urn:nir:tar.lombardia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20140141120210524170950127.xml20140141120210524170950127.docm201401411\201401411.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\817 Angelo Gabbricci\Sentenza00:00:00Ariberto Sabino Limongelli27/05/2021 17:35:3428/05/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardiasezione staccata di Brescia (Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAngelo Gabbricci, PresidenteAriberto Sabino Limongelli, Consigliere, EstensoreAlessandra Tagliasacchi, Primo Referendario per l'annullamento- del provvedimento 23 maggio 2014 prot. n. 6853, conosciuto in data imprecisata, con il quale il Responsabile dell’ufficio tecnico settore edilizia privata del Comune di Manerba del Garda ha respinto l’istanza di rilascio di condono edilizio ex art. 32 L. 326/2003 presentata dalla Atollo Uno S.p.a. quanto alla nuova costruzione di edificio residenziale denominato B2 alla locale via Molaria, località Pieve Vecchia, su terreno distinto al catasto al foglio 3 mappale 10754;- del parere contrario 2 marzo 2009 prot. n. 3420 emesso dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Brescia, Cremona e Mantova;- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, sul ricorso numero di registro generale 1411 del 2014, proposto da Fallimento Atollo Uno S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Luigi Di Tolle, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Brescia, in Brescia, via Carlo Zima, 3; Comune di Manerba del Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Gorlani, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Romanino, 16; Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Manerba del Garda e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;Visti tutti gli atti della causa;Relatore il dott. Ariberto Sabino Limongelli nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2021, svoltasi da remoto senza discussione orale, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. La società Atollo Uno s.r.l. otteneva in data 20 dicembre 1999 dal Comune di Manerba del Garda il rilascio della concessione edilizia n. 202/1999 per la realizzazione di un edificio residenziale, suddiviso in due blocchi denominati Blocco 1 e Blocco 2, sull’area di sua proprietà sita in via Molaria (mappali 2362-2362-2369-2371-2373-3665-3303-6077), nell’ambito di una più ampia lottizzazione convenzionata con l’amministrazione comunale con atto pubblico del 17 luglio 1998.2. L’area interessata dalla realizzazione dei lavori era stata dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della Legge 1497/1939 con D.M. 7 gennaio 1959.3. Per tale motivo, il rilascio della concessione edilizia era stato preceduto dal rilascio da parte della stessa amministrazione comunale, in regime di sub-delega, dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 7 della L n. 1497/1939, in forza di decreto sindacale del 18 ottobre 1999.4. Quest’ultimo provvedimento, tuttavia, era successivamente annullato dal Soprintendente per i beni ambientali e architettonici di Brescia-Cremona-Mantova con decreto del 31 gennaio 2000, sulla base di articolata motivazione; in particolare, il Soprintendente rilevava che il progetto edilizio presentava alcuni elementi critici sotto il profilo della tutela del paesaggio, vale a dire:- rilevante volumetria dell’intervento specifico e, più in generale, della complessiva lottizzazione;- cospicui movimenti di terra con sbancamenti interessanti una collina di alta rilevanza ambientale, antropica, paesaggistica e vegetazionale;- visibilità dell’intervento dal lago.Più in generale, il Soprintendente contestava al sindaco di aver omesso ogni valutazione circa “l’impatto paesaggistico complessivo” dell’intera lottizzazione, mai sottoposta all’esame della Soprintendenza, limitandosi a valutare esclusivamente lo specifico intervento edilizio oggetto dell’istanza di concessione edilizia. Evidenziava, infine, alcune carenze documentali del progetto trasmesso alla Soprintendenza.4. Alla luce del decreto di annullamento del Soprintendente, il Comune di Manerba del Garda, con provvedimento del 3 febbraio 2000, disponeva a sua volta l’annullamento della concessione edilizia.5. Nonostante questo, l’intervento edilizio era ugualmente realizzato e ultimato.6. Successivamente, in data 7 dicembre 2004, la società Atollo Uno s.r.l. formulava domanda di condono edilizio del fabbricato realizzato, ai sensi dell’art. 32 della L. n. 326/2003.7. Su tale domanda, la Commissione locale per il Paesaggio formulava parere favorevole con verbale n. 29 del 13 novembre 2008, ritenendo il progetto edilizio “compatibile per assenza di danno ambientale”, e, in particolare, rilevando che “le opere realizzate risultano essere di scarsa incidenza rispetto alle peculiarità proprie delle unità di paesaggio interessata, determinando un impatto visivo non rilevante, assolutamente trascurabile, in piena compatibilità paesistica”.8. Con nota del 2 dicembre 2008, l’amministrazione comunale trasmetteva la pratica edilizia, comprensiva di relazione tecnica di parte, alla locale Soprintendenza per la formulazione del parere di competenza.9. Con due distinte comunicazioni (di identico contenuto) in data 2 marzo 2009 – l’una riferita al Blocco B1 e l’altra al Blocco B2, il Soprintendente, esprimeva “parere sfavorevole ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi”, invitando l’amministrazione comunale “ad attivare la procedura di abbattimento dei lavori realizzati abusivamente”; in particolare, il Soprintendente osservava:- che il parere della Commissione locale per il paesaggio del 13 novembre 2008 doveva ritenersi illegittimo dal momento che, ai sensi dell’art. 181 quater del d.lgs. 42/2004, il Comune non avrebbe potuto esprimere alcun parere, favorevole o non, prima del parere vincolante della Soprintendenza;- che non era mai stata richiesta l’approvazione da parte della Soprintendenza dell’intera lottizzazione in cui l’edificio era inserito;- che le opere erano state eseguite in assenza di autorizzazione paesaggistica;- che il d. lgs. 42/2004 escludeva la possibilità di accertamento della compatibilità paesaggistica in caso di aumento o di realizzazione di volume in area sottoposta a vincolo di tutela paesaggistica.10. Alla luce del parere sfavorevole vincolante della Soprintendenza, il Comune di Manerba del Garda adottava il provvedimento del 23 maggio 2014 con cui respingeva, quale atto vincolato, la domanda di definizione degli illeciti edilizi formulata dall’interessata in data 7 dicembre 2004.11. Tutto ciò premesso, con ricorso portato alla notifica il 5 novembre 2014 e ritualmente depositato, la società Atollo Uno s.r.l. impugnava dinanzi a questo TAR sia quest’ultimo provvedimento comunale sia i presupposti pareri negativi della Soprintendenza del 2 marzo 2009 e ne chiedeva l’annullamento, previa sospensione, sulla base di due motivi:11.1) con il primo motivo, deduceva vizi di violazione di legge con riferimento all’art. 3 L. 241/90, al principio del giusto procedimento e al diritto di difesa, nonché di eccesso di potere per travisamento dei fatti:- il diniego di condono adottato dall’amministrazione comunale sarebbe illegittimo dal momento che l’amministrazione si sarebbe limitata a richiamare per relationem i pareri sfavorevoli espressi dalla Soprintendenza con le due comunicazioni del 9 marzo 2009 (una sola delle quali, peraltro, allegata al provvedimento, quella relativa al Blocco 2), senza svolgere autonome valutazioni a fondamento dell’atto adottato e senza allegare interamente i pareri richiamati;- in ogni caso, i pareri della Soprintendenza sarebbero generici nella parte in cui opererebbero un mero richiamo al d. lgs. 42/2004 senza precisare a quale norma specifica essi facciano riferimento e quali sarebbero le presunte violazioni, e senza specificare i dati plano-volumetrici dei manufatti abusivi e dell’area di intervento; i detti pareri sarebbero altresì affetti da travisamento dei fatti nella parte in cui affermano che l’intervento avrebbe determinato un incremento volumetrico, circostanza smentita sia dal parere della Commissione locale per il paesaggio sia dalla relazione tecnica di parte a firma dell’arch. Loda, dove si afferma che le volumetrie complessivamente realizzate (per i Blocchi 1 e 2) sarebbero contenute entro le assegnazioni di volume di cui alla concessione edilizia; inoltre la commissione locale per il paesaggio aveva anche escluso l’esistenza di un danno ambientale;- alla luce di tali considerazioni, la parte ricorrente ha chiesto al TAR di disporre eventualmente una consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare la compatibilità paesaggistica dei manufatti edilizi;- la circostanza dedotta dalla Soprintendenza secondo cui non sarebbe mai stato richiesto il parere della medesima sul piano di lottizzazione nel suo complesso non sarebbe opponibile alla ricorrente, la quale, peraltro, avrebbe fatto legittimo affidamento sulla convenzione urbanistica sottoscritta con l’amministrazione comunale confidando nella regolarità della procedura amministrativa;11.2) con il secondo motivo, la parte ricorrente deduceva l’illegittimità dei pareri resi dalla Soprintendenza in data 9 marzo 2009 addicendo la contraddittorietà e il carattere apparente della loro motivazione, nonché la violazione o la falsa applicazione dell’art. 167 del d. lgs. 42/2004:- i pareri sfavorevoli della Soprintendenza si sarebbero fondati sull’asserita esistenza di un incremento volumetrico in realtà insussistente, alla luce della perizia di parte;- inoltre, l’intervento sarebbe stato eseguito dalla ricorrente confidando nei titoli edilizi e paesaggistici rilasciati nel 1999 dall’amministrazione comunale, solo successivamente annullati;- in subordine, nel caso in cui si ritenesse applicabile alla fattispecie in esame l’art. 167 comma 5 del d. lgs. 42/2004, le prescrizioni di tale norma sarebbero state violate atteso che: a) il Comune avrebbe richiesto il parere della Soprintendenza nonostante che la commissione locale per il paesaggio avesse già espresso parere positivo; b) il parere della Soprintendenza sarebbe tardivo perché intervenuto oltre il termine di giorni 180 dalla presentazione della domanda della ricorrente.12. Per resistere al ricorso si costituivano, con atti di stile, il Comune di Manerba del Garda e il Ministero per i Beni e le Attività Culturali.13. Con successiva memoria difensiva il Comune, dopo aver riepilogato i fatti di causa, si limitava a far presente che gli immobili in questione, autorizzati dal Comune da punto di vista edilizio e ammissibili dal punto di vista urbanistico, erano stati successivamente “bocciati” dalla Soprintendenza con i provvedimenti menzionati in premessa, vincolanti per l’amministrazione comunale; aggiungeva che le quindici unità abitative erano già occupate da anni e che la demolizione del fabbricato avrebbe determinato problemi non agevolmente risolvibili da parte dell’amministrazione.14. Con ordinanza n. 1062 del 13 dicembre 2014, la Sezione respingeva la domanda cautelare e compensava le spese della fase, ritenendo insussistente, in particolare, il requisito del periculum in mora.15. Con atto depositato in data 18 novembre 2016, il difensore di parte ricorrente dichiarava che con sentenza del Tribunale di Milano, sezione II civile, n. 918 del 2016, era stato dichiarato il fallimento della società ricorrente.16. Con successivo atto depositato il 13 dicembre 2016, si costituiva in giudizio il Fallimento Atollo Uno s.r.l. al fine di proseguire il giudizio, chiedendo l’accoglimento del ricorso.17. All’udienza in camera di consiglio del 14 dicembre 2016, il Presidente dava atto a verbale della prosecuzione del processo.17. In prossimità dell’udienza di merito, le parti hanno integravano la propria documentazione e depositavano memorie conclusive nei termini di rito; in particolare, la parte ricorrente dava atto di aver presentato all’amministrazione comunale, in data 17 ottobre 2018, una istanza di riesame della compatibilità paesaggistica dell’intervento, sollecitando l’applicazione dell’art. 167 del d. lgs. 42/2004 nel testo vigente alla data di realizzazione dell’abuso edilizio e di presentazione della domanda, prima della novella introdotta dal d. lgs. 157/2006, e quindi valutando la possibilità di applicare una sanzione pecuniaria in luogo della riduzione in pristino; tale istanza era stata trasmessa dal Comune alla Soprintendenza per le valutazioni di competenza; tuttavia, nonostante i solleciti del Comune, la Soprintendenza, allo stato, non avrebbe ancora provveduto.18. All’udienza pubblica del 12 maggio 2021, la causa era trattenuta in decisione.DIRITTOIl ricorso è infondato.1. E’ bene precisare, alla luce dei fatti descritti in narrativa, che la concessione edilizia ottenuta dalla parte ricorrente il 20 dicembre 1999 per la realizzazione dell’intervento edilizio per cui è causa è stata annullata in autotutela dall’amministrazione comunale con provvedimento del 3 febbraio 2000, a seguito del decreto del Soprintendente del 31 gennaio 2000 che aveva annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal sindaco con decreto del 18 ottobre 1999. 2. In tale contesto temporale, essendo del tutto inverosimile che la società ricorrente possa avere, non solo avviato, ma anche ultimato l’intervento edilizio in poco più di un mese (tra il 20 dicembre 1999 e il 3 febbraio 2000), è del tutto ragionevole ritenere che, al contrario, l’intero intervento edilizio sia stato, se non avviato, sicuramente realizzato nella quasi totalità in un momento in cui i titoli edilizi e paesaggistici erano stati già annullati e dopo che la Soprintendenza si era già pronunciata, con il decreto del 31 gennaio 2000, in modo alquanto articolato e diffuso, in ordine alla non compatibilità dell’intervento edilizio con i valori sottesi all’imposizione del vincolo paesaggistico, quanto meno allo stato degli atti, in attesa, cioè, che fosse sottoposta alla valutazione della Soprintendenza l’intera lottizzazione in cui si inseriva quel singolo intervento edificatorio, in modo da permettere all’Autorità di verificare l’impatto complessivo del piano di lottizzazione sui valori paesaggistici sottoposti a tutela.2. In questi termini, il Collegio deve pervenire a conclusioni diverse da quelle rassegnate in esito al primo sommario esame proprio della fase cautelare, dove si era dato per assunto che l’intervento fosse stato eseguito nella piena vigenza dei titoli edilizi e paesaggistici, con conseguente possibile applicazione dell’art. 38 del D.P.R. 380/2001, laddove, invece, l’intervento è stato sicuramente realizzato nella sua quasi totalità (se non nella sua totalità) dopo che i titoli paesaggistici ed edilizi erano stati annullati e in presenza di formale parere contrario della Soprintendenza.3. Le considerazioni appena svolte assumono un rilievo dirimente ai fini del sindacato di legittimità del provvedimento impugnato, con il quale è stata respinta la domanda di parte ricorrente di “condono edilizio” ai sensi dell’art. 32 della L. n. 326/20033.1. Va osservato al riguardo, che secondo consolidati principi giurisprudenziali, riaffermati di recente anche da questa Sezione, il combinato disposto dell'art. 32 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 e dell'art. 32, comma 27, lettera d), del decreto-legge n. 269 del 2003 (convertito con modificazioni dalla legge 24 novembre 2003, n. 326), comporta che nelle zone già sottoposte a vincolo paesistico, sia esso assoluto o relativo, è consentita la sanatoria dei soli abusi formali, cioè realizzati in assenza o in difformità del titolo edilizio, ma conformi allo strumento urbanistico vigente; inoltre, deve trattarsi di abusi di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 del d.l. n. 269 del 2003 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) senza quindi aumento di superficie; e in ogni caso è necessario il previo parere favorevole dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo (ex plurimis, TAR Brescia, Sez. I, 15 gennaio 2021, n. 48; 29 dicembre 2020, nn. 925 e 926; Cons. Stato, sez. VI, 17 gennaio 2020 n. 425; Sez. VI, 28 ottobre 2019, n. 7341; Sez. VI , 17 settembre 2019, n. 6182; Sez. IV, 29 marzo 2017, n. 1434; sez. IV, 21 febbraio 2017, n. 813; Sez. VI, 2 agosto 2016 n. 3487; Sez. IV, sentenza 17 settembre 2013, n. 4587).3.2. Nel caso di specie, l’abuso realizzato dalla parte ricorrente:- non è riconducibile agli abusi di minore rilevanza di cui sopra, dal momento che l’abuso è consistito nella edificazione di un intero fabbricato residenziale suddiviso in due blocchi e composto da quindici unità abitative;- l’intervento è stato eseguito allorchè i titoli edilizi e paesaggistici erano già stati annullati, rispettivamente, dalla Soprintendenza e dall’amministrazione comunale;- il Soprintendente, nell’annullare l’autorizzazione paesaggistica, aveva giudicato l’intervento non compatibile rispetto ai valori paesaggistici sottoposti a tutela, in considerazione della “rilevante volumetria” dell’intervento specifico e, più in generale, della complessiva lottizzazione; dei “cospicui movimenti di terra con sbancamenti” a cui sarebbe stata sopposta una collina di alta rilevanza ambientale, antropica, paesaggistica e vegetazionale; e, infine, della “visibilità dell’intervento dal lago”.3.3. Alla luce di tali considerazioni, il diniego di condono adottato dall’amministrazione sulla scorta del parere negativo vincolante del Soprintendente appare legittimo ed immune dalle censure dedotte dalla parte ricorrente, atteso che:1) l’amministrazione non era tenuta a svolgere autonome valutazioni sulla domanda di condono, alla luce del carattere vincolante del parere negativo formulato dal Soprintendente, di per sé ostativo alla positiva conclusione del procedimento di definizione dell’illecito edilizio;2) il parere sfavorevole della Soprintendenza è stato congruamente motivato facendo riferimento alla natura dell’intervento edilizio, implicante la realizzazione di nuovi volumi in area sottoposta a vincolo paesaggistico, e come tale non riconducibile all’unica tipologia di interventi condonabile in aree vincolate, ossia quelli di minore entità di carattere meramente conservativo; il Soprintendente ha inoltre lamentato di non essere stata investito, sin dall’origine, di una valutazione più generale in ordine all’impatto generato sul paesaggio dalla complessiva lottizzazione in cui è inserito lo specifico intervento per cui è causa;3) in tale contesto è irrilevante che l’intervento in questione possa essere stato contenuto entro i limiti volumetrici assentiti con la concessione edilizia del 1999, dal momento che quest’ultima è stata annullata prima che l’intervento fosse realizzato, di modo che è l’intero volume generato dall’intervento ad essere abusivo e rilevante sotto il profilo dell’impatto paesaggistico, e non soltanto l’eventuale supero rispetto all’assentito; 4) inconsistente appare l’affidamento dedotto dalla parte ricorrente circa la regolarità dei titoli edilizi e paesaggistici in forza dei quali è avvenuta l’edificazione, tenuto conto che, come già rilevato, la totalità dell’intervento (o quanto meno la quasi totalità) è stata realizzata successivamente all’annullamento in autotutela dei predetti titoli autorizzatori, e quindi nella consapevolezza dell’abusività dell’intervento.3.4. Infine, non appaiono pertinenti le residue censure di parte ricorrente incentrate sull’asserita violazione della normativa di cui agli artt. 167 e 181 d. lgs. 42/2004 in materia di “accertamento della compatibilità paesaggistica”, dal momento che nel caso di specie la domanda di parte ricorrente ha avuto ad oggetto la richiesta di sanatoria dell’illecito edilizio in base la normativa di “condono” di cui all’art. 32 della L. n. 326/2003.3.5. Resta peraltro salva la facoltà della Soprintendenza di esaminare la nuova istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata dalla parte ricorrente in corso di causa e rimasta tuttora inevasa.4. In conclusione, alla luce di tutte le considerazioni di cui sopra, il ricorso deve essere respinto.5. Le spese di lite seguono la soccombenza i rapporti tra la parte ricorrente e il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali, mentre possono essere compensate nei confronti del Comune di Manerba del Garda, atteso il diverso e marginale ruolo processuale svolto da quest’ultimo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:a) respinge il ricorso;b) condanna la parte ricorrente a rifondere al Ministero resistente le spese di lite, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge;c) compensa le spese di lite nei confronti del Comune di Manerba del Garda.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei signori magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODe Marco MariaAriberto Sabino Limongelli