urn:nir:tar.emilia.romagna;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20190031020210501083149138.xml20190031020210501083149138.docm201900310\201900310.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\787 Andrea Migliozzi\Sentenza00:00:00paolo amovilli09/05/2021 10:14:5411/05/2021NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAndrea Migliozzi, PresidenteMarco Morgantini, ConsiglierePaolo Amovilli, Consigliere, Estensore per l'accertamentodel diritto al risarcimento del danno causato “ex adverso” nella instata misura o in quella ritenuta di giustizia per il conclamato “errore” di cui in atti. sul ricorso numero di registro generale 310 del 2019, proposto da Scalzone Costruzioni S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Antonio Caputo e Francesca Romana Tomaselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Antonio Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114; Comune di Campogalliano, Centrale Unica di Committenza dell'Unione delle Terre D'Argine, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Domenico Lavermicocca in Bologna, via Calzolerie 1; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Campogalliano e della Centrale Unica di Committenza dell'Unione delle Terre D'Argine;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2021 il dott. Paolo Amovilli e uditi da remoto per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1.-Espone la società Scalzone Costruzioni, odierna ricorrente, di essere stata invitata dalla Centrale Unica di Committenza dell'Unione delle Terre D'Argine alla procedura negoziata indetta ai sensi art. 36, comma 2, lett c) D.Lgs. 50/16 per l’affidamento dei lavori di completamento della rete ciclabile comunale del Comune di Campogalliano (MO), di aver presentato offerta e conseguito l’aggiudicazione provvisoria.La stazione appaltante con determina n. 798 del 24 settembre 2018 ha provveduto ad annullare ex art 21-nonies L.241/90 la suindicata procedura avvedutasi dell’erroneo invito della ricorrente, non iscritta nell’elenco degli operatori economici di cui all’art. 36 c. 2 lett. c) d.lgs. 50/2016, confusa con altra impresa avente la stessa denominazione sociale e simile indirizzo pec.Con sentenza n. 968 depositata l’ 11 dicembre 2018, passata in giudicato, l’adito Tribunale Amministrativo ha respinto il ricorso della società Scalzone volto all’annullamento del suindicato provvedimento di autotutela, evidenziando - tra l’altro - l’impossibilità di partecipazione per le imprese quali la ricorrente non iscritte nell’elenco, il carattere sostanzialmente doveroso dell’autotutela e l’insussistenza di un affidamento qualificato derivante dall’aggiudicazione provvisoria.Con il ricorso in esame l’odierna ricorrente, preso atto del giudicato sulla legittimità del potere di riesame esercitato, chiede il risarcimento dei danni subiti per la lesione del proprio legittimo affidamento a partecipare alla procedura negoziata ovvero alla libertà di autodeterminazione negoziale.Segnatamente chiede la condanna al risarcimento del danno relativo oltre alle spese di partecipazione alla gara, quantificate in 1.626,20 euro, dell’interesse contrattuale negativo per mancata partecipazione ad altre gare (stimato in 80.275,45 euro) oltre alla lesione dell’immagine aziendale di cui chiede la liquidazione in via equitativa ex art. 1226 c.c..Si sono costituiti il Comune di Campogalliano e la Centrale Unica di Committenza dell'Unione delle Terre D'Argine sollevando eccezione di difetto di giurisdizione, vertendo l’azione esercitata sul risarcimento di danni non conseguenti ad atto illegittimo ma da c.d. provvedimento favorevole, richiamando l’orientamento invalso sia presso le Sezioni Unite della Cassazione che presso il Consiglio di Stato. Hanno altresì eccepito la tardività dell’azione ex art 30 c. 3 c.p.a. poiché, a loro dire, il termine decadenziale di 120 giorni decorre dal provvedimento di annullamento d’ufficio non inciso dalla citata sentenza n. 968/2018. Quanto al merito hanno evidenziato, in sintesi, l’infondatezza della pretesa risarcitoria sia perché il giudicato ha accertato la legittimità del potere esercitato, sia comunque per la mancanza del necessario elemento soggettivo e del