urn:nir:tar.puglia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20200039720200820113341992.xml20200039720200820113341992.docm202000397\202000397.xmlU:\DocumentiGA\Bari\Sezione 2\2020\202000397\Sentenzagiuseppina adamo03/09/2020 08:46:22donatella testini20/08/2020 12:18:0404/09/20202241001990325000201695,97NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAGiuseppina Adamo, PresidenteFrancesco Cocomile, ConsigliereDonatella Testini, Primo Referendario, Estensore per l'annullamento“- della deliberazione del Direttore Generale n. 264 del 28 febbraio 2020 comunicata unitamente alla nota n. 47483 del 03.03.2020 con cui l’azienda sanitaria deliberava di non procedere all’aggiudicazione in favore della società ricorrente dei lotti n. 34 e 24, ivi compresa la nota prot. 60265 del 30.03.2020 di riscontro alla richiesta di riesame formulata dalla società ricorrente nonché ove occorra del verbale dell’11.02.2020 limitatamente alla parte in cui il Presidente della commissione rileva che “… le prescrizione del capitolato tecnico non sono in linea con quanto richiesto dalla vigente normativa, vista la DGFDM.III/P/2875/I.1.bf.1/2011/110 del 27.01.2011 che invita le aziende fabbricanti con marchio CE dei prodotti utilizzati per la detersione e l’igiene dei pazienti ad eliminare il predetto marchio CE dagli stampati e di non definire i prodotti stessi come dispositivi medici”;- di ogni altro atto presupposto consequenziale o comunque connesso ancorché non conosciuto”; sul ricorso numero di registro generale 397 del 2020, proposto da Hospital Scientific Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vito Petrarota, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Azienda sanitaria locale Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Libera Valla, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria locale Bari;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020 l’avv. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori L’udienza si tiene mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 28 del 2020, comma 6, mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020.Sono presenti a verbale l'avv. Vito Petrarota per la ricorrente e l'avv. Libera Valla, per l'Azienda sanitaria, a seguito del deposito di note d'udienza ex D.L. n. 28 del 2020.Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità della delibera direttoriale n. 264 del 28 febbraio 2020 nelle parti relative alla decisione di non aggiudicare i lotti nn. 24 e 34 funzionali alla gara indetta con determina n. 3785 del 29 marzo 2019 dall’Azienda sanitaria locale barese per l’affidamento della fornitura triennale (oltre rinnovo per un massimo di 24 mesi) di antisettici e disinfettanti per soddisfare le esigenze delle Aziende sanitarie locali pugliesi, dell’I.R.C.S.S. “Oncologico” di Bari, dell’I.R.C.S.S. “S. De Bellis”, dell’azienda ospedaliero-universitaria Policlinico di Bari e dell’azienda ospedaliero-universitaria “Riuniti di Foggia”.Trattasi di procedura aperta ex articolo 60 del codice dei contratti pubblici d’aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.All’esito delle operazioni di gara svoltesi nella seduta del 31 luglio 2019, la commissione ha stilato le graduatorie per ciascun lotto.Il lotto n. 24 ha ad oggetto la fornitura di spugna o manopola per la detersione corporea senza risciacquo, resistente e allo stesso tempo morbida, tale da evitare di lesionare la cute, imbibita in una soluzione acquosa, ipo-allergenica, senza alcol, lattine o lanolina, e bilanciato ad un pH dermico (5,5), con prezzo a base d’asta di euro 0,40 e valore complessivo del triennio di euro 235.200.La ricorrente si è classificata prima su tre offrendo un prezzo di euro 0,1176 al pezzo.Invero la graduatoria è stata in tal guisa riformulata nella seduta pubblica del giorno 11 febbraio 2020: inizialmente i prodotti offerti non erano stati ammessi “per la relativa connotazione di cosmetici e non di dispositivi medici”.Nel valutare la nota fatta pervenire dalla ditta Perhospital - con la quale era stato chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione in quanto “nessun operatore economico potrebbe fornire spugna o manopola per la detersione corporea come prodotti rientranti nella classificazione di Presidi Medici Chiriurgici e/o dispositivi medici”, rappresentando che, in base al Regolamento (CE) n. 1223/2009 del 30 novembre 2009, tali prodotti vanno qualificati come “cosmetici” - il seggio di gara, nella seduta del 30 luglio 2020, ha ritenuto che “le prescrizioni del capitolato tecnico non sono in linea con quanto richiesto dalla vigente normativa”, rilevando che la circolare del Ministero della salute n. DGFDM.III./P/2875/I del 27 gennaio 2011 invita le aziende fabbricanti con marchio CE dei prodotti utilizzati per la detersione e l’igiene dei pazienti “ad eliminare il predetto marchio CE dagli stampati e di non definire i prodotti stessi come dispostivi medici”. Ha concluso perciò che il capitolato di gara non aveva considerato le indicazioni contenute nella circolare ministeriale.Il lotto n. 34 ha ad oggetto la fornitura di salviette detergenti disinfettanti pronte all’uso per la pulizia e la disinfezione dei dispositivi medici, monitor dialitici e monitor touch screen in assenza di punto d’acqua, con prezzo a base d’asta di euro 0,45 e valore complessivo del triennio di euro 205.942,50.Sono state presentate sette offerte, ma quella della ricorrente, che ha proposto il prodotto denominato “Incidin Oxype” ad un prezzo pari a euro 0,42, è risultata l’unica conforme alle prescrizioni del capitolato classificandosi prima in graduatoria.L’Amministrazione, mediante apposita attività istruttoria di benchmarking, ha rilevato uno scostamento del prezzo offerto rispetto alle migliori quotazioni rivenienti da aggiudicazioni effettuate in ambito nazionale e, pertanto, ha richiesto le relative giustificazioni, che la ricorrente ha presentato in data 25 settembre 2019.2. Con la determina del 28 febbraio 2020 impugnata l’Amministrazione non ha aggiudicato, fra gli altri, i lotti innanzi indicati.2.1 In relazione al lotto n. 24, ha ritenuto sussistente, a seguito di ulteriori osservazioni fatte pervenire dal alcuni concorrenti dopo la seduta del giorno 11 febbraio 2020, l’insuperabile difficoltà di bilanciare correttamente i doversi interessi emergenti, compreso quello di dover garantire i principi di par condicio e favor partecipationis.Conseguentemente ha deciso di “non procedere all’aggiudicazione del lotto, come consentito dall’apposita clausola di salvaguardia inserita nella lex specialis di gara, prevedendo la nuova indizione di gara per questo Lotto (previa univoca indicazione dei requisiti tecnico- normativi del relativo prodotto)”.2.2 In relazione al lotto n. 34, l’Amministrazione ha ritenuto che il prezzo proposto dalla ricorrente, “a seguito della predetta attività di benchmarking ai fini della valutazione di congruità dell’offerta, non è risultato conveniente né sono state ritenute positivamente dirimenti le giustificazioni prodotte dalla ditta e, quindi, come espressamente previsto dall’apposita clausola di salvaguardia contenuta nel disciplinare di gara, non sarà oggetto di valutazione”.Con nota del 10 marzo 2020, la ricorrente ha chiesto il riesame della delibera impugnata, assumendone l’illegittimità per violazione di legge e difetto di motivazione.In relazione al lotto n. 34, in particolare, ha rappresentato che non esiste in commercio un prodotto avente le medesime caratteristiche tecniche di quello denominato “Incidin Oxype” e che, comunque, non si comprende perché il prezzo non sarebbe congruo, considerato che il prezzo di 0,45 posto a base d’asta è stato determinato dalla stessa Stazione appaltante la quale, pertanto, non può incoerentemente ritenere che il prezzo ribassato di 0,42 non sia conveniente.Con nota prot. n. 60265 del 30 marzo 2020 - rammentato che, ai sensi dell’articolo 7 del disciplinare di gara, l’Amministrazione ha la facoltà di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto contrattuale, di ribadire o non aggiudicare la gara motivatamente o aggiudicarla parzialmente e di provvedere all’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta, purché valida e congrua sia tecnicamente sia economicamente - l’Azienda sanitaria ha comunicato, in relazione al lotto n. 34, che, trattandosi di offerta unica, accertatane la validità tecnica, ha provveduto a verificarne anche la congruità economica.Rappresenta che, in fase d’indizione della gara, non avendo reperito i prezzi di recenti aggiudicazioni di altri enti del S.S.N. e non avendo mai essa stessa acquistato il prodotto in precedenza, ha stimato l’importo a base d’asta in relazione al prezzo di acquisto presente sui siti internet di vendita al dettaglio.È accaduto che le sei offerte pervenute oltre a quella della ricorrente sono risultate tutte di prezzo inferiore e che, verificato il prezzo di cessione del medesimo prodotto (stesso nome commerciale = offerto su internet, si è accertato un prezzo compreso tra euro 0,133 (notevolmente inferiore a quello di 0,42 offerto) ed euro 0,45.Ha altresì specificato che la circostanza, riportata nelle giustificazioni offerte dalla ricorrente, che il prodotto sia stato di recente fornito all’Azienda sanitaria leccese al medesimo prezzo di 0,42, non è dirimente, in quanto la procedura in esame è di carattere regionale e si caratterizza per quantità di fornitura ben superiori a quelli di una singola Azienda sanitaria locale e quindi idonei al conseguimento di economie di scala.3. Avverso la determina del 28 febbraio 2020, nonché avverso la predetta nota n. 60265 del 30 marzo 2020 di reiezione dell’istanza di riesame, insorge parte ricorrente, deducendone l’illegittimità per violazione di legge e della lex di gara ed eccesso di potere sotto svariati aspetti.3.1 Con il primo motivo, deduce il vizio di insufficiente istruttoria e carenza motivazionale.3.1.1 In relazione al lotto n. 34 assume, in sintesi, il carattere tautologico della valutazione di non convenienza dell’offerta rispetto ad un prezzo prefissato dalla Stazione appaltante medesima.Rileva, altresì, che le ragioni indicate nella nota del 30 marzo 2020 integrano gli estremi di un’inammissibile integrazione postuma della motivazione e, comunque, rimangono lacunose.3.1.2 In relazione al lotto n. 24, assume che l’erronea indicazione quale dispositivo medico dei prodotti utilizzati per la detersione e l’igiene dei pazienti da parte del capitolato tecnico è imputabile alla Stazione appaltante, ragion per cui, consolidatasi la sua posizione, l’Amministrazione avrebbe dovuto ponderare in modo particolarmente rigoroso gli interessi coinvolti.3.2 Con il secondo motivo di ricorso, assume in via generale che, per entrambi i lotti, la motivazione insufficiente integrerebbe gli estremi della violazione dell’articolo 7 del disciplinare.3.3 Il terzo e ultimo motivo è dedicato al lotto n. 24, predicandosene un cattivo esercizio del potere di autotutela.4. Si è costituita in giudizio l’Azienda sanitaria locale di Bari che, in via preliminare, in rito, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per violazione dell’articolo 120, comma 11-bis, del codice del processo amministrativo, avendo la parte ricorrente proposto ricorso cumulativo per avendo presentato offerte per diversi lotti e contestando l’esito dell’appalto in base a motivi diversi.La causa viene ritenuta per la decisione alla camera di consiglio del 26 maggio 2020.5. Il ricorso è inammissibile per violazione dell’articolo 120, comma 11-bis, del codice del processo amministrativo ai sensi del quale “Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”. 5.1 La suddetta norma, introdotta dall’art. 204, comma 1, lett. i), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ha in effetti codificato l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza amministrativa, menzionata in prosieguo, secondo cui l’ammissibilità del ricorso cumulativo avverso gli atti di una gara pubblica resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione aggiudicatrice e così via) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e quindi idonee a caducare le pertinenti aggiudicazioni.Solo in questa situazione si verificano quelle identità di causa petendi e di articolazione del petitum che ne legittimano la trattazione congiunta.Come è noto, infatti, nel processo amministrativo impugnatorio “la regola generale è che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i vizi - motivi si correlino strettamente a quest'ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale (da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l'abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015 n. 5, oltre a Sez. IV, 26 agosto 2014 n. 4277, Sez. V, 27 gennaio 2014 n. 398 e 14 dicembre 2011 n. 6537). L’articolo 120, comma 11-bis, del codice del processo amministrativo, pertanto, risponde a logiche di non aggravio processuale e, anzi, di economicità del processo, in quanto fa riferimento a quei casi in cui alla comunanza del segmento procedurale consegue l’automatico riverberarsi del vizio comune riscontrato (identità di causa petendi) sulle differenti aggiudicazioni impugnati (petitum diversi e quindi cumulati).Nel caso di specie, la spiegata domanda di annullamento ha ad oggetto due provvedimenti di non aggiudicazione distinti: la relativa delibera, infatti, è solo cartolarmente un atto unitario, trattandosi evidentemente di un provvedimento plurimo in quanto l’omogenea decisione di non pervenire all’affidamento dell’appalto si fonda su ragioni diverse, come ampiamente riportato supra.Alla diversità di petitum si accompagna la non identità della causa petendi di ciascuna delle due domande non è identica, essendo stati proposto motivi d’impugnazione diversi per ciascun lotto.5.2. L’inammissibilità del ricorso cumulativo, pertanto, consegue alla sopra descritta insussistenza dell’esigenza di realizzare il simultaneus processus in quanto il possibile diverso esito delle due domande ne tradirebbe la ratio di economicità processuale, portando a risultati esattamente opposti.Alla luce di quanto su esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M.il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese in favore dell’Azienda sanitaria locale Bari, che liquida nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODonatella Testini