urn:nir:tar.emilia.romagna;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20210046220211112104405643.xml20210046220211112104405643.docm202100462\202100462.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\787 Andrea Migliozzi\Sentenza00:00:00umberto giovannini16/11/2021 21:22:2529/11/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAndrea Migliozzi, PresidenteUmberto Giovannini, Consigliere, EstensorePaolo Amovilli, Consigliere per l'annullamentodel provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara d'appalto “PSRN 2014-2020 -misura 4 (art.17) - sottomisura 4.3 - area Lamone via Cupa 2° lotto - completamento - opere di estensione della distribuzione irrigua delle acque del C.E.R. nei territori a sud del C.E.R., nelle località di Reda, Albereto, Basiago, Pieve Corleto, San Biagio e San Mamante nel comune di Faenza - € 11.880.573,69 – C.I.G. 849270952c”, disposto con Delibera del Comitato Amministrativo n. 0070/2021/CA del 13/05/2021. sul ricorso numero di registro generale 462 del 2021, proposto da S.I.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Consorzio di Bonifica della Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Caprarie n.7; Mancusimmobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Bonifica della Romagna e di Mancusimmobiliare S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2021 il dott. Umberto Giovannini e uditi per le parti i difensori, come indicato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOLa presente controversia ha ad oggetto l’azione impugnatoria promossa da S.I.A. s.r.l. – società che ha partecipato alla gara d'appalto bandita dal Consorzio della Bonifica della Romagna per l’affidamento dei lavori - interessanti l’area Lamone via Cupa 2° lotto – per la realizzazione di opere di estensione della distribuzione irrigua del Canale Emiliano-Romagnolo - al fine di ottenere pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione definitiva della suddetta gara adottata con Delibera del Comitato Amministrativo del Consorzio in data 13/05/2021 in favore della concorrente Mancusimmobiliare s.r.l.. Riferisce l’odierna ricorrente che al termine delle operazioni di gara, la stazione appaltante ha stilato la relativa graduatoria, nella quale essa si è classificata al terzo posto con punteggio complessivo di p. 97,105, preceduta in graduatoria dalla suddetta concorrente, seconda con punti 97,301 e dalla concorrente Pantoliano classificatasi al primo posto con punti 100. Poiché l’offerta dell’impresa prima classificata non superava la verifica dell’anomalia, la gara era aggiudicata definitivamente alla seconda in graduatoria Mancusimmobiliare s.r.l. (di seguito: MANCUSI). Avverso detto provvedimento S.I.A. s.r.l. (di seguito: SIA) deduce motivi in diritto rilevanti violazione dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50 del 2016, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento di fatto, illogicità manifesta e difetto di adeguata istruttoria. Nel dettaglio, la ricorrente ritiene illegittima l’offerta presentata da MANCUSI, sostenendo la nullità ex art. 89 D. Lgs. n. 50 del 2016 del contratto di avvalimento stipulato con l’impresa ausiliaria Consorzio Krea sulla base del quale tale offerta è stata articolata, non essendo MANCUSI in possesso del requisito di partecipazione della certificazione SOA in categoria OG 6 come era espressamente richiesto dalla lex specialis della gara a pena di esclusione. A dire della ricorrente, tale contratto, pur prevedendo un allegato nel quale sono dettagliatamente indicati i mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, risulta tuttavia generico e indeterminato nella parte concernente le effettive risorse umane da quest’ultima impresa fornite, con particolare riferimento alla voce “personale tecnico ed operativo (tecnici ed operai)” per la quale viene fatto generico riferimento al “…numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto di distacco…”. Secondo SIA, pertanto, il suddetto contratto di avvalimento di tipo tecnico-operativo non rispetta l’obbligo di indicare in modo determinato e specifico le risorse oggetto di prestito; vale a dire, con riferimento al caso di specie, quelle relative al personale tecnico operativo, in quanto la riferita clausola contrattuale lascia sostanzialmente indeterminato il contenuto dell’obbligo dell’ausiliaria, del tutto illegittimamente posticipando la determinazione concreta del numero di operai e di tecnici che l’ausiliaria mette a disposizione alla fase di esecuzione del contratto che è attività da effettuarsi, invece, secondo quanto chiaramente stabilisce il legislatore, al momento di predisposizione della documentazione di gara e di stipula del contratto di avvalimento. A dire della ricorrente, l’illegittimità del suddetto contratto troverebbe ulteriore conferma nel fatto che, dalla visura camerale dalla stessa effettuata, l’impresa ausiliaria Consorzio stabile Krea risulta avere alle proprie dipendenze solo tre addetti, verosimilmente occupati in mansioni impiegatizie. Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente aggredisce ulteriormente il suddetto contratto di avvalimento tra aggiudicataria e Consorzio Krea, ritenendolo illegittimo sempre per violazione dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50 del 2016, ma sotto un diverso profilo di censura. In concreto SIA sostiene che, avendo Consorzio Krea natura giuridica di consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di SIA avrebbero dovuto necessariamente appartenere alla propria struttura e organizzazione imprenditoriale, mentre invece l’impresa ausiliaria ammette candidamente, nella documentazione di gara, che dette risorse indicate nel contratto di avvalimento appartengono alle imprese consorziate. Secondo SIA, l’art. 47 del D. Lgs. n. 50 del 2016 doveva essere correttamente interpretato dalla stazione appaltante nel senso che il Consorzio stabile possa sì avvalersi dell’organizzazione aziendale che ha consentito all’impresa consorziata di conseguire la qualificazione, ma solo nel caso di esecuzione in proprio dei lavori, con conseguente esclusione della possibilità di mettere tali risorse a disposizione di terzi, come nel caso, appunto, in cui si ricorra allo strumento dell’avvalimento. La ricorrente ritiene inoltre illegittimo tale contratto anche perché esso contiene una clausola, prevista dall’art. 17, dalla quale si evince che l’impresa ausiliaria non garantisce alla stazione appaltante di tenere a disposizione della stessa le risorse prestate per tutta la durata dell’appalto. Sostiene infatti la ricorrente che la previsione contenuta nella clausola n. 17 secondo la quale in caso di inadempimento dell’impresa ausiliata, il contratto sarà risolto di diritto e l’ausiliaria dovrà ritenersi “…libera da qualunque vincolo e/o obbligo nei confronti dell’avvalente…” risulta apertamente in contrasto con le norme del Codice dei Contratti che prevedono l’obbligo, per l’impresa ausiliaria, di mettere a disposizione della stazione appaltante la risorsa per tutta la durata dell’appalto e senza soluzione di continuità. L’eventuale mancato adempimento contrattuale da parte dell’impresa ausiliata nei confronti dell’impresa ausiliaria, senza la disposizione di cui all’art. 17 del contratto di avvalimento, consentirebbe infatti a quest’ultima unicamente di agire per l’adempimento contrattuale mediante lo strumento del decreto ingiuntivo, con esclusione, quindi, di potere agire nei confronti dell’ausiliaria inadempiente per ottenere la risoluzione del contratto e, quindi, di non rispettare nemmeno gli impegni dalla stessa assunti nei confronti della stazione appaltante. Con l’ultimo motivo di ricorso, SIA sposta la traiettoria delle censure su altro elemento dell’offerta della controinteressata aggiudicataria dell’appalto di lavori, contestando specificamente l’operato della commissione giudicatrice nella parte in cui avrebbe illegittimamente valutato quale congrua l’offerta di MANCUSI sottoposta a verifica di anomalia. Ritiene la ricorrente che da tale verifica siano invece emerse molteplici e rilevanti incongruenze che in alcun modo sarebbero state esaminate dalla Commissione di gara, con la conseguenza che risulta inattendibile e falsata la valutazione finale di congruità alla quale è pervenuta la stazione appaltante. Nello specifico, in un caso risulterebbe che la verifica sia stata condotta utilizzando, relativamente all’impianto well point, dati errati relativi al costo e all’unità di misura, mentre in relazione ad un altro materiale (conglomerati cementizi) i relativi prezzi risultano giustificati da un’impresa la cui sede centrale è collocata a grandissima distanza dal cantiere dell’appalto, con conseguente inattendibilità del prezzo offerto. Anche per il materiale “Tubazione in ghisa” la controinteressata non ha chiarito a quale delle quattro condizioni dalla stessa indicate si riferisca l’offerta presentata per quanto riguarda la determinazione della lunghezza delle tubazioni e, quindi, la individuazione di quale sia il relativo prezzo da giustificare. Riguardo ad altro materiale che incide in modo considerevole sulla offerta complessiva, l’aggiudicataria non ha presentato alcun preventivo o elemento certo ed oggettivamente verificabile, con la conseguenza che il relativo prezzo offerto non può ritenersi giustificato. Inoltre, in diverse analisi prezzo è previsto un determinato escavatore da 30 quintali, da utilizzarsi anche riguardo a casi in cui tale mezzo è palesemente insufficiente a movimentare determinati carichi, con conseguente inattendibilità dei costi ivi indicati. In definitiva, ritiene la ricorrente che l’emersione di numerosi e rilevanti dubbi sui giustificativi forniti dalla controinteressata, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante quanto meno ad espletare un supplemento di istruttoria della verifica dell’anomalia di tale offerta. Si è costituito in giudizio l’intimato Consorzio di Bonifica della Romagna, in via pregiudiziale eccependo l’inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso (concernenti il contratto di avvalimento) per mancata impugnazione dell’atto con cui il Consorzio della Bonifica della Romagna ha ammesso Mancusimmobilare s.r.l. alla gara. Nel merito, il Consorzio resistente chiede che il ricorso sia respinto, in quanto infondato. Si è inoltre costituita in giudizio Mancusimmobiliare S.r.l., aggiudicataria della gara in oggetto, anch’essa eccependo preliminarmente l’inammissibilità dei suddetti primi tre motivi per mancata impugnazione della propria ammissione alla gara. Nel merito, la controinteresata, ritenendo infondato il ricorso, ne chiede la reiezione.Con ordinanza collegiale n. 313 del 14/7/2021, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare presentata dalla società ricorrente. Alla pubblica udienza del giorno 13 ottobre 2021, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione, come indicato nel verbale.Il Tribunale ritiene innanzitutto di potersi esimere dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso sollevata sia dal resistente Consorzio di Bonifica della Romagna sia dalla controinteressata sul presupposto della ritenuta mancata impugnazione, da parte della ricorrente, dell’atto di amissione della concorrente MANCUSI alla gara de qua, stante l’accertata infondatezza, nel merito, di tutti i motivi di ricorso.Risulta infondato il primo mezzo d’impugnazione, con cui SIA chiede al giudice amministrativo di prime cure declaratoria di nullità del ricorso ex art. 89 del D. Lgs. n. 50 del 2016, in ragione del fatto che la concorrente MANCUSI – divenuta poi aggiudicataria della gara – ha stipulato contratto di avvalimento con l’impresa ausiliaria Consorzio Krea. Ritiene la difesa di SIA che tale contratto, pur indicando in apposito allegato i mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria Consorzio stabile Krea, risulta tuttavia generico e indeterminato per quanto concerne le risorse da quest’ultima impresa fornite, con particolare riferimento alla voce “personale tecnico ed operativo (tecnici ed operai)” per la quale viene fatto generico riferimento al “…numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto di distacco…”. Secondo la ricorrente, pertanto, stante la chiara nullità del contratto di avvalimento, MANCUSI doveva essere esclusa dal prefato appalto di lavori. Il Tribunale deve osservare, al riguardo, che le suddette considerazioni non sono condivisibili. La concorrente MANCUSI, non essendo in possesso di certificazione SOA in categoria OG 6 come era richiesto dalla lex specialis della gara, ha legittimamente fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, facendosi “prestare” il suddetto requisito di partecipazione dall’impresa ausiliaria Consorzio stabile Krea, che è in possesso di certificazione di qualità SOA in categoria OG6 classifica VII. Sulla base del contratto di avvalimento, l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione dell’impresa ausiliata detto requisito, comportante, in particolare, il prestito del “…numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro…” relative all’esecuzione dell’appalto di cui è causa. Il Collegio rileva che la messa a disposizione di tale risorsa non è affatto indeterminata e fumosa, ben potendosi ricavare tale voce dalla stessa offerta di MANCUSI, laddove l’impresa indica nell’offerta, alla voce mano d’opera di cantiere il costo di tale elemento per l’importo di €. 877.372,29 in parte mettendo a disposizione della stazione appaltante proprie maestranze ed in parte utilizzando tecnici e operatori dell’impresa ausiliaria Consorzio stabile Krea. Riguardo a quest’ultimo punto, il Collegio rileva che il dato in questione risulta idoneamente specificato nell’offerta MANCUSI anche per il fatto che, nella specie, l’impresa ausiliaria della controinteressata è un Consorzio stabile, id est un operatore economico costituente un’impresa collettiva operante mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, con conseguente possibilità per il Consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie, quanto quelle delle imprese ad esso consorziate (v. Cons. Stato sez. V, 3/9/2021 n. 6212; T.A.R. Lazio sez. II, 1/7/2021 n. 7807, T.A.R. Campania –NA. 7/6/2021 n. 3780; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. I 21/11/2017 n. 767). Inoltre, e per quanto più specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo l’oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (già in precedenti decisioni condiviso anche da questo T.A.R.), è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante, come si è detto, la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021 cit. T.A.R. Emilia Romagna –BO- sez. I, n. 767 del 2017 cit.). Sulla base delle suesposte considerazioni, risulta pertanto infondato anche il secondo mezzo d’impugnazione, con il quale SIA evidenzia presunta violazione dell’art. 47 del D. Lgs. n. 50 del 2016. Risulta infatti errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio Krea quale consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di MANCUSI avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, con esclusione, quindi, di qualsivoglia prestito di risorse da parte delle imprese consorziate. Sulla base di quanto esposto nei precedenti passaggi della presente decisione, risulta invece pienamente legittimo che il Consorzio stabile possa utilizzare, anche qualora operi nella veste di impresa ausiliaria, le risorse appartenenti alle imprese consorziate. Né a valutazione diversa dall’infondatezza il Collegio può addivenire a seguito dell’esame del terzio mezzo d’impugnazione, con il quale la ricorrente, anche in questo caso aggredendo il più volte citato contratto di avvalimento, ne sostiene l’illegittimità sotto il diverso profilo della rilevata presenza di clausola contrattuale (art. 17) in virtù della quale, in caso di inadempimento dell’impresa ausiliata (MANCUSI) il contratto sarà risolto di diritto e l’ausiliaria (Consorzio Krea) dovrà ritenersi “…libera da qualunque vincolo e/obbligo nei confronti dell’avvalente”. Tale clausola induce la ricorrente a concludere nel senso che l’ausiliaria, nel caso di inadempimento dell’ausiliata, si possa liberare dall’adempiere alla propria prestazione non solo nei confronti dell’ausiliata, ma anche nei riguardi delle obbligazioni assunte con la stazione appaltante, con evidente contrasto tra il contratto di avvalimento in questione e l’art. 89 D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove prescrive l’obbligo – per l’impresa ausiliaria – di mettere a disposizione della stazione appaltante le risorse prestate per tutta la durata dell’appalto. Il Tribunale osserva che le considerazioni svolte dalla ricorrente non sono condivisibili.Dagli atti di gara e, in particolare dalla dichiarazione resa ufficialmente da Consorzio Krea nei confronti di Consorzio della Bonifica della Romagna l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione del Consorzio le risorse da essa prestate a MANCUSI per tutta la durata dell’appalto di lavori in questione (v. dichiarazione doc. n. 6 del Consorzio di Bonifica della Romagna). Tale dichiarazione è stata resa da Consorzio Krea ai sensi di quanto chiaramente prescrive l’art. 89, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016, con conseguente esistenza di impegno diretto dell’ausiliaria verso la stazione appaltante e, ulteriormente, infondatezza della divisata censura.Con l’ultimo mezzo di impugnazione la ricorrente aggredisce la valutazione di congruità con cui la stazione appaltante ha esitato la verifica dell’anomalia sull’offerta MANCUSI. Anche tale censura risulta infondata, stante che i rilievi della ricorrente risultano appuntarsi esclusivamente su singoli elementi che compongono la complessiva offerta MANCUSI, senza peraltro riuscire in alcun modo ad essere persuasiva e decisiva riguardo all’elemento che, invece, risulta effettivamente rilevante e dirimente in detta situazione, consistente nella dimostrazione della criticità e, quindi, dell’inattendibilità dell’offerta della concorrente avversaria nel suo complesso. La ricorrente, all’opposto, appunta i suoi rilievi su determinati particolari profili dell’offerta MANCUSI: talvolta evidenziando la mancanza di un preventivo riguardo ad un materiale (calcestruzzo in opera); fatto, questo, che la controinteressata smentisce per tabulas comprovando l’esistenza del preventivo (v. doc. n. 21 MANCUSI), talvolta sostenendo l’inadeguatezza di alcuni prezzi inseriti nell’offerta MANCUSI (impianto”wellpoint”), con rilievo che, anche in questo caso, la controinteressata ha buon gioco a neutralizzare dimostrando la sostanziale uguaglianza dei prezzi offerti da entrambe le concorrenti, e, in un ulteriore caso (elemento dell’offerta: “utenza irrigua”), che il prodotto offerto da SIA ha un prezzo addirittura inferiore a quello della controinteressata. Infine, anche per il materiale “Tubazione in ghisa” la ricorrente sostiene che la controinteressata non abbia in alcun modo chiarito a quale delle quattro condizioni dalla stessa indicate si riferisca l’offerta presentata per quanto riguarda la determinazione della lunghezza delle tubazioni e, quindi, la individuazione di quale sia il relativo prezzo da giustificare. Rilievo a cui MANCUSI contrappone il fatto che nella documentazione presentata in gara essa ha espressamente chiarito che l’offerta del prodotto era basata sulla condizione “B”. In ogni caso, come si è accennato, i rilievi della ricorrente in alcun modo risultano congrui e attendibili al fine di potere sostenere l’illegittimità della verifica dell’anomalia effettuata dalla stazione appaltante riguardo all’offerta di MANCUSI.Per quanto sopra esposto, il ricorso è respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la società ricorrente, quale parte soccombente, al pagamento, in favore delle controparti resistenti, delle spese relative al presente giudizio, che si liquidano per l’importo onnicomprensivo di €. 8.000,00 (Euro ottomila/00) oltre accessori di legge, di cui €. 4.000,00 in favore di Consorzio della Bonifica della Romagna ed €. 4.000,00 in favore di Mancusimmobiliare s.r.l.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2021, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOUmberto Giovannini