nesso di causalità dal momento che la ricorrente non avrebbe mai potuto conseguire l’aggiudicazione non essendo inserita nell’elenco.Con memoria parte ricorrente ha replicato alle eccezioni in rito e insistito per l’accoglimento del gravame, rilevando in sintesi come nella fattispecie per cui è causa non sarebbe a suo dire richiesto l’elemento della colpa nonché comunque la profonda iniquità della sopportazione di oneri economici per la partecipazione senza propria colpa alla gara di che trattasi.All’udienza pubblica del 28 aprile 2021, uditi i difensori da remoto la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137.DIRITTO1.-E’ materia del contendere la pretesa dell’odierna ricorrente al risarcimento dei danni subiti per effetto della partecipazione alla procedura negoziata ex art. 36 c. 2 lett. c) d.lgs. 5072016 indetta dalla Centrale Unica di Committenza dell'Unione delle Terre D'Argine, procedura poi annullata in autotutela con determinazione n. 798/2018, ritenuta legittima con sentenza n. 968/2018 pronunciata dall’adito Tribunale Amministrativo e passata in giudicato.2.- In “limine litis” giova evidenziare come la Scalzone Costruzioni non chiede in questo giudizio il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo esercizio del potere di riesame, pretesa che d’altronde sarebbe evidentemente inammissibile per contrasto con il giudicato, bensì derivanti dalla lesione del proprio legittimo affidamento alla partecipazione della gara quale operatore economico invitato e dichiarato aggiudicatario provvisorio. Viene dunque invocata la responsabilità dell’Amministrazione di tipo precontrattuale ex artt. 1337-38 c.c. o contrattuale da contatto sociale qualificato conseguente alla lesione della libertà di autodeterminazione negoziale ovvero dell’affidamento all’apparente legittimità degli atti di invito alla gara e di aggiudicazione provvisoria.Sul punto è oramai “jus receptum” come nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica (e a fortiori di procedura negoziata) i doveri di correttezza e buona fede a carico dell’Amministrazione sussistono anche prima e a prescindere dall’aggiudicazione, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento (Consiglio di Stato Ad. Plenaria 4 maggio 2018 n. 5).3.- Così delineato l’odierno” thema decidendum” possono esaminarsi le eccezioni in rito sollevate dalle amministrazioni resistenti.4.- Come correttamente evidenziato dalla difesa delle amministrazioni convenute, la più recente giurisprudenza sia del g. a. che delle SS.UU. della Corte di Cassazione è unanime nel senso dell’ascrizione alla giurisdizione del g.o. delle pretese al risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’affidamento da provvedimento favorevole poi dichiarato illegittimo in sede giurisdizionale (Cassazione SS.UU 28 aprile 2020, n. 8236; Consiglio di Stato sez. IV, 25 gennaio 2017 n. 293; id. sez. VI, 27 settembre 2016. n. 3997; T.A.R. Campania Napoli sez. V, 3 settembre 2019, n. 4440; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 1 giugno 2018, n. 1407; Cass., SS.UU., 23 marzo 2011, n. 6596; id. ord. 24 settembre 2018, n. 22435; id. ord. 4 settembre 2015, n. 17586). Le argomentazioni svolte dalla Cassazione si fondano sull'assunto che il danno lamentato dall'interessato, in queste ipotesi, non deriva direttamente dal provvedimento (quest'ultimo, essendo favorevole, non può provocare alcun danno diretto alla parte), ma dal comportamento dell'Amministrazione che, con il suo modo d'agire (ed in particolare con l'adozione dell'atto), ha ingenerato un incolpevole affidamento in capo alla parte, poi frustrato dal successivo annullamento. E poiché il danno deriva non già dal provvedimento amministrativo ma dal comportamento complessivamente tenuto dall'autorità, la giurisdizione sulle domande che hanno ad oggetto il suo risarcimento non dovrebbe appartenere al giudice amministrativo bensì al giudice ordinario.Secondo la Corte di Cassazione, questo ragionamento vale anche per le cause attinenti a materie di giurisdizione esclusiva atteso che come ha chiarito la Corte Costituzionale (cfr. Corte Costituzionale sent. n. 204/2004), anche per queste materie, la giurisdizione del giudice amministrativo si arresta laddove la p.a. non agisca in veste di autorità; che il risarcimento del danno non costituisce ulteriore materia di giurisdizione esclusiva ma semplice strumento di tutela dell'interesse legittimo leso dal provvedimento, che si aggiunge a quello demolitorio; e che quindi, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo può conoscere delle sole controversie nelle quali il risarcimento del danno venga domandato quale rimedio per le conseguenze dannose provocate dall'atto illegittimo, restando invece devolute al giudice ordinario le controversie nelle quali l'atto amministrativo non sia sfavorevole ma favorevole e costituisca solamente uno degli elementi che compongono il complessivo comportamento scorretto tenuto dalla p.a.4.1. - Va detto che secondo altro orientamento (T.A.R. Umbria 4 marzo 2013, n. 145; id. 26 gennaio 2018, n. 68; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 17 maggio 2013, n. 1307) pur di segno decisamente minoritario ma condiviso dal Collegio, deve invece essere affermata la giurisdizione esclusiva del g.a.Infatti, il provvedimento favorevole illegittimo poi annullato giudizialmente (o in autotutela) appare comunque espressione del potere autoritativo, si che la lesione che esso arreca deve essere ricondotta, almeno nelle materie di giurisdizione esclusiva, alla cognizione del g.a., il quale ha già conosciuto della legittimità del provvedimento sul ricorso azionato dalla stessa società Scalzone Costruzioni.Anche in questo caso si è di fronte a comportamento c.d. “amministrativo” ovvero riconducibile in via mediata all’esercizio di un potere autoritativo, quale requisito indefettibile per affermare la giurisdizione esclusiva del g.a. (Corte Costituzionale 18 febbraio 2011, n. 54; id. 6 luglio 2004, n. 204; id. 11 maggio 2006, n. 191; Cassazione civile, sez. un., 15 novembre 2016, n. 23227) trattandosi di pregiudizio derivante dal modo con cui l’Amministrazione ha esercitato il potere, giurisdizione che come noto abbraccia anche la tutela dei diritti fondamentali della persona (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 12 aprile 2016, n. 7; Corte Costituzionale, 27 aprile 2007, n. 140, Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2014, n. 4660, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 6 aprile 2016, n. 650) oltre che quella risarcitoria quale completamento della tutela demolitoria (C. Cost. n. 204/2004).D’altronde, l’art. 30 c. 6, c.p.a. stabilisce che “di ogni domanda di condanna al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo”.Appare dunque giustificata e costituzionalmente corretta l'attribuzione all’adito giudice della cognizione di tutte le controversie nelle quali l'autorità agisca in via autoritativa, comprese quelle nelle quali le parti, investite dall'esercizio del potere, agiscano per ottenere non già il rimedio demolitorio ma il rimedio risarcitorio. E senza necessità di distinguere a seconda che l'esercizio scorretto del potere, comunque pregiudizievole per la parte, abbia in un primo momento determinato l'accoglimento ovvero il rigetto delle istanze rivolte dalla parte alla p.a. (così T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 17 maggio 2013, n. 1307).4.2. - Conclusivamente ritiene il Collegio di non condividere l’eccezione e di affermare la giurisdizione esclusiva del g.a.5.- Va parimenti disattesa l’eccezione di tardività.Il termine decadenziale di 120 gg. introdotto in senso innovativo dall’art. 30 comma terzo del vigente codice del processo amministrativo e ritenuto costituzionalmente legittimo (Corte Cost. sent. n. 57/2015) riguarda esclusivamente le azioni risarcitorie conseguenti a provvedimento illegittimo ovvero da lesione di interesse legittimo (Corte Cost. 4 maggio 2017 n. 94) mentre nel caso di specie viene in questione domanda di risarcimento da comportamento c.d. amministrativo ovvero da lesione di diritto soggettivo nell’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a., soggetta al termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 2947 c.c.6.- Venendo al merito il ricorso è infondato e va respinto.6.1. - Diversamente da quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente in materia di responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione non può prescindersi, tra l’altro, dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa.Come noto in materia di aggiudicazione delle pubbliche gare, in seguito al fondamentale arresto del giudice comunitario (Corte Giust. CE, sent. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini analoghi, cfr. già Corte Giust. CE, sent. 14 ottobre 2004, C-275/03, Commissione c. Portogallo) si prescinde dalla colpa dell'Amministrazione, dovendosi configurare una responsabilità di tipo oggettivo, in quanto il rimedio risarcitorio contemplato dalla Direttiva n. 89/665/CEE può effettivamente rivelarsi un efficace mezzo di ristoro soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla constatazione dell'esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall'Amministrazione aggiudicatrice (ex plurimis T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 5 agosto 2020, n.8992, Consiglio di Stato sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429).Infatti, il principio della responsabilità oggettiva della stazione appaltante in ipotesi di violazione della direttiva 89/665/CE deve circoscriversi per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta dall’Amministrazione. Nell’ipotesi di violazione del dovere di correttezza e lealtà nelle trattative contrattuali non vi è violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione, bensì responsabilità dell’Amministrazione secondo il diritto comune (artt. 1337-38 c.c.) la quale si fonda tutt’ora sulla regola generale della colpa - sub specie di responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 c.c. - laddove i pur numerosi casi di responsabilità oggettiva costituiscono l’eccezione e debbono essere previsti dalla legge (vedi per es. artt. 2049, 2050 e 2051 c.c.) (T.A.R. Puglia Bari sez. I, 19 ottobre 2011, n.1552; T.A.R. Umbria 10 febbraio 2020, n. 48; cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22 ottobre 2019, n.7161; Id. Adunanza Plenaria 4 maggio 2018, n. 5).6.2. - Tanto premesso nel caso di specie l’errore in cui è incorsa la stazione appaltante, consistente come visto nell’invito della ricorrente alla procedura negoziata pur se non iscritta nell’elenco degli operatori economici, è stato determinato dall’identità della denominazione sociale con altro operatore iscritto nell’elenco e da indirizzo pec simile, si da potersi reputare scusabile e da escludere la configurabilità della colpa o tantomeno del dolo.Va invece evidenziato, di contro, che secondo la diligenza media esigibile ai sensi dell'art. 1176 c. 2 c.c. (cfr. Cassazione 28 ottobre 2004, n. 20869) la ricorrente avrebbe potuto avvedersi dell’errore compiuto dalla stazione appaltante, ben sapendo di non essere iscritta nell’elenco degli operatori economici da essa tenuto nell’ambito di procedura negoziata ex art. 36 c. 2, lett. c) d.lgs. 50/2016 e non potendo dunque per ciò solo aspirare di partecipare alla gara (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, n. 906/2018) con ciò concorrendo ex art 1227 c.c. alla causazione del danno patito.6.3. - In secondo luogo - diversamente anche in questo caso dall’assunto della ricorrente - non può riconoscersi in capo alla Scalzone Costruzioni una posizione di legittimo affidamento alla conclusione del contratto, dal momento che l’aggiudicatario provvisorio vanta un aspettativa “non qualificata o di mero fatto” (Consiglio di Stato sez. III, 6 marzo 2018, n. 1441; id. sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; id. sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Campania - Napoli sez. VIII, 3 maggio 2010, n. 2263; T.A.R. Toscana sez. I , 21 settembre 2011, n. 1407) alla conclusione del procedimento.7.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso è infondato e va respinto.Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna la ricorrente alla refusione delle spese in favore del Comune di Campogalliano e della Centrale Unica di Committenza dell'Unione delle Terre D'Argine, in misura di 1.500,00 (millecinquecento/00) euro ciascuno, oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 tenutasi da remoto mediante videconferenza con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOPaolo Amovilli