urn:nir:tar.puglia;sezione.3:sentenza:00000-0000220IN20190156020200211223542245.xml20190156020200211223542245.docm201901560\201901560.xmlU:\DocumentiGA\Bari\Sezione 3\2019\201901560\SentenzaOrazio Ciliberti14/02/2020 10:21:35Rosaria Palma12/02/2020 23:53:1714/02/2020200003,97224100199002500020160NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia(Sezione Terza)ha pronunciato la presenteSENTENZAOrazio Ciliberti, PresidenteGiacinta Serlenga, ConsigliereRosaria Palma, Referendario, Estensore per l'annullamentoprevia sospensione cautelaredei seguenti atti: A) la nota prot. n. -OMISSIS- con cui -OMISSIS- ha comunicato alla -OMISSIS-quanto segue: l’esclusione del concorrente -OMISSIS- dalla procedura negoziata; di aver proceduto, all’esito dell’esclusione, alla rideterminazione della soglia di anomalia; che a seguito di detta rideterminazione l’offerta del concorrente -OMISSIS- è quella più vicina per difetto alla soglia di anomalia; il differimento del chiesto diritto di accesso non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione; l’inapplicabilità dell’invocato principio di invarianza; B) tutti gli atti e provvedimenti ad essa presupposti, connessi e consequenziali ivi compresi tutti i verbali della procedura e, in particolare, quelli relativi alle sedute nelle quali si è disposta l’esclusione della -OMISSIS-, la rideterminazione della soglia di anomalia e l’aggiudicazione della gara in favore della -OMISSIS-; il provvedimento di aggiudicazione della procedura negoziata e del contratto di appalto, ove medio tempore stipulato; sul ricorso numero di registro generale 1560 del 2019, proposto da -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Filippo Panizzolo, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Garibaldi, n. 49; -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ada Carabba, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto in Bari alla via Cognetti n. 36; -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Ricciardi Federico, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia; -OMISSIS-in persona del legale rappresentante p. t., non costituita in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie difensive di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2020 la dott.ssa Rosaria Palma, e uditi per le parti i difensori, come da verbale di udienza;Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La Fap s.r.l., odierna ricorrente, ha partecipato alla procedura aperta, indetta da -OMISSIS-(gara CIG. n. 7982991C90) per l’affidamento dell’appalto dei lavori di realizzazione di allacciamenti di utenza e tronchi idrici e fognari - ambito n. 5 - secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro biennale da concludersi con un unico operatore. Conclusa la fase di ammissione, a mezzo della nota in epigrafe indicata, -OMISSIS- ha comunicato alla ricorrente l’esclusione della concorrente -OMISSIS- dalla procedura e di aver conseguentemente rideterminato la soglia di anomalia, significando che, per effetto delle nuove determinazioni, l’offerta del concorrente -OMISSIS- risultava quella più vicina per difetto alla soglia di anomalia.2. Parte ricorrente impugna le predette determinazioni ritenendole lesive, gli atti connessi e presupposti, i verbali della procedura unitamente al provvedimento di aggiudicazione della procedura negoziata e del contratto di appalto, ove medio tempore stipulato.3. L’istante formula un unico e articolato motivo di ricorso, come di seguito rubricato: violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 6, del D.Lgs n. 50/2016, falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs n. 50/2016, violazione e falsa applicazione dei principi che governano l’autotutela decisoria, violazione dell’art. 3 della l. 241/1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., eccesso di potere (per travisamento dei presupposti, omessa ed erronea considerazione dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e sviamento).4. Lamenta, in particolare, l’errata applicazione dell’art. 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016, ritenendo che la Stazione appaltante fosse tenuta per legge ad applicare, dopo la fase di ammissione delle concorrenti e lo scrutinio delle offerte, il principio di invarianza della soglia di anomalia, indipendentemente dalla circostanza che fosse o meno intervenuto il provvedimento di aggiudicazione. 5. Deduce, in ogni caso, che la -OMISSIS- ha erroneamente riferito nella “dichiarazione di ribasso”, la percentuale di ribasso offerta “all’importo a base d’asta”, invece che “alle voci di cui all’elenco prezzi posto a base di gara”, la qual cosa a suo dire non costituirebbe motivo sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara disposta dalla Stazione appaltante, la quale avrebbe dovuto consentire il soccorso istruttorio.6. Si costituiscono per resistere -OMISSIS- e la controinteressata -OMISSIS-, deducendo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza del ricorso.7. Con ordinanza n. -OMISSIS-, questa Sezione accoglie la domanda cautelare ravvisando profili di fondatezza del gravame e disponendo il riesame delle determinazioni contestate.8. In vista dell’udienza di merito, le parti depositano ulteriori memorie difensive insistendo nelle rispettive posizioni e conclusioni.9. Non risulta che -OMISSIS- abbia dato esecuzione all’ordinanza cautelare provvedendo al riesame delle determinazioni contestate.10. All’udienza pubblica del 22.1.2020 la causa, sentite le parti, è introitata in decisione.11. Premesso che non trova applicazione alla fattispecie l’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., siccome il bando relativo alla procedura di gara in esame è successivo alla legge di conversione del D.L. n. 32/2019, il Collegio ritiene non fondata l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di interesse, formulata dalle parti resistenti costituite, a tenore della quale l’atto impugnato costituirebbe atto meramente endoprocedimentale, non immediatamente lesivo, in assenza della aggiudicazione definitiva (non ancora deliberata all’atto del passaggio in decisione della causa).11.1. Milita in senso opposto a quanto prospettato dalla Stazione appaltante, sotto il profilo generale, il fatto che la vigente disciplina, pur avendo abrogato l’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., continui a intendere le esclusioni e le ammissioni alla stregua non già di meri atti endoprocedimentali, quanto, piuttosto, di veri e propri provvedimenti conclusivi di una specifica e distinta fase procedimentale, che necessitano, come tali (cosa che, peraltro, accadeva nella vigenza della disciplina abrogata) della immediata comunicazione, da effettuarsi con le stesse modalità e negli stessi termini previsti dal comma 5 dell’art. 76 D.Lgs. n. 50/2016 per l’aggiudicazione.11.2. Inequivoco, in tal senso, il testo del comma 2-bis dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, inserito dall’art. 1 del D.L. n. 32/2019, laddove prevede che “nei termini stabiliti al comma 5 è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del Codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti".11.3. A tutto concedere, nel caso di specie è significativo che, a mezzo della nota provvedimentale impugnata, la Stazione appaltante non abbia comunicato solo l’esclusione della -OMISSIS-, ma anche la modifica in senso peggiorativo della posizione della ricorrente, quale effetto diretto della rideterminazione della soglia di anomalia; sicché, la -OMISSIS-, per effetto delle determinazioni contestate nell’odierno ricorso, non risultava individuata quale migliore offerente.11.4. Si legge infatti nella nota impugnata, da un lato che: “l’offerta del concorrente -OMISSIS-, con il ribasso del 30,541%, è risultata essere quella più vicina alla soglia di anomalia (30,99832%)…” ; dall’altro, che “la scrivente società ritiene non applicabile al caso di specie il disposto dell’art. 95 comma 15 dlgs 50/2016. Tale norma, infatti, per giurisprudenza granitica non può trovare applicazione laddove non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva”.11.5. Di qui l’immediata lesività degli atti impugnati che la ricorrente ha, correttamente e tempestivamente, impugnato.12. Altrettanto infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per l’asserita tardiva impugnazione del verbale-OMISSIS- del -OMISSIS-, nel quale si dava atto dell’esclusione della -OMISSIS-, in considerazione della presenza in detta seduta del rappresentante dell’impresa.Rileva, invero, al riguardo, la circostanza che la lesione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio dalla ricorrente è divenuta attuale solo a seguito della decisione dell’Amministrazione di rideterminare, per effetto dell’esclusione del concorrente, la soglia di anomalia, circostanza, quest’ultima, comunicata ufficialmente a parte ricorrente solo con la nota prot. n. -OMISSIS-.Per vero, essendo mancata in precedenza la comunicazione o pubblicazione del provvedimento di esclusione, prevista ai sensi dell’art. 76, commi 2-bis e 5, del D.Lgs. n. 50/2016, l’eventuale presenza di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni o le esclusioni non è, di per sé, idonea a determinare la decorrenza del termine decadenziale nei riguardi dell’impresa interessata. Ne consegue la tempestività del ricorso notificato il 4.12.2019 nel termine decadenziale di 30 giorni, come previsto dall’art. 120 cod. proc. amm..13. Ciò posto, il ricorso deve ritenersi fondato sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 95, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016.14. Tale ultima norma, codificando il principio di invarianza della soglia di anomalia, espressamente prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.La disposizione in questione, in particolare, nella sua interpretazione letterale è inequivoca nel senso di sancire l’irrilevanza delle variazioni che intervengano dopo la definizione della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, vale a dire dopo la conclusione della fase di verifica e controllo dei requisiti di partecipazione dei concorrenti, ed è finalizzata a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla garaCon tale norma, infatti, la legge intende evitare che, nel caso di esclusione dell'aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la Stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l'inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche (cfr.: Cons. Stato, sez. -OMISSIS-; C.G.A. n. -OMISSIS-).15. Il Collegio, pertanto, conferma l’opzione interpretativa già adottata nella sede cautelare ritendendo di dover condividere l’orientamento giurisprudenziale in base al quale il principio dell’invarianza della soglia di anomalia debba trovare applicazione anche in assenza di aggiudicazione definitiva, tenuto conto che l’art. 95, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016 richiama espressamente ogni variazione che intervenga successivamente alla fase di ammissione o di esclusione (in termini, Cons. Stato sez. -OMISSIS-; T.A.R. Milano, sez. -OMISSIS-, T.A.R. Napoli, sez.-OMISSIS-).16. Il Tribunale, a tal riguardo, non ignora la sussistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui non sarebbe conforme ai principî costituzionali ed europei la rigida posizione che postula una cristallizzazione della soglia, insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara dalla stessa Stazione appaltante (cfr.: Cons. Stato, -OMISSIS-).Nel caso in esame, tuttavia, l’esclusione della ditta -OMISSIS- (-OMISSIS-) è stata comminata dalla Stazione appaltante non solo quando la fase di ammissione delle offerte era conclusa, ma soprattutto, successivamente alla fase di valutazione delle offerte economiche e, anzi, in un momento in cui l’offerta presentata dalla -OMISSIS-era stata individuata come prima in graduatoria e l’Amministrazione si apprestava a sottoporre la stessa a verifica dei costi.17. A --OMISSIS-del verbale-OMISSIS- si legge, peraltro, che gli accertamenti sulla -OMISSIS- sono stati disposti, a valle della procedura, per ragioni attinenti ad altra gara e che la stessa è stata esclusa per aver utilizzato un modello di offerta economica diverso da quello messo a disposizione dalla Stazione appaltante.18. Lo stato avanzato della procedura, pertanto, induce a ritenere che, in ogni caso, l’attività di autotutela posta in essere dall’Amministrazione non potesse retroagire alla fase di determinazione della soglia di anomalia e che, quindi, non sussistesse - contrariamente a quanto ritenuto da -OMISSIS- - alcuna ragione per ritenere non operativa la disciplina contenuta nell’art. 95, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016.19. Di qui l’illegittimità degli atti impugnati, non sussistendo i presupposti legittimanti la rideterminazione della soglia di anomalia disposta dall’Amministrazione, cui consegue la conservazione, da parte del ricorrente della posizione acquisita in sede di gara per effetto delle operazioni espletate fino al momento della disposta esclusione della concorrente -OMISSIS-.21. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso deve essere accolto.22. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.Condanna in solido -OMISSIS- e -OMISSIS- al pagamento in favore della ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessive euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2020, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOOronzo MastrangeloRosaria Palma