla base di un unico motivo, con il quale deduceva vizi di violazione di legge e di eccesso di potere, in particolare lamentando:- che erroneamente l’amministrazione avesse ritenuto la natura “preliminare” del contratto sottoscritto tra i proprietari confinanti e, conseguentemente, avesse ritenuto dirimente, al fine di escludere l’avvenuto trasferimento delle proprietà dei due mappali, la mancata stipula del rogito definitivo di permuta, dal momento che le due scritture private non avevano previsto obblighi preliminari ma avevano prodotto effetti immediatamente traslativi, così come consentito dall’art. 1350 c.c. (che a tal fine ritiene sufficiente anche la semplice scrittura privata);- che la successiva stipula dell’atto pubblico era stata prevista ai soli fini della trascrizione della permuta, e quindi per rendere quest’ultima opponibile ai terzi;- che, pertanto, in forza della scrittura privata del 24 luglio 2008, la ricorrente aveva acquistato la proprietà del mappale 35, di modo che la costruzione realizzata sul confinante mappale 34, benchè traslata di 6 metri rispetto alla posizione assentita con il titolo edilizio del 2008 e l’autorizzazione paesaggistica del 2007, non poteva ritenersi realizzata in violazione della distanza minima di 7,5 metri dal confine (spostatosi, per effetto della permuta, tra il mappale 35 e il mappale 37);- che, in ogni caso, la variazione rispetto al progetto assentito non poteva ritenersi “essenziale”, non essendo stata realizzata un’opera completamente diversa da quella autorizzata, ma, al contrario, una traslazione soltanto “parziale” del manufatto sullo stesso mappale 34 previsto in progetto; pertanto, l’abuso non avrebbe potuto essere sanzionato con l’ordine di demolizione, ma soltanto in forma pecuniaria.9. Nelle more del giudizio - nel quale si costituivano, con atti di stile, sia l’amministrazione comunale che i controinteressati sig.ri Toninelli Mauro e Scaglia Mara – la ricorrente presentava, con atto del 17 ottobre 2017, una istanza di rilascio di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 e contestuale richiesta di parere di compatibilità paesaggistica; nella relazione tecnica allegata alla domanda, l’interessata ribadiva la propria tesi di aver acquistato la proprietà del mappale 35 in forza delle scritture private di permuta del 24 e 30 luglio 2008.10. Con provvedimento n. 8033 del 19 settembre 2018, preceduto dalla comunicazione del preavviso di diniego di cui all’art. 10-bis L. 241/90 e dall’acquisizione delle osservazioni dell’interessata, l’amministrazione respingeva la domanda di accertamento di conformità con la seguente motivazione:- “La costruzione non rispetta la distanza minima di 7,5 metri (stabilita dall’art. 28.1 delle N.T.A. del P.G.T.) dal confine di proprietà costituito dal mappale 35 di proprietà di terzi. La documentazione allegata alla domanda, inerente varie scritture private, risulta sottoscritta separatamente dai signori Toninelli Mauro, Scaglia Mara e Mondini Maria Rosa e presenta evidenti cancellature. Quindi non può essere considerata valida al fine di una minore distanza dal confine di proprietà che è consentita dall’art. 5.16 delle NTA solo “previo consenso dei confinanti interessati, formalizzato con atto pubblico registrato e trascritto”;- quanto alle osservazioni presentate dall’interessata, “si ritiene che le stesse non possano essere tenute in considerazione in quanto le scritture citate e allegate non risultano autenticate e sono prive di alcune delle firme dei soggetti interessati”.11. Con motivi aggiunti notificati il 16 novembre 2018 e ritualmente depositati, la ricorrente impugnava quest’ultimo provvedimento e ne chiedeva l’annullamento sulla base di censure di illegittimità derivata e per vizi propri analoghe a quelle formulate con il ricorso introduttivo; in particolare, secondo la parte ricorrente:- l’assenza di firme autenticate non sarebbe ostativa al trasferimento del diritto di proprietà, per il quale è sufficiente la scrittura privata anche non autenticata, ex art. 1350 c.c.;- nemmeno sarebbe ostativa l’assenza di una scrittura privata unitaria che raccolga le firme di tutti i proprietari, dal momento che la volontà di dare corso alla permuta emergerebbe dal complesso delle due scritture private;- a dimostrazione dell’effettivo trasferimento delle proprietà dei due mappali, vi sarebbe la circostanza che i controinteressati, a seguito delle predette scritture private, hanno preso possesso del mappale 37 e vi hanno edificato una strada capezzagna (come comprovato da documentazione fotografica).12. Unitamente all’annullamento dell’atto impugnato, la ricorrente chiedeva la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni correlati all’eventuale demolizione dell’immobile e all’acquisizione dell’area al patrimonio comunale, riservandone la quantificazione in corso di causa.13. In prossimità dell’udienza di merito, l’amministrazione comunale e la parte controinteressata integravano la propria documentazione e depositavano memorie conclusive nei termini di rito, chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.14. La parte ricorrente replicava nel termine di legge.15. All’udienza pubblica del 28 aprile 2021, la causa era trattenuta in decisione.16. Osserva il Collegio che il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, è infondato e va respinto.16.1. Tutto ruota attorno all’idoneità delle due scritture private del 24 e del 30 luglio 2008 a determinare l’acquisto in capo alla ricorrente della proprietà del mappale 35.Ritiene il Collegio che, al riguardo, siano condivisibili gli argomenti sostenuti dall’amministrazione comunale circa l’inidoneità delle predette scritture a determinare l’effetto traslativo preteso dalla ricorrente, atteso che:- la scrittura privata del 24 luglio 2008 (l’unica in cui le parti esprimono la volontà di procedere alla permuta dei due mappali) non risulta sottoscritta dalla ricorrente e l’intera parte dispositiva risulta pasticciata e interlineata, con segni grafici palesemente indicativi della volontà di porre nel nulla le relative pattuizioni; - la successiva scrittura privata del 30 luglio 2008 (versione scritta a macchina) non risulta sottoscritta dal sig. Toninelli; inoltre, mentre nella premessa dell’atto le parti manifestano la volontà di procedere alla permuta dei due mappali, nella parte dispositiva (“si conviene che”) non c’è traccia di alcuna permuta e le pattuizioni riguardano esclusivamente aspetti residuali, quali la determinazione del confine, la manutenzione del canale, la proprietà della stradella interclusa, la rinuncia della ricorrente alla servitù di transito pedonale e carraio esistente su detta stradella;- la medesima scrittura privata del 30 luglio 2008 (versione a stampatello), pur essendo firmata da tutti i proprietari confinanti, riguarda – come la versione scritta a macchina – profili diversi dalla volontà di procedere alla permuta dei mappali 35 e 37.16.2. Pertanto, dal momento che la ricorrente non risulta aver acquistato la proprietà del mappale 35 in forza dei predetti titoli, risulta confermata l’edificazione del manufatto sul mappale 34 a distanza inferiore a quella minima di 7,5 metri prescritta dall’art. 28.1 delle NTA del P.G..T. rispetto al confine con il mappale 35 di proprietà di terzi. 16.3. Ciò comporta, di per sé, “variazione essenziale” rispetto al progetto assentito assoggettabile a sanzione demolitoria, alla luce di quanto chiarito dalla giurisprudenza, secondo cui “Rientra nel concetto di modifica sostanziale della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza, e quindi di variazione essenziale assoggettabile a sanzione demolitoria in virtù del combinato disposto degli artt. 31 e 32, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, non solo lo spostamento del manufatto su un'area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista, ma anche ogni significativa traslazione dell'edificio in relazione alla localizzazione contenuta nelle tavole progettuali, capace di incidere sul rispetto delle prescrizioni normative in tema di distanze minime dalle strade o dai confini nonché sulla destinazione urbanistica dei suoli” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 07/01/2020, n. 104; T.A.R. Salerno, sez. II, 13/01/2020, n. 53; T.A.R. Lecce, sez. III, 26/04/2017, n. 637).16.4. Tale variazione essenziale non era suscettibile di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 38072001, alla luce di quanto previsto dall’art. 5.16 delle NTA del Piano delle Regole del P.G.T., secondo cui “La distanza dal confine è derogabile, previo consenso dei confinanti interessati formalizzato con atto pubblico registrato e trascritto”: nel caso di specie, anche a voler ritenere (per mera ipotesi) valide ed efficaci le predette scritture private di permuta, mancherebbe in ogni caso l’”atto pubblico registrato e trascritto” necessario per formalizzare l’assenso dei confinanti all’edificazione a distanza inferiore dal confine rispetto a quella prescritta dallo strumento urbanistico.17. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti perché infondati.18. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, lo respinge.Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore del Comune di Borgo San Giacomo e in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore dei signori Toninelli Mauro e Scaglia Mara, in solido tra loro.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei signori magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODe Marco MariaAriberto Sabino Limongelli