urn:nir:tar.puglia;sezione.3:sentenza:00000-0000226IN20210106120220217093432112.xml20210106120220217093432112.docm202101061\202101061.xmlU:\DocumentiGA\Bari\Sezione 3\2021\202101061\SentenzaOrazio Ciliberti17/02/2022 09:56:57Orazio Ciliberti17/02/2022 09:56:5718/02/2022250002016022070020100NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia(Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZAOrazio Ciliberti, Presidente, EstensoreCarlo Dibello, ConsigliereGiacinta Serlenga, Consigliere per l'annullamentoprevia concessione di idonee misure cautelaridei seguenti atti: 1) la determinazione del Direttore generale dell’A.di.s.u. Puglia n. 795 del 7.9.2021, di aggiudicazione e declaratoria di efficacia della procedura aperta telematica per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e restauro conservativo a residenza per studenti universitari dell’ex-istituto nautico di via Abate Gimma in Bari, CUP: H93G16000780006 - CIG: 852436615C, in favore dell’operatore economico EdilCostruzioni S.r.l.; 2) la determinazione del Direttore generale dell’A.di.s.u. Puglia n. 902 del 6.10.2021, di presa d’atto del conferimento del ramo di azienda dell’aggiudicatario e autorizzazione al subentro della società cessionaria M.G.M. S.r.l. nella “procedura aperta telematica per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e restauro conservativo a residenza per studenti universitari dell’ex-istituto nautico di via Abate Gimma in Bari, CUP: H93G16000780006 - CIG: 852436615C”; 3) la nota prot. 00004665 del 7.9.2021 a firma del Responsabile del procedimento di comunicazione di approvazione dell’aggiudicazione e declaratoria di efficacia in favore della società EdilCostruzioni S.r.l. (nota A.di.s.u. prot. 00004665 del 7.9.2021); 4) ove occorrer possa, la nota prot. 00005058 del 27.9.2021 a firma del Responsabile del procedimento di riscontro a richiesta di accesso atti (nota Adisu prot. 00005058 del 27.9.2021); 5) ove occorrer possa, la nota prot. 00005332 del 5.10.2021 a firma del Responsabile del procedimento di riscontro nota contenente l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale – istanza di annullamento in autotutela (nota A.di.s.u. prot. 00005332 del 5.10.2021); 6) ove occorrer possa, del bando di gara, il disciplinare rettificato, e i relativi allegati relativi alla “procedura aperta telematica per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e restauro conservativo a residenza per studenti universitari dell’ex-istituto nautico di via Abate Gimma in Bari. CUP: H93G16000780006 - CIG: 852436615C”; 7) i verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate relativi alla “procedura aperta telematica per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e restauro conservativo a residenza per studenti universitari dell’ex istituto nautico di via Abate Gimma in Bari. CUP: H93G16000780006 - CIG: 852436615C”; 8) ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale, anche se allo stato non conosciuto; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente nelle more stipulato (nonché degli eventuali contratti/atti esecutivi dello stesso) con l’aggiudicataria EdilCostruzioni S.r.l./M.G.M. S.r.l. e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione e subentro nel contratto di appalto (e nei contratti/atti esecutivi) eventualmente stipulato o in subordine per il risarcimento del danno per equivalente; sul ricorso numero di registro generale 1061 del 2021, proposto da Ilvea Building S.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con la mandante Giannelli Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Pietro Falcicchio e Rosamaria Berloco, elettivamente domiciliata presso il domicilio telematico p.e.c. come da Registri di Giustizia; Agenzia per il diritto allo studio universitario di Puglia (A.di.s.u. Puglia), in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale p.e.c. come da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, al corso Cavour n. 31; EdilCostruzioni S.r.l. e M.G.M. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p. t., rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale p.e.c. come da Registri di Giustizia; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.Di.Su Puglia, nonché di Edilcostruzioni S.r.l. e di M.G.M. S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2022, il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori, come da verbale di udienza;Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue. FATTO e DIRITTOI - L’Agenzia per il diritto allo studio universitario di Puglia (A.di.s.u. Puglia), in qualità di Amministrazione aggiudicatrice, indiceva “procedura aperta telematica per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e restauro conservativo a residenza per studenti universitari dell’ex-istituto nautico di via Abate Gimma in Bari. CUP: H93G16000780006 - CIG: 852436615C”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, per un importo complessivo pari ad euro 3.600.000,00 (inclusi oneri per la sicurezza ed Iva esclusa).Il bando di gara richiedeva, quale requisito di partecipazione ed esecuzione dei lavori, il possesso della qualificazione SOA nelle categorie OG2 alla IV classifica e OG11 alla III.Entro il termine fissato per il ricevimento delle offerte (12.2.2021), pervenivano alla Stazione appaltante n. 19 offerte telematiche di operatori economici.A seguito della disamina della documentazione amministrativa e tecnica, in data 27.7.2021, il Presidente della Commissione giudicatrice rendeva note le risultanze dei punteggi attribuiti e conseguiti dagli operatori economici, rilevando che l’operatore EdilCostruzioni, miglior classificato, aveva conseguito un punteggio complessivo di 98,38 punti su 100 (di cui 70 per l’offerta tecnica e 28,38 per l’offerta economica); a seguire, il costituendo raggruppamento d’imprese Ilvea – Gianelli riportava un punteggio complessivo di 88,07 punti su 100 (di cui 59,03 per l’offerta tecnica e 29,03 per l’offerta economica).Con determinazione del Direttore generale n. 795 del 7.9.2021, era proclamata l’aggiudicazione e la declaratoria di efficacia della procedura aperta telematica per l’affidamento dei lavori in argomento.A seguito di istanza di accesso agli atti, formulata dal raggruppamento ricorrente e contenente, specificatamente, alcune osservazioni in merito al possesso dei requisiti partecipativi dell’aggiudicataria, concernenti la qualificazione SOA, la ricorrente apprendeva - con la nota di riscontro del 27.9.2021 a firma del RUP - che “da parte dell’aggiudicataria, è stata prodotta documentazione di conferimento del ramo d’azienda a società conferitaria e che per tale procedura… sono tutt’ora in corso e non ancora concluse le verifiche di idoneità… del conferitario nonché di validità dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara (ivi compresa la certificazione SOA) che senza soluzione di continuità devono permanere a partire dalla istanza di partecipazione e per l’intera durata del contratto” (cfr.: nota A.di.s.u. prot. 00005058 del 27.9.2021).A seguito di tale comunicazione, emergeva che la EdilCostruzioni S.r.l., (che aveva partecipato alla gara con attestazione n. 5590/47/01 con scadenza della validità triennale in data 27.6.2021) aveva provveduto a traslare, in data 5.7.2021, il proprio compendio aziendale, con un atto di cessione di ramo d’azienda, alla neo-costituita società MGM.In data 7.9.2021, l’Amministrazione provvedeva ad aggiudicare la gara a EdilCostruzioni che, a dire della ricorrente, a fronte dell’atto di cessione del 5.7.2021 avrebbe perduto le relative qualificazioni senza aver richiesto una nuova attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010.A seguito di ulteriori verifiche, si apprendeva che in data 23.8.2021, veniva rilasciata a M.G.M. S.r.l. un nuovo attestato SOA n. 5945/01 e soltanto in data 9.9.2021 la EdilCostuzioni comunicava la cessione (datata 5.7.2021) a fronte di un’aggiudicazione in suo favore del 7.9.2021.Con nota prot. 00005332 del 5.10.2021, si dava atto che la EdilCostruzioni S.r.l. in data 9.9.2021, ovvero “successivamente all’aggiudicazione, nonostante l’atto notarile del trasferimento fosse datato 05/07/2021”, aveva notiziato del fatto l’Amministrazione (nota A.di.s.u. prot. 00005332 del 5.10.2021).Pur tuttavia, con la determinazione del Direttore generale A.di.s.u. Puglia n. 902 del 6.10.2021, l’Amministrazione prendeva atto del conferimento di azienda dell’aggiudicatario e, autorizzando il subentro della società cessionaria M.G.M. S.r.l., aggiudicava l’appalto a quest’ultima.La ricorrente insorge, con il ricorso notificato il 7.10.2021 e depositato il 19.10.2021, per impugnare gli atti in epigrafe indicati. Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente nelle more stipulato (nonché degli eventuali contratti/atti esecutivi dello stesso) con l’aggiudicataria EdilCostruzioni S.r.l./M.G.M. S.r.l. e la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione e subentro nel contratto di appalto (e nei contratti/atti esecutivi) eventualmente stipulato o, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente.Deduce i seguenti motivi di diritto: 1) violazione, falsa ed erronea applicazione degli artt. 47, 84 e 106, D.Lgs. n. 50/2016, violazione, falsa ed erronea applicazione degli artt. 76 e 77 D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dei principi di continuità nel possesso dei requisiti di cui alla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 20.07.2015 n. 8; violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione della P.A., del giusto procedimento di lealtà e buona fede; eccesso di potere per travisamento dei fatti; erroneità dei presupposti e della motivazione; contraddittorietà e ingiustizia manifesti; difetto di istruttoria; 2) violazione, falsa ed erronea applicazione degli artt. 47 e 84 D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. violazione, falsa ed erronea applica degli artt. 76 e 77 D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dei principi di continuità nel possesso dei requisiti di cui alla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 20.07.2015 n. 8, violazione della lex specialis, difetto di istruttoria, difetto e contraddittorietà della motivazione, erronea presupposizione in fatto e diritto, illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà dell’azione amministrativa.La ricorrente, con il ricorso, formula anche istanza istruttoria per conoscere il contenuto degli atti e documenti presentati dalle società controinteressate nel corso della procedura di gara.Infine, la ricorrente propone domanda risarcitoria per il ristoro in forma specifica (con subentro) o per equivalente da quantificare nel seguente modo: A) quanto al danno emergente, A1) danno curriculare da liquidarsi nella misura del 5% dell’offerta presentata dal ricorrente o secondo equità; A2) perdita di chance da liquidarsi nella misura del 3% dell’offerta presentata dalla ricorrente o secondo equità; B) quanto al lucro cessante, l'utile economico che sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell'azione amministrativa, generalmente reputato pari al 10% del valore dell'appalto o nella maggiore o minore somma da provare in corso di causa, se del caso secondo equità.Con successive memorie, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.Si costituiscono congiuntamente le società controinteressate, per resistere nel giudizio. Deducono, anche con successive memorie difensive, l’infondatezza del ricorso.Si costituisce l’Amministrazione intimata per chiedere la reiezione del ricorso. Deduce, anche con successive memorie, inammissibilità e infondatezza.Con ordinanza collegiale n. 435 del 27.10.2021, questa Sezione respinge la domanda cautelare della parte ricorrente.All’udienza del 16 febbraio 2022, la causa è introitata per la decisione.II – In primo luogo, va disattesa l’istanza istruttoria della ricorrente. Gli strumenti di acquisizione probatoria si muovono esclusivamente sul piano e all'interno del processo e sono assoggettati alla prudente valutazione del giudice (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 25.9.2020 n. 21).Non deve essere disposta istruttoria nel caso in cui la parte si limiti a prospettare un sospetto d’illegittimità, senza apportare elementi in tal senso e senza nemmeno esercitare il diritto di accesso (cfr.: T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 18/02/2019, n. 2141).La detta istanza, invero, non può essere qualificata come accesso infra-processuale, ex art. 116, comma 2, c.p.a., non avendone i connotati formali e sostanziali. Peraltro, a suo tempo, all’istanza di accesso formulata dal raggruppamento ricorrente è stato dato riscontro con la nota datata 27.9.2021, a firma del RUP, e la parte ricorrente non ha manifestato, in quel momento, ulteriori esigenze documentative, né ha espresso doglianze sull’incompletezza dell’ostensione documentale.È evidente, allora, che l’istanza proposta con il ricorso per conoscere il contenuto degli atti e documenti presentati dalle società controinteressate nel corso della procedura di gara, abbia finalità meramente esplorative, contrarie alle regole che presiedono alla formazione della prova (cfr.: Cons. Stato, Sez. VI, 27.9.2016 n. 3978).III – Il ricorso è infondato.IV – In data 18/2/2021, la EdilCostruzioni S.r.l., qualificata come operatore singolo, presenta la propria domanda di partecipazione alla procedura aperta telematica bandita da A.di.su. Puglia per l’affidamento dei lavori di restauro conservativo a residenza per studenti universitari dell’ex-Istituto Nautico di Via Abate Gimma in Bari. La società controinteressata risulta in possesso di tutti i requisiti di ordine generale e speciali richiesti dalla lex specialis ai fini della partecipazione alla gara e in capo alla stessa è stato verificato il possesso di adeguata attestazione SOA n. 5590/47/01 in corso di validità, in quanto rilasciata da Soateam S.p.A. in data 6/8/2020, con scadenza triennale al 27/06/2021. In data 25/6/2021, quindi tempestivamente, la EdilCostruzioni presenta “istanza di verifica triennale”, stipulando un contratto con Soateam S.p.A., per sottoporsi al controllo di accertamento del mantenimento del requisito di capacità strutturale. Nel frattempo, con atto per notar Ruberto in data 5/7/2021, registrato a Lecce il 6/7/2021 al n. 16039 Serie 1/T, la società EdilCostruzioni costituisce una società a responsabilità limitata, di cui è unico socio, avente denominazione sociale MGM S.r.l. unipersonale, nominando quale amministratore unico lo stesso amministratore di EdilCostruzioni e dando luogo, in tal modo, a una sostanziale scissione della società. Si legge nell’atto di costituzione: “8) La EdilCostruzioni Srl … conferisce alla società M.G.M. Srl… la piena proprietà dell’intero ramo d’azienda lavori/costruzioni del quale risulta titolare, avente ad oggetto tutte le attività riconducibili alle categorie di opere generali e specializzate OG/OS di cui all’Allegato A del D.P.R. 207/2010… in virtù del conferimento di ramo d’azienda eseguito con il presente atto e del conseguente subentro della società conferitaria in tutti i rapporti facenti capo alla società conferente, autorizza espressamente la voltura a nome della M.G.M. Srl delle seguenti attestazioni/certificazioni/iscrizioni/autorizzazioni in possesso della Edilcostruzioni”. In data 6/7/2021, coincidente con quella di efficacia dell’atto pubblico di costituzione e conferimento del ramo d’azienda, la società MGM (interamente partecipata dalla conferente) sottoscrive il contratto di attestazione con Soateam S.p.A., il medesimo Organismo di attestazione che ha rilasciato la SOA n. 5590/47/01 intestata ad EdilCostruzioni, per la quale era in corso la verifica triennale. L’attestazione per la società MGM è chiesta sulla base del patrimonio e dei requisiti della EdilCostruzioni che avevano consentito a quest’ultima di ottenere e mantenere nel tempo la propria qualificazione e di chiedere la verifica triennale. L’attestazione SOA viene rilasciata alla società MGM in data 23/8/2021, con il n. 5945/47/01. Di lì a pochi giorni, la procedura di gara è definita con la determina dirigenziale n. 795 del 7/9/2021 di aggiudicazione definitiva in favore della EdilCostruzioni, titolare - secondo la Commissione giudicatrice - della migliore offerta, cui è attribuito