urn:nir:tar.puglia;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20240109620241117174330236.xml20240109620241117174330236.docm202401096\202401096.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\81 Angelo Scafuri\Sentenza00:00:00desire'e zonno17/11/2024 19:45:5818/11/20242000097224100199002360020230NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAAngelo Scafuri, PresidenteDesirèe Zonno, Consigliere, EstensoreLorenzo Mennoia, Referendario per l'annullamentodelle decisioni assunte in data 11.9.2024 e pubblicate in pari data dalla Asl Bari sull’istanza di oscuramento di parti dell’offerta tecnica presentata dall’ATI Sirimed-Philips in fase di partecipazione. sul ricorso numero di registro generale 1096 del 2024, proposto da Ge Medical Systems Italia S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Mania, Francesca Romana Correnti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Sanitaria Locale Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Sirimed S.r.l., Phlips S.p.a., non costituiti in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 7.11.2024 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOCon richiesta protocollata al n° 102710/2024 in data 8.8.2024 la odierna ricorrente, risultata seconda in graduatoria (in ragione del punteggio ottenuto per l’offerta economica che ha ridimensionato il vantaggio conseguito per quella tecnica) nella gara indetta dall’Asl resistente per l’ “appalto integrato per la progettazione esecutiva, la esecuzione dei lavori di completamento e le forniture per la diagnostica di immagine e angiografia interventistica del Nuovo Ospedale Del Sud- Est Barese” chiede di accedere e di ottenere copia:“▪ della documentazione amministrativa prodotta dal RTI Sirimed – Philips▪ dell’offerta tecnica prodotta dal RTI Sirimed – Philips e, segnatamente, a titolo non esaustivo, deiseguenti documenti:-relazione tecnica ed ogni suo eventuale allegato-schede tecniche dei prodotti offerti -elenco dei prodotti offerti, con denominazione commerciale, marca, modello, anno di immissionesul mercato;▪ dell’offerta economica del RTI Sirimed – Philips▪ dei verbali delle sedute della Commissione e delle eventuali relazioni tecniche dalla stessa formulate”.La resistente, con comunicazione dell’11.9.2024, nel rendere nota l’aggiudicazione all’odierna controinteressata (rimasta non costituita) ha comunicato “che in attuazione dell’art. 36, comma 3, questa Stazione Appaltante ha ritenuto di accogliere la richiesta di non autorizzazione alla pubblicazione di parti della offerta come richiesto dai partecipanti”.Tale determinazione è in questa sede contestata dalla ricorrente seconda classificata che ambisce ad ottenere l’integrale ostensione dell’offerta tecnica –in particolar modo con riguardo ai modelli di TAC e relative schede tecniche- di cui assume l’essenzialità ai fini del proprio diritto di difesa, per verificare la legittimità delle operazioni di gara.L’Asl si è costituita in giudizio (9.10.2024) sollevando plurime eccezioni in rito, difendendo, inoltre il proprio operato perchè “la tipologia di appalto è connotata dall’utilizzo di peculiari tecnologie e/o segreti industriali che hanno imposto, in capo alla stazione appaltante, di assumere la decisione di non consentire, reciprocamente, l’accesso integrale all’offerta tecnica dei concorrenti al fine di non pregiudicare gli interessi degli operatori economici rispetto alle esigenze di segretezza industriale” (memoria 12.10.2024). L’Asl ha anche evidenziato, con la propria memoria del 9.10.2024, la reciprocità del comportamento della ricorrente che, al pari dell’aggiudicataria ha oscurato integralmente le proprie schede tecniche delle TAC proposte.All’udienza del 7.11.2024, la causa è stata trattenuta in decisione, dopo il precedente rinvio dall’udienza del 16.10.2024, dettato dall’opportunità, per il Collegio, di verificare documentalmente l’oscuramento proposto anche dalla ricorrente.Il ricorso è fondato.In primo luogo, sono tutte destituite di fondamento le pur suggestive eccezioni proposte dall’Asl superate con puntuali e convincenti argomenti dalla ricorrente con propria memoria di replica depositata in data 11.10.2024.Il ricorso (ex art. 36 d.lgs. n.36/2023) è tempestivo perché le determinazioni in punto di accesso sono state comunicate in data 11.9.2024 ed il ricorso notificato e depositato il 23.9.2024 (il 21.9.2024 cade di sabato).L’interesse all’ostensione dell’offerta tecnica altrui sussiste, come ha evidenziato la ricorrente, perché, pur avendo essa ricevuto il massimo punteggio per l’offerta tecnica, la conoscenza e verifica di quella altrui (anche se valutata con punteggio inferiore al proprio) potrebbe in ipotesi condurre a contestare quello dell’aggiudicataria, reclamandone uno ulteriormente inferiore e così recuperando il differenziale tra le due valutazioni.La indispensabilità, infine, sussiste pur se non gravata l’aggiudicazione, perché diversamente opinando se ne pretenderebbe l’impugnazione al buio.Tanto premesso in rito, può esaminarsi il merito della pretesa della ricorrente.La Sezione ha ripetutamente affermato (v. i propri precedenti n.1896/2021; n.1803/2022; n.588 e 718/2023; nonché 679/2024, tutti inappellati) che il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso.Le affermazioni di principio sin qui elaborate dalla Sezione non sono in alcun modo scalfite dall’introduzione del d.lgs n.36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda –a titolo di esempio- l’art. 35 co 4 lett. a), laddove si prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione).Né vale in senso contrario la considerazione, bene emersa nel corso della discussione orale, che trattasi di macchinari normalmente brevettati per la loro natura estremamente tecnologica e altamente scientifica (e tanto varrebbe anche per la controinteressata che – a differenza della ricorrente- non ha fatto menzione alcuna ai propri brevetti): infatti, pur se brevettati, essi non sono per ciò stesso necessariamente segreti (ed anzi verosimilmente, proprio perché brevettati, sono conoscibili, benchè con diritto di uso esclusivo).In altri termini la controinteressata, facendo riferimento generico al know how aziendale, nulla ha dimostrato in ordine al carattere segreto delle informazioni commerciali contenute nelle schede tecniche.Le considerazioni sin qui esposte, unitamente al richiamo dei precedenti della Sezione, valgono ad accogliere il ricorso. A fini conformativi dell’operato dell’Asl e per evitare ulteriore contenzioso giova precisare che quanto detto è applicabile anche all’offerta tecnica della ricorrente, proprio in virtù della reciprocità evidenziata dall’Asl resistente, ai fini del rispetto di quanto disposto dall’art. 36, co 2 cit.In conclusione, il ricorso va accolto, previo accertamento dell’illegittimità del diniego di cui alla nota in data 11.9.2024 e del diritto della ricorrente ad accedere alla documentazione richiesta con istanza in data 8.8.2024 (con esclusione dei documenti relativi al possesso dei requisiti, non richiesti con tale richiesta), con conseguente declaratoria dell’obbligo dell’ente di esibire la documentazione richiesta (offerta tecnica) in modalità integrale.Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina all’Asl Bari di esibire la documentazione richiesta ed in particolare l’offerta tecnica richiesta dalla ricorrente, nel termine di giorni 30 (trenta) decorrente dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notificazione a cura di parte, se anteriore.Condanna l’Asl Bari alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese di lite che liquida in euro 1.000,00, oltre accessori, se dovuti, come per legge, e rifusione del contributo unificato.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7.11.2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMatteo ParatoDesirèe Zonno