urn:nir:tar.emilia.romagna;sezione.1:sentenza.breve:00000-00002240IN20230073720231122163636229.xml20230073720231122163636229.docm202300737\202300737.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\787 Andrea Migliozzi\Sentenza breveAndrea Migliozzi27/11/2023 19:58:33mara bertagnolli23/11/2023 11:42:1428/11/2023NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAndrea Migliozzi, PresidenteMara Bertagnolli, Consigliere, EstensorePaolo Amovilli, Consigliere per l'annullamento- della determinazione dirigenziale P.G. del 3 ottobre 2023, n. 653419/2023, del Comune di Bologna, Area Segreteria Generale Partecipate e Appalti, con cui è stata disposta l'esclusione della ENG System S.r.l. dalla procedura aperta per l’aggiudicazione della “fornitura di un sistema di rilevamento elettronico delle infrazioni al limite della velocità e relativo servizio di manutenzione” (CIG: 99796446C0), per asserito mancato possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al punto 2 dell’art. 6.3 del Disciplinare di gara; - della comunicazione del Comune di Bologna in data 4 ottobre 2023, trasmessa a mezzo PEC ai sensi dell’art. 90, c. 1, lett. d), D.Lgs. 36/2023, di esclusione della ENG System S.r.l. dalla gara in oggetto; - della nota in data 25 ottobre 2023, trasmessa il successivo 26 ottobre 2023 (PG 708933/2023), a firma del Responsabile della fase di affidamento, con cui il Comune respingeva l’istanza di annullamento in autotutela formulata il 20 ottobre 2023 dalla ricorrente;- della “richiesta a mezzo PG 634228/2023” del 28 settembre 2023, con cui la Stazione appaltante domandava alla Federazione dei Comuni del Camposampierese conferma del possesso del requisito di cui all’art. 6.3, punto 2 del Disciplinare dichiarato dalla ENG System;- del verbale della seduta di gara del 5 ottobre 2023 e dell’atto di approvazione del verbale stesso; - per quanto occorrer possa, del verbale della seduta di gara del 26 settembre 2023, limitatamente alle parti lesive per la ricorrente; - per quanto occorrer possa, del verbale della seduta di gara del 19 settembre 2023 e della determina dirigenziale n. 621464/2023 di approvazione del verbale stesso, limitatamente alle parti lesive per la ricorrente; - della graduatoria definitiva e degli esiti finali della procedura pubblicati sulla piattaforma Sater, e dei relativi atti di approvazione, nelle parti lesive per la ricorrente; - dei prospetti riepilogativi dell'esito della gara pubblicati sulla piattaforma Sater, nelle parti di interesse; - del provvedimento di aggiudicazione della gara in oggetto, allo stato non noto, che sia stato eventualmente disposto dal Comune in favore di Velocar S.r.l., o di altro concorrente che sia risultato primo in graduatoria nella procedura de qua; - dell’eventuale proposta di aggiudicazione, allo stato non nota; - di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non noto;- del bando, del disciplinare, del capitolato speciale e relativi allegati, ove e nell’ipotesi in cui siano interpretati in senso difforme da quanto in questa sede argomentato e censurato, nonché per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore di ENG System S.r.l., previa riammissione in gara di quest’ultima, trattandosi della migliore offerente, e, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente a causa dell’esclusione e della mancata aggiudicazione, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa, e per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato medio tempore dal Comune di Bologna con l’operatore economico che sia risultato aggiudicatario della gara in oggetto, per il quale la ricorrente formula espressa domanda di subentro, e per la condanna, anche in detta eventualità, della Stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante l’adozione del provvedimento d’aggiudicazione e dei consequenziali atti, incluso il subentro nel contratto, in favore di ENG System, nonché, in subordine, per la condanna del Comune al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 737 del 2023, proposto da Eng System S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Carlo Licci Marini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini, Nadia Zanoni e Francesco Giuseppe Cavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonella Trentini in Bologna, piazza Maggiore 6; Comune di Bologna - Area Segreteria Generale Partecipate, Comune di Bologna - Settore Gare, non costituiti in giudizio; Velocar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Guido Paratico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Maggioli S.p.A., Sicursat S.r.l., Project Automation S.p.A., Traffic Tecnology S.p.A., non costituiti in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bologna e della società Velocar S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2023 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm. e ravvisati i presupposti per la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 120 c.p.a., comma 5; La ricorrente è stata esclusa dalla gara per la “fornitura di un sistema di rilevamento elettronico delle infrazioni al limite della velocità e relativo servizio di manutenzione”, bandita dal Comune di Bologna e da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.Ciò in quanto, dopo aver ritenuto complete sia la documentazione amministrativa, che l’offerta economica, il Comune ha ravvisato la carenza del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al numero 2 del punto 6.3 del Disciplinare di gara ovvero in relazione al “Requisito 2) aver svolto negli ultimi dieci anni dalla data di pubblicazione del bando di gara almeno un servizio analogo di gestione e manutenzione di un sistema di controllo elettronico delle infrazioni alla velocità o al rosso semaforico con almeno n. 4 postazioni, in esecuzione di un contratto di durata continuativa non inferiore ad anni 2 (due), comprensivi di eventuale proroga. Per servizio analogo nel requisito 2) si intende un servizio avente ad oggetto almeno la manutenzione correttiva su segnalazione di un sistema di controllo elettronico della velocità e del relativo sistema di acquisizione delle infrazioni.”.La ricorrente, infatti, ha indicato, come servizio analogo, quello relativo alla fornitura in noleggio, comprensiva di installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria e relativi accessori, di nr. 10 postazioni fisse omologate per la rilevazione della velocità dei veicoli a favore della Federazione dei Comuni del Camposampierese. L’esecuzione di tale contratto, però, ha avuto inizio il 18 agosto 2021 (come affermato dalla Federazione, che ha anche attestato la corretta esecuzione) e, dunque, alla data della pubblicazione del bando (il 2 agosto 2023), non poteva ritenersi perfezionato il requisito della prestazione del servizio per un biennio.Data tale incontestata situazione oggettiva, il Comune ha anche rigettato l’istanza di riesame della ENG System, che, ritenendo gli atti del Comune illegittimi, li ha impugnati deducendo:1. Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione della lex specialis e segnatamente dell’art. 6.3 del Disciplinare di gara; violazione del principio del favor partecipationis; violazione del principio di tutela del legittimo affidamento e di buona fede. – Violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare. - Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 4 e 5, D.Lgs. 36/2023. - Violazione dell’art. 1, D.Lgs. 36/2023 – Violazione del principio del risultato. – Violazione dell’art. 1, c. 2 bis, L. 241/1990. - Illegittimità derivata. - Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione; difetto, erroneità e insufficienza d’istruttoria; difetto ed erroneità dei presupposti in fatto e in diritto; irragionevolezza e illogicità; contraddittorietà manifesta – sviamento di potere. Secondo parte ricorrente la stazione appaltante avrebbe operato una interpretazione della lex specialis contrastante con il tenore letterale della clausola e con il significato da essa ricavabile. La durata dei due anni sarebbe riferita al contratto, non al tempo già trascorso della prestazione;2. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e segnatamente dell’art. 6.3 Disciplinare, sotto altro profilo; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4 e 5, D.Lgs. 36/2023. – Violazione dei principi del risultato, della fiducia, di buona fede e di tutela dell’affidamento, dell’accesso al mercato. - Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990. – Violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. - Eccesso di potere per difetto ed erroneità di motivazione; difetto, erroneità e insufficienza d’istruttoria; inefficienza; erroneità dei presupposti; illogicità manifesta. Secondo parte ricorrente sarebbe stato violato il principio della fiducia, che deve informare di sé la gara, dal momento che è intervenuta la lesione del legittimo affidamento riposto dalla ricorrente sul contenuto testuale della regola di gara;3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis, e segnatamente dell’art. 6.3 del Disciplinare, sotto altro profilo; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4 e 5, D.Lgs. 36/2023, sotto altro profilo; violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza; violazione degli artt. 100 e 101, D.Lgs. 36/2023. - Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta; illogicità; difetto dei presupposti in fatto e in diritto; carenza di motivazione; difetto di istruttoria. Secondo la ricorrente applicare la sanzione dell’esclusione ai danni della ricorrente condurrebbe “ad esiti in vistoso conflitto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, canoni generali che devono guidare l’operato della P.A. Invero, il presunto difetto rilevato dalla Stazione appaltante si riduce a un esiguo scarto di appena 16 giorni nell’arco temporale (pur erroneamente) preso in considerazione dalla Stazione appaltante dei due anni di svolgimento del servizio analogo;4. Violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023. Violazione dell’art. 14 del Disciplinare di gara – Violazione dei principi generali sul giusto procedimento e sul soccorso istruttorio. – Violazione dell’art. 1, c. 2 bis della L. 241/1990 – Violazione del principio del legittimo affidamento. – Violazione dei principi della collaborazione e della buona fede, del principio di contraddittorio procedimentale, del principio della par condicio. - Violazione dell’art. 1 del d.lgs. 36/2023, sotto altro profilo. - Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà manifesta, perplessità dell’azione amministrativa, disparità di trattamento, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, sotto ulteriore profilo. La ricorrente sarebbe stata pretermessa da ogni forma di collaborazione procedimentale e nei suoi confronti sarebbero stati violati i principi che regolano il soccorso istruttorio;5. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e segnatamente dell’art. 6.3 del Disciplinare, sotto ulteriore profilo; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, del d.lgs. 36/2023, sotto altro profilo; violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza; violazione dell’art. 100 del d.lgs. 36/2023; violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, sotto altro profilo. - Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, illogicità, difetto dei presupposti, carenza di motivazione, difetto di istruttoria. Parte ricorrente sottolinea come fosse richiesto l’aver eseguito un servizio analogo e non identico. Se l’Amministrazione avesse esercitato il soccorso istruttorio, la ricorrente avrebbe potuto rappresentare che il contratto con la Federazione era stato stipulato l’1 febbraio 2021 e subito dopo la sua sottoscrizione è iniziata la sua esecuzione con l’installazione e manutenzione, che comunque sarebbero strettamente correlate e funzionali al rilevamento delle infrazioni. L’installazione è terminata alla fine di maggio 2021 e da tale data al 18 agosto 2021 i sistemi - funzionanti anche se non era stata attivata la modalità operativa di rilevazione delle violazioni - sono stati regolarmente manutenuti. Ne risulterebbe dimostrato il possesso dell’esperienza richiesta.Il Comune si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso, in quanto rivolto contro una clausola del bando immediatamente lesiva, oltre che la sua infondatezza. A tal fine la stazione appaltante ha invocato il principio di certezza del dies a quo da assumersi a riferimento per valutare il possesso del requisito, il quale deve essere chiaro e riconoscibile, nonché la necessità di coniugare il principio del favor partecipationis con quello della par condicio. In ogni caso, parte ricorrente avrebbe confuso la fase del controllo formale della documentazione con la verifica sostanziale del contenuto della documentazione. Alla difesa comunale ha replicato la ricorrente, sostenendo l’ammissibilità del ricorso, dal momento che la clausola si sarebbe rivelata come lesiva solo a seguito della sua interpretazione da parte della stazione appaltante, tanto che in un primo momento quest’ultima l’aveva ammessa a partecipare alla gara. Si è costituita in giudizio anche la controinteressata che ha chiesto il rigetto del ricorso, sostenendo che il concorrente dovesse dimostrare di aver espletato e non di essere stato selezionato per eseguire un servizio analogo della durata di almeno due anni. Non poteva essere fatto ricorso al soccorso istruttorio, perché nel caso di specie sarebbe il requisito a mancare e non la sua attestazione o dimostrazione, dal momento che non potrebbe comunque essere considerato analogo il servizio relativo all’installazione dell’impianto prestato prima dell’inizio dell’esecuzione del contratto di manutenzione, che, in ogni caso, la stessa ricorrente aveva omesso di dichiarare, avendo attestato l’inizio del servizio in agosto 2021.Così ricostruita la vicenda giudiziaria, il ricorso in esame, tempestivo, in quanto teso a censurare non la legittimità della clausola del bando, ma l’applicazione che ne ha fatto la stazione appaltante, non può trovare positivo apprezzamento.In primo luogo si deve chiarire che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente nella prima censura, la durata dei due anni non può ritenersi riferita alla durata della prestazione prevista dal contratto, dovendo, invece, essere valutata considerando per quanto tempo il servizio sia già stato erogato prima alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Dunque, a prescindere dalla durata concordata nella sottoscrizione del contratto, il requisito poteva dirsi posseduto solo se la prestazione fosse stata eseguita per un intero biennio, nell’arco dell’ultimo decennio: periodo che, dunque, doveva essersi consumato prima della presentazione dell’offerta. La logicità e ragionevolezza di tale conclusione appare confermata dal fatto che la prescrizione del bando precisa che il requisito doveva essere comprovato attraverso la produzione di un certificato attestante la regolare esecuzione del servizio per il periodo considerato: certificato che non potrebbe essere rilasciato in tali termini prima del decorso dei due anni dall’inizio del servizio. Né può ravvisarsi quella lesione del principio della fiducia lamentata nella seconda censura, dal momento che non può configurarsi una situazione di legittimo affidamento della ricorrente riguardo al contenuto della regola di gara, che risultava chiara nel richiedere un requisito individuato secondo modalità del tutto ordinarie nell’affidamento di servizi (ovvero lo svolgimento di un servizio analogo per una durata pari a quella del contratto oggetto di affidamento). La sua formulazione, dunque, non presentava alcun elemento di particolarità o innovatività che avrebbe potuto indurre in errore la concorrente circa il significato da attribuirle.Non può avere rilievo nemmeno il fatto che la odierna ricorrente sia stata in un primo momento ammessa a partecipare alla gara e poi esclusa dalla stessa per la mancanza di un requisito che poteva essere rilevata sin dall’esame della documentazione amministrativa prodotta.Ciò in quanto l’esito positivo dell’esame di ammissibilità della concorrente è da imputarsi al fatto che la dichiarazione prodotta a corredo della domanda di partecipazione era generica (faceva, infatti, riferimento all’inizio del servizio analogo in agosto 2021) e, quindi, il requisito era potenzialmente esistente: se, infatti, il servizio fosse iniziato il primo agosto 2021 la condizione richiesta sarebbe risultata rispettata. La stazione appaltante, dunque, proprio in ragione di ciò ha ammesso la ricorrente alla gara e ha, successivamente, richiesto chiarimenti sulla data di inizio del servizio al soggetto che lo aveva affidato nel 2021.L’esclusione conseguente all’esito negativo dell’accertamento non presenta, dunque, alcun vizio di logicità.L’adozione degli atti impugnati non integra nemmeno una lesione dei principi di proporzionalità e adeguatezza, considerato che la previsione di un termine di riferimento rende del tutto irrilevante che lo stesso non sia rispettato per pochi giorni. Non vi può essere, infatti, discrezionalità dell’Amministrazione nel verificare il rispetto del parametro temporale, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.Così rigettata anche la terza doglianza, la quarta e la quinta censura possono essere trattate congiuntamente, essendo correlate entrambe alla mancata attivazione del soccorso istruttorio per chiarire se la ricorrente possedesse o meno il requisito richiesto.Il Collegio ritiene, però, che, nel caso di specie, non venga in considerazione un’ipotesi riconducibile alla possibilità del ricorso al soccorso istruttorio, in quanto la stazione appaltante ha accertato che la ricorrente non possedeva il requisito dichiarato, non potendo essere considerato utile, a tal fine, il rapporto contrattuale dichiarato dalla stessa ricorrente. In altre parole, nessuna documentazione avrebbe potuto essere prodotta, ad integrazione di quella già fornita, per dimostrare il possesso del requisito dichiarato, perché è il requisito stesso ad essere carente e non la documentazione relativa alla sua dimostrazione.Ciò chiarito - e in disparte ogni considerazione circa la possibilità di considerare anche l’avvenuta sottoscrizione del contratto a febbraio 2021 e lo svolgimento, prima dell’inizio del contratto di manutenzione, di attività quali taratura, manutenzione e controllo del funzionamento degli impianti alla stregua di un servizio analogo - ciò che risulta essere determinante, nella fattispecie, è che è stata la ricorrente stessa a dichiarare l’inizio del contratto in agosto 2021. Con ciò essa si è assunta la responsabilità dell’aver speso per la sua qualificazione il requisito rappresentato dal contratto di manutenzione che ha iniziato ad avere esecuzione solo il 18 agosto 2021 e non anche quello relativo all’aver svolto un servizio più ampio comprendente anche le attività prodromiche all’avvio dell’impianto ovvero altri appalti analoghi precedentemente eseguiti.La giurisprudenza, infatti, è ormai costante e conforme (cfr., tra le tante TAR Lombardia, sentenza n. 2598/2021, TAR Campania, sentenza n. 1936/2022) nel ritenere che, in ossequio al principio di autoresponsabilità, all’impresa che partecipa a pubblici appalti deve essere richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media. Diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche (TAR Piemonte, sent. n. 616/2022), tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara. In forza di tale principio i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica.Ne consegue che nessun onere di accertamento dell’esistenza del requisito, al di là di quello dichiarato in sede di gara, esistesse in capo alla stazione appaltante, che legittimamente si è limitata a verificare l’effettiva sussistenza del requisito dichiarato in modo equivoco o comunque non preciso.Ne deriva l’integrale rigetto della domanda caducatoria e, conseguentemente, deve essere respinta anche la richiesta di risarcimento del danno, essendo escluso il configurarsi di una condotta illecita, fonte di responsabilità in capo all’Amministrazione resistente.Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida, a favore delle parti resistenti, nella misura di euro 3.000,00 ( tremila/00 ) per ciascuna, per un totale di euro 6.000,00 (seimila/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMara Bertagnolli