il punteggio complessivo di 98,38. EdilCostruzioni, in data 9/9/2021, comunica alla Stazione appaltante l’intervenuto conferimento del compendio aziendale alla società MGM, trasmettendo l’atto pubblico del Notaio Ruberto, con la relazione di stima ex art. 2465, 1 comma, codice civile, la visura camerale, l’attestazione SOA e le certificazioni ISO della società MGM. Con nota del 14/9/2021, il RUP chiede il DGUE della conferitaria MGM, nonché il certificato in corso di validità SA 8000:2014 intestato alla predetta subentrante e la dichiarazione d’impegno della stessa alla sottoscrizione di apposita polizza fideiussoria a garanzia della manutenzione ordinaria e straordinaria per anni sei, in conformità alle migliorie offerte dalla propria dante causa. La richiesta dell’Ente è riscontrata da MGM in data 21/9/2021, mediante trasmissione documentale. Il RUP, con nota in data 27/9/2021, chiede un’integrazione a riprova della continuità dei requisiti di cui all’art. 76 del D.P.R. 207/2010, relativamente alla “certificazione SOA la cui validità triennale risulta scaduta in data 27/06/2021 e alla certificazione SA 8000:2014”. La società MGM, con nota in data 30/9/2021, riscontra la richiesta, dimostrando come i propri requisiti di qualificazione si fossero saldati in maniera continuativa con quelli della conferente EdilCostruzioni. Con nota in data 1/10/2021, la Stazione appaltante, dimostrando un notevole scrupolo, chiede un’ulteriore integrazione documentale, vale a dire la copia dell’istanza di verifica triennale della Impresa EdilCostruzioni, con riscontro di accettazione da parte dell’Organismo di attestazione e copia del contratto SOA stipulato dalla conferitaria MGM. La predetta nota è riscontrata da MGM, tramite invio della documentazione richiesta. A.di.su Puglia, con la determina n. 902 del 6/10/2021, richiamati i principi in materia di modificazioni soggettive per riorganizzazioni aziendali, prende atto del conferimento del ramo di azienda e autorizza il subentro della conferitaria MGM nella posizione di aggiudicataria, originariamente assunta dalla EdilCostruzioni, società conferente il compendio aziendale. La ricorrente, seconda classificata, nell’insorgere avverso i provvedimenti di aggiudicazione e subentro, deduce che l’attestazione SOA della EdilCostruzioni sia scaduta in data 27/6/2021 e che, pertanto, si sia verificata una violazione del principio di continuità dei requisiti (primo motivo del ricorso). Deduce poi che EdilCostruzioni avrebbe sottoscritto tardivamente (in data 28/6/2021) il contratto con l’Organismo di attestazione per la verifica triennale della SOA, (donde la non ultravigenza della sua attestazione di qualificazione). Infine, deduce la presunta violazione del termine di 45 giorni per il completamento della verifica triennale che avrebbe comportato una soluzione di continuità dei requisiti tra conferente e conferitaria (secondo motivo). V – Le censure della ricorrente sono tutte infondate.V.1 - In primo luogo, va puntualizzato che l’atto di costituzione della società MGM, mediante il conferimento del compendio aziendale da parte di EdilCostruzioni, detentrice dell’intero capitale sociale, acquista efficacia in data 6/7/2021, data di registrazione dell’atto pubblico. In pari data, MGM stipula il contratto con la società di attestazione Soateam. Da ciò discende l’erroneità dell’affermazione di parte ricorrente, secondo cui MGM avrebbe sottoscritto il contratto con l’Organismo di attestazione il giorno successivo al conferimento del ramo d’azienda. La ricorrente - nella consapevolezza che la coincidenza tra la data del conferimento e quella di stipula del contratto di attestazione sarebbe condizione sufficiente per dimostrare la continuità del requisito - afferma che la SOA di EdilCostruzioni sarebbe cessata il 5/7/2021 (data del conferimento) e che la MGM avrebbe sottoscritto il contratto con Soateam solo il giorno dopo, verificandosi in tal modo la dedotta soluzione di continuità dei requisiti. La prova dell’erroneità dell’assunto di parte ricorrente risulta dall’annotazione sul Casellario ANAC, dove è riportata come data di cessazione di validità della SOA di EdilCostruzioni quella del 6/7/2021, corrispondente alla data di registrazione dell’atto di costituzione della società MGM e di conferimento in suo favore del ramo aziendale. Un’ulteriore puntualizzazione attiene alla natura dell’atto di conferimento impropriamente definito dalla ricorrente come “cessione di ramo d’azienda”. Il conferimento si distingue dalla cessione dell'azienda, in quanto, mentre nella cessione il cedente riceve del denaro, nel conferimento d'azienda il conferente ottiene azioni o quote della conferitaria. Nella fattispecie, tutte le quote di MGM sono della conferitaria EdilCostruzioni. La natura oggettiva e soggettiva della modifica societaria, per come definita dal codice civile, consente di affermare che il conferimento rappresenta un’operazione straordinaria di gestione d’azienda, in quanto comporta la riorganizzazione dell’attività produttiva della stessa. Ed ancora, diversamente da quanto assume la ricorrente, l’atto di conferimento non è affatto generico, ma vi è un preciso riferimento al trasferimento di tutti i requisiti di cui era titolare la EdilCostruzioni al momento del conferimento, compresa l’attestazione SOA: “in virtù del conferimento di ramo d’azienda eseguito con il presente atto e del conseguente subentro della società conferitaria in tutti i rapporti facenti capo alla società conferente, autorizza espressamente la voltura a nome della M.G.M. S.r.l. delle seguenti attestazioni / certificazioni / iscrizioni / autorizzazioni in possesso della EdilCostruzioni srl e precisamente: attestazione n. 5590/47/01 rilasciata da SOATEAM Organismo di Attestazione S.p.A., ai sensi del D.P.R. 207/2010, per l’esecuzione delle categorie e classifiche di opere generali e specializzate di lavori pubblici e privati, quali analiticamente indicate nell’attestazione stessa”. Vi è un ulteriore dato che confuta quanto dedotto in ricorso: la società conferente EdilCostruzioni, in data 25/6/2021, non ha presentato alla SOA una mera istanza di verifica triennale ma ha stipulato un contratto, come richiede l’art. 77 del D.P.R. n. 207/2010, secondo il quale “In data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione, stipulando apposito contratto”. Poiché la data di scadenza della verifica triennale era fissata al 27/6/2021 e la EdilCostruzioni ha stipulato apposito contratto il 25/6/2021, è evidente che, nella fattispecie, il principio dell’ultravigenza della SOA è stato garantito. Quanto precede è sufficiente a superare le doglianze del ricorso, poiché fondate su presupposti la cui erroneità è dimostrata dalla documentazione depositata in atti dalla controinteressata, con la memoria del 25.10.2021. V.2 - Alle ragioni di fatto che precedono, già sufficienti per apprezzare la legittimità dei provvedimenti impugnati, si possono aggiungere ulteriori considerazioni in diritto, prendendo le mosse dal principio che consente le modificazioni soggettive in corso di gara, in deroga alla regola d’immodificabilità sancita dall’art. 48, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016. Nel previgente regime dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006, l'autonomia organizzativa dei concorrenti per la partecipazione alle gare configurava la possibilità di successione nella titolarità della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario, a fronte di specifiche vicende soggettive. Il riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” lasciava chiaramente intendere che i principi in materia di modificazioni soggettive per riorganizzazioni aziendali fossero ugualmente applicabili, sia prima che dopo l’aggiudicazione (cfr.: Cons. Stato Sez. III 05/03/2013, n. 1328).L’art. 106 del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) contempla espressamente la modifica del contraente nei contratti di appalto in corso di validità, sicché al principio “dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto” si è pervenuti attraverso un’elaborazione interpretativa (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216; delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017).Il Consiglio di Stato ha evidenziato quanto segue: «Sul piano normativo, la possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara. La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente. Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile. In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015). Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con l’ingiustamente ingessare, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)» (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216). A tali argomentazioni si può aggiungere che “diversamente opinando, si perverrebbe a soluzioni palesemente contrarie ai principi di concorrenza e massima partecipazione alla procedura di evidenza pubblica affermati nell’ambito del diritto comunitario” (cfr. T.a.r. Sicilia Palermo, Sez. III, 13/12/2019, n. 2234). È evidente come tale principio possa legittimare, nel caso di specie, l’operato dalla Stazione appaltante, allorché essa prenda atto – come in effetti è avvenuto - della riorganizzazione aziendale di EdilCostruzioni mediante la costituzione della società MGM e il conferimento a quest’ultima del ramo “lavori/costruzioni” (peraltro, mantenendo inalterati gli assetti patrimoniali e gestionali, come risulta dalla perizia di cui all’art. 76, comma 10, del D.P.R. n. 207/2010), nonché della cessione della SOA, avente valore ricognitivo, la quale si salda, senza soluzione di continuità, con la procedura di verifica triennale della dante causa EdilCostruzioni. Alla luce del detto principio che ha indotto l’interprete a una lettura costituzionalmente orientata, dapprima dell’art. 51 del D.Lgs n. 163/2006, successivamente dell’art. 106 del nuovo Codice dei contratti pubblici, alla lente della tutela garantita dalla Costituzione alla libertà d’impresa e al diritto di eguaglianza, è di sufficiente evidenza che, qualora non si accedesse alla tesi della necessaria saldatura dei requisiti tra cedente e cessionaria, si negherebbe la possibilità per i concorrenti degli appalti di lavori di ricorrere all’istituto del subentro per l’ipotesi di trasformazioni societarie. Ciò perché, considerati i tempi tecnici del rilascio dell’attestazione SOA in capo al soggetto che si qualifica per mezzo dei requisiti acquisiti con cessione, conferimento, affitto, fusione o scissione, la continuità dei requisiti non si potrebbe realizzare e, conseguentemente, verrebbe negata la possibilità di conseguire l’aggiudicazione sia al cedente, rimasto sprovvisto di SOA durante la cessione, sia al cessionario che acquisisce l’attestazione solo dopo la stipula del contratto e le verifiche del competente Organismo. Se le disposizioni normative, che valgono senza distinzione per tutte le tipologie di appalti, come interpretate dalla giurisprudenza amministrativa, consentono il subentro in corso di gara del cessionario nel caso di appalto di servizi, non essendovi i problemi collegati alla SOA ed essendo in quel caso tutte le autorizzazioni volturabili, la medesima possibilità deve essere riconosciuta agli operatori economici qualificati per i lavori, in ossequio al principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione e ai principi eurounitari di tutela della massima concorrenza nelle procedure concorsuali (cfr.: T.a.r. Puglia, Bari, Sez. I, 14/5/2015, n. 729).VI - La questione in esame potrebbe essere anche riproposta e risolta diversamente (ma sempre con pronuncia di rigetto), attraverso un’ulteriore articolazione o variazione argomentativa. La procedura di gara è stata, invero, definita con la determina dirigenziale n. 795 del 7/9/2021 di aggiudicazione in favore della EdilCostruzioni. In quel momento, come deduce la ricorrente, la società EdilCostruzioni non aveva più i requisiti per l’aggiudicazione, poiché la SOA era già stata volturata alla società MGM.Sennonché, A.di.su Puglia, con la determina n. 902 del 6/10/2021, richiamati i principi in materia di modificazioni soggettive per riorganizzazioni aziendali, ha preso atto del conferimento del ramo di azienda ed ha autorizzato il subentro della conferitaria MGM nella posizione di aggiudicataria, originariamente assunta da EdilCostruzioni, società conferente il compendio aziendale. Tale atto sopravvenuto, invero, sanerebbe l’irregolarità dell’aggiudicazione verso EdilCostruzioni, potendo essere inteso, sostanzialmente, come nuova aggiudicazione ovvero come correzione dell’aggiudicazione originaria, piuttosto che come subentro (se si ritiene che il subentro, come tale, possa risentire per derivazione viziante dell’illegittimità dell’aggiudicazione originaria). Tutto ciò sarebbe consentito nell’esercizio delle facoltà di riesame, correzione, revisione, riforma o rinnovazione, integralmente comprese nel più ampio potere di autotutela della Stazione appaltante, esercitabile dopo l’aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto, come previsto dall’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016. Senza dire che, in ambito amministrativo, il principio di conservazione degli atti, sancito dall'art. 21-nonies, comma 2, della legge n. 241/1990, costituisce corollario del criterio di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa di cui all'art. 1, comma 1, della medesima legge n. 241/1990 (cfr.: Cons. Stato VI, 19.10.2018 n. 5984; T.a.r. Piemonte Torino Sez. II, 08/04/2021, n. 374). L’impugnato provvedimento di subentro sarebbe, dunque, convertibile – in applicazione del generale principio di cui all’art. 1424 c. c. - in un atto di nuova aggiudicazione (o di correzione o riforma dell’aggiudicazione precedente), del quale presenta i requisiti di forma e di sostanza.Così impostata la ricostruzione esegetica della vicenda, la questione giuridica di maggior rilievo resterebbe la medesima, se cioè i principi in materia di modificazioni soggettive per riorganizzazioni aziendali, applicabili nella fase contrattuale, lo siano anche nella fase di aggiudicazione precedente la stipula del contratto, cioè nel corso della procedura di gara di appalto pubblico, sicché – ancora una volta - sarebbe il principio “dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto” (di cui alla citata pronuncia Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216 e alla delibera ANAC n. 244 del 8 marzo 2017) a rendere coerente e legittimo un provvedimento di sostanziale correzione o riforma dell’aggiudicazione originaria che, come quello in esame, prenda atto del conferimento del ramo di azienda e autorizzi la conferitaria a rivestire la posizione di aggiudicataria, originariamente (e forse illegittimamente) assunta dalla società conferente il compendio aziendale. Beninteso, tale ricostruzione esegetica porterebbe a una soluzione del giudizio alquanto diversa, di parziale improcedibilità del ricorso (per sopravvenuto difetto di interesse) con riguardo all’impugnativa della determinazione D.G. n. 795 del 7.9.2021 (di aggiudicazione a EdilCostruzioni), e di infondatezza del gravame avverso la determinazione D.G. n. 902 del 6.10.2021 (di aggiudicazione alla società MGM).È una soluzione del giudizio ugualmente plausibile, alla quale si preferisce tuttavia la decisione, più lineare, di respingere in toto il ricorso, sul combinato presupposto dell’ultravigenza della SOA e del principio che consente le modificazioni soggettive in corso di gara, ovvero ritenendo viziante ma non caducante la perdita della SOA in capo alla controinteressata EdilCostruzioni. La digressione vale a illuminare un quadro generale della situazione che, osservato da prospettive diverse e in applicazione di chiavi ermeneutiche alternative, consente di rilevare, in ogni caso, la conformità e la regolarità dell’operato dell’Amministrazione.VII – In conclusione, il ricorso è respinto. Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, stante la novità e la complessità delle questioni esaminate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge perché infondato.Compensa tra le parti le spese del giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2022, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIOOronzo MastrangeloOrazio Ciliberti