urn:nir:tar.puglia;sezione.2:sentenza:00000-0000220IN20190063320191106114903110.xml20190063320191106114903110.docm201900633\201900633.xmlU:\DocumentiGA\Bari\Sezione 2\2019\201900633\Sentenzagiuseppina adamo14/12/2019 13:21:01giuseppina adamo14/12/2019 13:19:0416/12/2019200002425000201602330020130NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAGiuseppina Adamo, Presidente, EstensoreFrancesco Cocomile, ConsigliereDonatella Testini, Primo Referendario per l'annullamento“a) della determinazione n. 1451 del 6 maggio 2019 del Direttore dell'Area Gestione Struttura Patrimonio, Dott. Costantino Quartucci, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione in via definitiva del lotto 1, C.I.G. 7612812333, Bar Presidio OO.RR, della gara recante numero identificativo 7187114, avente ad oggetto l'affidamento in concessione del servizio di gestione dei “bar-punti di ristoro” da allestirsi presso l'Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, ai sensi dell'art. 164 e del combinato disposto degli artt. 35, comma 1) lett. d), 59 e 140 e con le modalità di cui agli artt. 95 comma 3) e 97 del D. Lgs. 50/2016, a favore dell'impresa GAM S.r.l., notificata in pari data e pubblicata sull'Albo Pretorio Informatico dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia (il “Provvedimento”);b) della nota del 6 maggio 2019, a firma del Direttore dell'Area Gestione Struttura Patrimonio, Dott. Costantino Quartucci, recante in oggetto “Affidamento in concessione del servizio di gestione dei “bar - punti di ristoro” da allestirsi presso l'A.O.U. “Ospedali Riuniti” di Foggia, ai sensi dell'art. 164 e del combinato disposto degli artt. 35 comma 1) lett. d), 59, 60 e 140 e con le modalità di cui agli artt. 95 comma 3) e 97 del D.Lgs. 50/2016. Lotto 1 CIG 7612812333 - Lotto 2 CIG 76128155AC. Numero gara 7187144 Determinazione del Direttore dell'Area Gestione del Patrimonio n. 1451 del 6 maggio 2019 di aggiudicazione definitiva. Notifica ai non aggiudicatari ex art. 76, co. 5, lett. a) del D.Lgs. 50/2016 – Lotto 1 bar Presidio OO.RR.”;c) di tutti i verbali di gara ed in particolare dei verbali e degli atti inerenti la procedura di valutazione delle offerte e a questa connessi ove lesivi, e segnatamente:- del “verbale n. 2 di riunione pubblica di ricognizione delle offerte” del Seggio di Gara del 13 novembre 2018, con il quale si è dato atto dell'apertura delle buste contrassegnate dalla dicitura “Documentazione Amministrativa”, con contestuale verifica della regolarità e completezza della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese partecipanti ed esclusione delle imprese Società Jonica Distributori S.j.d. S.r.l. e Ristobar S.r.l., nonché della presa in carico, da parte del RUP, della documentazione contenuta nelle buste recanti la dicitura “Documentazione Tecnica” per l'espletamento del successivo subprocedimento di valutazione ad opera della Commissione;- del “verbale n. 1 di riunione riservata” della Commissione Giudicatrice del 12 febbraio 2019, recante la valutazione della Commissione in merito alle offerte tecniche delle imprese ammesse, con conseguente attribuzione del relativo punteggio;- del “verbale n. 3 di riunione riservata di esclusione e fissazione nuova seduta pubblica di apertura delle offerte economiche” del Seggio di Gara del 26 aprile 2019, con il quale si è dato atto dell'esclusione dell'Impresa Direse S.r.l. per il lotto n. 2 e si è proceduto con la fissazione della seduta pubblica, per il giorno 30 aprile 2019, per la declaratoria delle risultanze della valutazione tecnica della Commissione e per l'apertura delle offerte economiche delle imprese partecipanti;- del “verbale n. 4 di riunione pubblica di apertura delle offerte economiche ed individuazione impresa prima classificata” del Seggio di Gara del 30 aprile 2019, con il quale si è dato atto delle valutazioni tecnico-qualitative delle offerte compiute dalla Commissione e dei punteggi attribuiti, nonché dell'apertura delle buste telematiche economiche, con individuazione dell'impresa prima classificata (aggiudicazione provvisoria) per il lotto n. 1;d) della nota, a firma del Direttore dell'Area Gestione Struttura Patrimonio, Dott. Costantino Quartucci, trasmessa a mezzo della piattaforma “Empulia”, recante in oggetto “affidamento in concessione del servizio di gestione dei “bar - punti di ristoro” da allestirsi presso l'A.O.U. “Ospedali Riuniti” di Foggia, ai sensi dell'art. 164 e del combinato disposto degli artt. 35 comma 1) lett. d), 59, 60 e 140 e con le modalità di cui agli artt. 95 comma 3) e 97 del D.Lgs. 50/2016. Lotto 1 CIG 7612812333 - Lotto 2 CIG 76128155AC. Numero gara 7187144 Determinazione del Direttore dell'Area Gestione del Patrimonio n. 1451 del 6 maggio 2019 di aggiudicazione definitiva. Notifica termini rilascio immobile”, con la quale la ricorrente è stata invitata a liberare i locali oggetto del lotto di gara entro il termine ultimo del 30 giugno 2019;e) nonché di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso e/o successivo, ove lesivo e ancorché non conosciuto dalla ricorrente, tra cui:- l'esito positivo del sub-procedimento di verifica di anomalia, allo stato non eseguito e comunque non noto;- l'esito positivo della verifica dei requisiti di ordine generale in capo alla prima classificata, non conosciuto;nonché per l'accertamentodel diritto della ricorrente ad essere dichiarata aggiudicataria definitiva del lotto n. 1, C.I.G. 7612812333, della suddetta gara per l'affidamento in concessione per 9 anni del servizio di gestione dei “bar-punti di ristoro” da allestirsi presso l'A.O.U. “Ospedali Riuniti” di Foggia;e per la condanna previa declaratoria di inefficaciadel contratto eventualmente medio tempore stipulato con la società GAM S.r.l., dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia al risarcimento del danno in forma specifica mediante l'adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della Società Cooperativa Bar Ge.In.Com. - Gestione Iniziative Commerciali, ovvero al subentro della medesima nel contratto ove nelle more già stipulato ex art. 124 del c.p.a.;in subordine per la condanna al risarcimento per equivalente di tutti i danni patiti e patendi ex art. 124 del cpa; nonché, ex art. 116, comma 2 cpa., per la declaratoria dell'illegittimità del parziale diniego opposto dall'Azienda ospedaliera “Ospedali Riuniti” di Foggia sull'istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente in relazione alle offerte presentate dalle ditte GAM S.r.l. e Serenissima Ristorazione, avvenuto con nota a firma del RUP, Dott. Fabrizio Grimaldi, trasmessa a mezzo della piattaforma “Empulia”, recante in oggetto “affidamento in concessione del servizio di gestione dei “bar - punti di ristoro” da allestirsi presso l'A.O.U. “Ospedali Riuniti” di Foggia, ai sensi dell'art. 164 e del combinato disposto degli artt. 35 comma 1) lett. d), 59, 60 e 140 e con le modalità di cui agli artt. 95 comma 3) e 97 del D.Lgs. 50/2016. Lotto 1 CIG 7612812333 - Lotto 2 CIG 76128155AC. Numero gara 7187144 Determinazione del Direttore dell'Area Gestione del Patrimonio n. 1451 del 6 maggio 2019 di aggiudicazione definitiva. Riscontro nota pec Soc. Coop. BAR GE.IN.COM. a r.l in data 10 maggio 2019 – Istanza accesso agli atti lotto 1” (Doc. 8), e per l'accertamento del diritto della ricorrente ad accedere all'integrale documentazione componente le offerte della GAM S.r.l. e Serenissima S.p.A.;e con riservadi ulteriori motivi aggiunti avverso ulteriori atti/provvedimenti che saranno eventualmente adottati dall'Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia e/o conosciuti successivamente”;sui motivi aggiunti depositati il 25 luglio 2019,per l’annullamentodegli atti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio, a seguito dell’accesso alla documentazione;sul ricorso incidentale presentato dalla GAM s.r.l. il 31 luglio 2019,per l’annullamento “limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l'esclusione della ricorrente principale, della determinazione n. 1451 del 6.5.2019 del Direttore dell'Area Gestione Struttura Patrimonio dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia di aggiudicazione in favore della ricorrente incidentale della concessione del servizio di gestione del bar e dei punti di ristoro da attivarsi presso l'Amministrazione resistente, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguenziale a quello gravato, compresi tutti i verbali delle sedute di gara, sempre nei limiti specificati”;sui motivi aggiunti presentati dalla società cooperativa Bar Ge.In.Com. il 29 agosto 2019,per l’annullamento - “della Determina n. 2552 del 25 luglio 2019, comunicata a mezzo del Portale telematico Empulia con Comunicazione PI167849-19 e recante in oggetto “Affidamento in concessione del servizio di gestione dei bar – punti di ristoro da allestirsi presso l''A.O.U. di Foggia, ai sensi dell'art. 164 e del combinato disposto degli artt. 35, co. 1, lett. d), 59, 60 e 140 e con le modalità di cui agli artt. 95 comma 3) e 97 del D.Lgs. 50/2016. Lotto 1 CIG 7612812333 – Numero gara 7187144 – Verifica anomalia offerta GAM S.r.l. ai sensi del comma 3 e segg. dell'art. 97 del D. Lgs. 50/2016. Risultanze esito verifica anomalia. Determinazioni” (Doc. 25);- della Comunicazione trasmessa in pari data e recante in oggetto “Affidamento in concessione del servizio di gestione dei bar - punti di ristoro da allestirsi presso l'A.O.U. Ospedali Riuniti di Foggia, ai sensi dell'art. 164 e del combinato disposto degli artt. 35 comma 1) lett. d), 59, 60 e 140 e con le modalità di cui agli artt. 95 comma 3) e 97 del D.Lgs. 50/2016. Lotto 1 CIG 7612812333 - Numero gara 7187144 – Verifica anomalia offerta GAM Srl ai sensi del comma 3 e segg. dell'art. 97 del D. Lgs. 50/2016. Risultanze esito verifica anomalia. Determinazioni. Determinazione del Direttore dell'Area Gestione del Patrimonio n. 2552 del 25 luglio 2019 di aggiudicazione definitiva.Notifica ai non aggiudicatari ex art. 76, co. 5, lett. a) del D.Lgs. 50/2016 – Lotto 1 bar Presidio OO.RR.” (Doc. 26);- del “verbale n. 5 di riunione riservata – verifica dell'offerta anomala – comma 3 e segg. del D. Lgs. 50/2016” del 19 luglio 2019, comunicato alla ricorrente a mezzo PEC in data 24 luglio 2019, e di tutti gli allegati in esso menzionati, tra i quali, in particolare, gli allegati 1 e 2 “listino di acquisto” e “offerta ditta” (Doc.27);- di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso e/o successivo, ove lesivo e ancorché non conosciuto dalla ricorrente;nonché per l'accertamentodel diritto della ricorrente ad essere dichiarata aggiudicataria definitiva del lotto n. 1, C.I.G. 7612812333, della suddetta gara per l'affidamento in concessione per 9 anni del servizio di gestione dei “bar-punti di ristoro” da allestirsi presso l'A.O.U. “Ospedali Riuniti” di Foggia, con estromissione della prima classificata GAM S.r.l. e della seconda classificata Serenissima S.p.A. per tutte le ragioni enucleate nel presente ricorso e nel ricorso introduttivo del giudizio enel primo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 24.07.2019;previa declaratoria di inefficaciadel contratto eventualmente medio tempore stipulato tra la con la dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia e la società GAM S.r.l., in relazione al quale ci si dichiara sin da ora disponibili al subentro”; sui motivi aggiunti presentati dalla società cooperativa Bar Ge.In.Com. il 27 settembre 2019,per l’annullamento - “della Determinazione del Dir. Area Gestione Struttura Patrimonio n. 2801 del 3.09.2019 di esclusione della BAR GE.IN.COM. dalla gara n. 7187144 Lotto 1 CIG 7612812333, notificata in pari data a mezzo PEC; - del Verbale n. 6 di riunione riservata di esclusione impresa terza classificata del 7.08.2019, conosciuto in data 3.09.2019; - della nota mail, di data ed estremi non conosciuti, contenente richiesta di conferma veridicità certificato Biodaunia e dell'esito della verifica sulla certificazione Biodaunia condotta dal Rup; - dell'atto di segnalazione all'ANAC di estremi e contenuto non conosciuti ex art. 80, c. 12, D.Lgs. n. 50/2016nonché, ove occorrer possa, - per quanto di ragione e in parte qua, limitatamente alle parti di cui in esposizione, della Determinazione di indizione della procedura n. 3142 del 10.09.2018 e relativi allegati e della lex specialis e in particolare del Disciplinare di gara artt. 12 e 13, nonché in ogni caso di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale, connesso, successivo, ove lesivo e ancorché non conosciuto, ivi compresi gli atti consequenziali legati alla conferma dell'aggiudicazione in favore di GAM S.r.l. e stipula del contratto”. sul ricorso numero di registro generale 633 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società cooperativa Bar Ge.In.Com. - Gestione Iniziative Commerciali, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Fantini, Luca Spaziani e Luciano Montemitro, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alberto Melica in Bari, via Francesco Crispi, n. 6; Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simonetta Mastropieri e Loredana Papa, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Regione Puglia, non costituita in giudizio; GAM s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto in Bari, via N. Piccinni, 150; Serenissima Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore 14; Innovapuglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Piscazzi, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, della GAM s.r.l., della Serenissima Ristorazione s.p.a. e della Innovapuglia s.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2019 il consigliere Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Luca Spaziani, avv.ti Simonetta Mastropierri e Loredana Papa, avv. Francesco Piscazzi, avv.ti Gennaro Notarnicola e Carlo Tangari e avv. Andrea Manzi;Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOA.1. La società cooperativa Bar Ge.In.Com. - Gestione Iniziative, già gestore del punto ristoro e caffetteria di viale Pinto, all’interno degli “Ospedali Riuniti” di Foggia, ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda ospedaliera-universitaria, con determinazione del Direttore dell’Area gestione del patrimonio 10 settembre 2018, n. 3142, per l’affidamento in concessione, per nove anni, del servizio di gestione dei “bar – punti di ristoro” d’allestirsi presso strutture e spazi della medesima Azienda, da ristrutturare, adeguare e mettere a norma. Erano d’assegnare due punti di ristoro: il primo quello già gestito dalla società Bar Ge.In.Com. e il secondo al servizio del “Presidio Maternità – Pediatrico”.Il criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa veniva così modulato dal disciplinare di gara: massimo 70 punti (su 100 totali) all’offerta tecnica e 30 punti complessivi all’offerta economica, di cui 20 punti per il maggior rialzo sul canone di concessione (a base di gara pari ad € 26.400,00 annui, oltre IVA) e 10 punti per il maggior ribasso sul listino prezzi.All’esito della procedura il lotto 1 è stato definitivamente aggiudicato all'impresa GAM s.r.l. con la determinazione 6 maggio 2019 n. 1451 del Direttore dell'Area gestione struttura patrimonio.A.2. Tale atto, insieme con il resto della procedura, è stato impugnato dalla società cooperativa, terza classificata, a cui veniva peraltro intimato di lasciare i locali del punto di ristoro. Altro ricorso (n. 654/2019) è stato proposto contro la stessa procedura dalla seconda in graduatoria, Serenissima Ristorazione s.p.a.Con il ricorso veniva dedotto, in sintesi, da un lato, che i canoni offerti dalle prime due classificate erano sproporzionati e insostenibili, il che avrebbe dovuto comportare, ancor prima della loro esclusione (motivo II.B e C), la verifica di anomalia, la cui effettuazione l’interessata ha richiesto (motivo II.A), e, dall’altro, che le relazioni delle due prime classificate non rispondevano ai requisiti formali e quantitativi previsti dal disciplinare (motivo III). Successivamente alla notifica del ricorso, con la nota del 13 giugno 2019 del Responsabile unico del procedimento, l’Azienda ha avviato la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria Gam s.r.l., riservandosi, all’esito, di confermare o di revocare l’aggiudicazione.L’istanza cautelare è stata accolta con l’ordinanza 18-21 giugno 2019, n. 219, sospendendo “l’aggiudicazione definitiva (determinazione del Direttore dell'Area gestione del patrimonio n. 1451 del 6 maggio 2019) nonché la nota del Direttore dell'Area gestione struttura patrimonio, che dispone il rilascio degli immobili, fino al termine della verifica di anomalia e alla conseguente determinazione in ordine alla conferma o alla revoca della stessa aggiudicazione definitiva”, per i seguenti motivi:“Considerato che gli Ospedali riuniti hanno imposto alla ricorrente, precedente concessionaria, il rilascio degli immobili alla data del 30 giugno 2019, con la nota del Direttore dell'Area gestione struttura patrimonio, trasmessa a mezzo della piattaforma “Empulia”;considerato che, con la nota del 13 giugno 2019 del Responsabile unico del procedimento, la Stazione appaltante ha avviato la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria Gam s.r.l., la cui mancata attivazione la cooperativa Bar Ge.In.Com. aveva contestato con il ricorso;considerato che gli Ospedali riuniti si sono riservati, all’esito della verifica, di confermare o di revocare l’aggiudicazione;considerato peraltro che nulla è stato specificato in ordine all’obbligo di rilascio;considerato che, stante l’imminenza della data stabilita, devono ritenersi sussistenti i presupposti di estrema gravità e d’irreparabilità del danno che giustificano la concessione della misura cautelare; visto l’articolo 120, comma 8, del codice processo amministrativo […]”; Contestualmente è stata accolta la richiesta ex articolo 116 del codice del processo amministrativo per accedere all’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria, nonché all’offerta tecnica di Serenissima (richiesta corrispondente al motivo I del ricorso) ed è stata fissata l’udienza per il giorno 22 ottobre 2019.A.3. Con i motivi aggiunti depositati il 25 luglio 2019, dopo aver ottenuto l’accesso ai documenti, la ricorrente ha ulteriormente contestato analiticamente (con riferimento alle singole voci) la sostenibilità e plausibilità delle offerte poziori e ha reiterato il motivo già individuato come “III” nell’atto introduttivo del giudizio.A.4. L’aggiudicataria Gam s.r.l. ha proposto, con atto depositato il 31 luglio 2019, un ricorso incidentale per contestare gli atti di gara, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della Bar Ge.In.Com.La controinteressata, in primo luogo (motivo 1), invocando l’articolo 80, comma 5, lett. c) e lett. f-bis), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ha denunciato che la cooperativa avesse prodotto una certificazione di conformità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 del suo “Sistema di Gestione Qualità della organizzazione”, rilasciata dalla società Biodaunia, che però non era accreditata per tale attestazione, possedendo i requisiti della norma UNI CEI EN ISO/IEC 17025:2005 e non quelli (invece necessari) della UNI CEI EN ISO/IEC 17021. In secondo luogo, ha rilevato l’incompletezza e l’inesattezza del piano economico-finanziario presentato dalla Bar Ge.In.Com. per partecipare alla gara.A.5. Con i motivi aggiunti depositati il 29 agosto 2019, contenente altresì istanza cautelare, la ricorrente contestava la conclusione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che confermava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Gam s.r.l. (con la determina 25 luglio 2019, n. 2552, comunicata in pari data), sia con riferimento alle specifiche voci prese in considerazione sia complessivamente ritenendo gli atti inficiati da difetto di motivazione.A.6. Nel frattempo, l’Azienda “Ospedali Riuniti”, nella persona del Responsabile unico del procedimento, attivatasi dopo il ricorso incidentale, aveva verificato la validità della certificazione di qualità presentata dalla cooperativa ricorrente (e contestata dalla controinteressata in via incidentale). In particolare, avendo ricevuto dalla ACCREDIA conferma che la Biodaunia non è un organismo di certificazione o d’ispezione accreditato, l’Azienda ospedaliera-universitaria ha reputato che il comportamento tenuto dalla Bar Ge.In.Com. pregiudicasse la sua affidabilità e che, in concreto, la cooperativa avesse fornito una dichiarazione non veritiera su elementi soggetti a valutazione, suscettibili quindi di attribuzione del punteggio, e ha di conseguenza escluso la cooperativa ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. f-bis), del decreto legislativo n. 50/2016, come disposto dalla determinazione del Dirigente dell’Area gestione struttura patrimonio 3 settembre 2019, n. 2801, che ha recepito l’istruttoria del RUP.Alla camera di consiglio del giorno 17 settembre 2019, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il difensore della ricorrente ha perciò chiesto un rinvio per poter depositare un nuovo atto di motivi aggiunti rivolti contro l’esclusione.Tale atto, depositato il 27 settembre 2019 e corredato di un’istanza cautelare, si concentra su alcune questioni che lo stesso ricorrente così sintetizza alle pagine 9 e 10:“(I) Sull'incompetenza del Rup e del Direttore dell'Area Patrimonio ad esprimere una valutazione in ordine al contenuto della Busta B (Offerta tecnica) della BAR GE.IN.0011/1. con riferimento alla sufficienza o meno della certificazione della Biodaunia per l'ottenimento del punteggio di 5 punti e a disporre, senza riconvocazione della Commissione, l'esclusione della terza classificata;(II) Sulla violazione delle norme in tema di autotutela nell'adozione del provvedimento di annullamento d'ufficio dell'ammissione precedentemente disposta della BAR GE.IN.COM.;(III) Sul possesso, in capo alla BAR GE.IN.COM della certificazione di conformità alle norme europee ISO 9001 e sul possesso da parte della Biodaunia della certificazione UNI CEI EN ISO /IEC 17021:2005, non ravvisato in sede di gara;(IV) Sulla radicale insussistenza di una dichiarazione non veritiera da parte della BAR GE.IN.COM in relazione al possesso della certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9001;(V) Sulla illegittimità della segnalazione dei fatti occorsi in gara all'ANAC”.Alla camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019, la domanda di misure cautelari è stata respinta con ordinanza n. 394/2019, per le seguenti ragioni:“Rilevato che la ricorrente società ha impugnato l’esito di una proceduta di gara volta alla stipulazione di un contratto attivo per l’amministrazione, ossia determinante un introito finanziario a canone, nella quale è collocata al terzo posto, avendo offerto un rialzo molto inferiore rispetto alle società che la precedono;Rilevato inoltre che l’impugnazione per motivi aggiunti del provvedimento di esclusione, con istanza cautelare, concerne la successiva esclusione dalla procedura di gara per la concessione della gestione di un bar all’interno del plesso ospedaliero “Ospedali Riuniti” di Foggia, disposta dal R.U.P. per carenza di valida certificazione di qualità Uni En Iso 9001 prodotta dalla ricorrente;Considerato che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs 18 aprile 2016 n. 50 prevede che deve essere escluso l’operatore economico che presenti nella procedura di gara documentazione o dichiarazioni non veritiere, precisando la successiva lett. c-bis) del d.lgs n. 50 cit. che è pur suscettibile di esclusione quell’operatore economico, che abbia fornito informazioni false o fuorvianti, anche solo per negligenza, epperò suscettibili di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante nella selezione e/o per l’aggiudicazione della gara;Considerato che – sulla base della sommaria cognizione propria della fase cautelare – il contestato atto di certificazione di qualità, pur apparendo immune da alterazioni o falsificazioni documentali, reca una certificazione invalida, in quanto rilasciata da un soggetto accreditatore non abilitato da Accredia (ente unico di accreditamento, ai sensi del Regolamento C.E. 765/2008);Considerato che un siffatto certificato viene rilasciato a seguito di una procedura, alla quale l’azienda si sottopone, pagando il corrispettivo previsto, e reca nel contenuto dell’attestato tutti gli elementi atti a verificarne con facilità la veridicità e validità;Ritenuto che rientra nell’ambito dell’ordinaria diligenza esigibile da parte di qualsiasi operatore, che si propone come contraente della P.A., il riscontro della correttezza e completezza di tutti i documenti e le dichiarazioni, che si accinge a produrre ai fini della partecipazione ad una procedura di gara;Considerato peraltro che per la discussione della causa è stata fissata l’udienza del 22 ottobre 2019 e che i difensori delle parti hanno espressamente rinunciato ai termini a difesa anche in relazione ai motivi aggiunti depositati il 27 settembre 2019;L’istanza di concessione della misura cautelare non è suscettibile di positivo apprezzamento e non può essere accolta, con compensazione delle spese per la particolarità e complessità delle questioni”.A.7. Infine, sulle conclusioni delle parti, all’udienza del 22 ottobre 2019, la causa è stata riservata per la decisione, così come il ricorso. n. 654/2019.B. L’ampia esposizione dei fatti, esplicitando i punti controversi, consente di procedere nell’esame degli atti processuali nel rispetto dei canoni fissati dall’articolo 120, comma 10, e 74 del codice del processo amministrativo.B.1 (con riferimento al punto A.5). Innanzitutto, il ricorso incidentale, prodotto dall’aggiudicataria Gam s.r.l. il 31 luglio 2019 e tendente a espellere dalla gara la cooperativa Bar Ge.In.Com. deve essere dichiarato improcedibile, essendo stata la ricorrente principale esclusa dalla Stazione appaltante, per le stesse ragioni esposte nel gravame incidentale, con la determinazione del Dirigente dell’Area gestione struttura patrimonio 3 settembre 2019, n. 2801.B.2. Tale determinazione è stata contestata dalla Bar Ge.In.Com. con i motivi aggiunti depositati il 27 settembre 2019, come anticipato al punto A.6.Le censure avanzate con quest’atto trovano già smentita nella puntuale motivazione dell’ordinanza n. 394/2019 che deve intendersi richiamata in questa sede.A ciò deve solo aggiungersi quanto segue.B.2.I. Con riferimento al punto A.6, sub I, il rilievo secondo il quale l’attivarsi del RUP per la verifica della documentazione presentata con l'offerta tecnica dalla BAR GE.IN.COM che ha condotto, dopo l’apposita istruttoria, a proporre al Direttore dell'Area gestione del patrimonio l'esclusione dalla procedura di gara della terza classificata "ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 80, comma 5, lett. f-bis del D.Lgs. 50/2016" (proposta poi sfociata nell’impugnata determinazione del Dirigente 3 settembre 2019, n. 2801) avrebbe “in realtà pacificamente invaso le competenze della Commissione di gara, ad essa sostituendosi” (pagina 20 dei motivi aggiunti) non ha pregio.In base all’articolo 31, comma 3, del decreto legislativo n. 50/2016, “il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”; in ogni caso, allo stesso vengono specificamente ed espressamente assegnate altre funzioni, tra le quali, al comma 4, lettera c), quella di “cura[re] il corretto e razionale svolgimento delle procedure”.In questo quadro normativo, ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza anche per la fase di verifica dell’anomalia (Consiglio di Stato, quinta sezione, 24 luglio 2017, n. 3646, e, in precedenza, adunanza plenaria, 29 novembre 2012, n. 36), il Responsabile unico si è limitato ad occuparsi della regolarità amministrativa della gara con esiti a cui il Dirigente ha dato rilevanza giuridica esterna, senza invadere la sfera di competenza della commissione (espressamente delimitata, in coerenza con i principi sopra esposti, anche dal disciplinare di gara al p. 15), che consiste invece nella “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico”, ai sensi dell’articolo 77, comma 1, del codice dei contratti pubblici. Non possono peraltro trarsi argomenti favorevoli alla tesi attorea dall’invocata sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, sezione seconda, 25 settembre 2018, n. 906: nella particolare fattispecie ivi esaminata, il requisito minimo per la cui mancanza il concorrente non poteva essere ammesso riguardava l’adeguatezza del sistema di filtraggio e di aspirazione dei fumi prodotti dal macchinario da fornire, ovvero un aspetto squisitamente tecnico specificamente valutato dalla commissione e smentito successivamente dal RUP. La decisione di annullamento s’incentra su tale punto, non dubitando invece affatto, in generale, del potere del responsabile unico d’incidere sulla gara anche dopo l’aggiudicazione.B.2.II. Con riferimento al punto A.6, sub II, III, IV, le questioni poste possono essere congiuntamente affrontate.La ricorrente denuncia, in primo luogo, la violazione delle garanzie procedimentali e del principio di proporzionalità.Le censure non convincono.Da un lato, l’esclusione disposta ai sensi dell’articolo 80, lettera f-bis) (per la quale le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”) “è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge”, come chiarito dal Consiglio di Stato, sezione terza, nella sentenza 23 agosto 2018, n. 5040, che ha altresì richiamato il parere n. 2042/2017, reso all’adunanza del 14 settembre 2017.Dall’altro, anche a voler valorizzare (per mera ipotesi, considerato che l’ammissione rappresenta un atto meramente procedimentale, qualificazione tradizionale significativamente confermata dall’abrogazione dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo) il dato che l’esclusione si contrapponga, smentendola, all’originaria ammissione, rimane il fatto che non è configurabile, in capo alla cooperativa, alcun legittimo affidamento all’aggiudicazione della gara, essendosi collocato al terzo posto della graduatoria.In conclusione, i punti controversi che effettivamente rilevano sono:a) se effettivamente la dichiarazione (nonché la sottostante certificazione di qualità Uni En Iso 9001) resa dalla ricorrente per l’attribuzione del punteggio previsto all’articolo 13.3.D3 del disciplinare (“Possesso certificazione di qualità ISO 9001”) non sia veritiera, come presuppone il provvedimento di esclusione, impugnato dalla Bar Ge.In.Com.;b) se la situazione data, in cui, come si legge nell’ordinanza cautelare, “il contestato atto di certificazione di qualità, pur apparendo immune da alterazioni o falsificazioni documentali, reca una certificazione invalida, in quanto rilasciata da un soggetto accreditatore non abilitato da Accredia” e in cui tale certificazione era richiesta (non già quale requisito di ammissione, bensì) esclusivamente ai fini dell’attribuzione del punteggio, possa giustificare l’esclusione in base alla normativa nazionale, di cui devono essere peraltro verificate la corrispondenza e la compatibilità con la direttiva UE n. 24/2014.A. Per chiarire la questione sub a), sollevata dalle opposte difese, è utile richiamare la relativa normativa, per quel che rileva nella causa.Il regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 9 luglio 2008, che pone norme in materia di accreditamento e vigilanza del mercato per quanto riguarda la commercializzazione dei prodotti e che abroga il regolamento (CEE) n. 339/93, nell’ambito di una generale disciplina sulla vigilanza dei prodotti, segnata dalla direttiva 2001/95/CE, ha previsto, per le ragioni esplicitate nel “considerando” 19, che “Ciascuno Stato membro designa un unico organismo nazionale di accreditamento” (articolo 4, comma.1).La legge 23 luglio 2009, n. 99, all’articolo 4, ha adottato le misure di attuazione del citato regolamento comunitario, in particolare, stabilendo che “Il Ministro dello sviluppo economico, di concerto con i Ministri interessati, provvede con decreto di natura non regolamentare, entro tre mesi dalla data di adozione del decreto di cui al comma 1, alla designazione dell'unico organismo italiano autorizzato a svolgere attività di accreditamento” (comma 2).Con il decreto del Ministro dello sviluppo economico 22 dicembre 2009 è stata delineata l’organizzazione dell’organismo unico di accreditamento e, infine, con l’articolo 2 di un altro decreto del Ministro dello sviluppo economico emesso in pari data, “Accredia, Associazione senza scopo di lucro dotata di personalità giuridica di diritto privato” è stata “designata quale organismo nazionale italiano di accreditamento”.In materia di contratti pubblici, inoltre, viene specificato: “Le stazioni appaltanti, qualora richiedano agli operatori economici la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare la conformità ai criteri di cui al comma 2 dell'articolo 34, fanno riferimento a organismi di valutazione della conformità accreditati ai sensi del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, in conformità alle norme UNI CEI EN ISO/IEC della serie 17000” (articolo 87, comma 3, del decreto legislativo n. 50/2016).In conclusione, quindi, risulta che Accredia rappresenti l'organismo nazionale italiano (unico) di accreditamento che “valuta la competenza a svolgere una specifica attività di valutazione della conformità degli organismi di valutazione della conformità che ne fanno domanda e, in caso di esito positivo della valutazione, rilascia un certificato di accreditamento relativo alla specifica attività di valutazione della conformità” (articolo 5 del decreto ministeriale 22 dicembre 2009 recante misure di organizzazione).Alla luce di tali premesse, è evidente l’infondatezza della tesi sostenuta dalla Bar Ge.In.Com. nei motivi aggiunti.In sostanza, non corrisponde al vero quanto si legge nel certificato rilasciato dalla Biodaunia il 29 agosto 2018 e prodotto dalla ricorrente in sede di gara, ovvero che la cooperativa sia conforme alla norma UNI EN ISO 9001:2015 “gestione bar, ristorante, tavola calda” in ragione del fatto, emerso dall’istruttoria condotta dal RUP interloquendo con Accredia, che la Biodaunia è carente dei poteri accertativi e certificativi della conformità alla norma.In concreto, infatti, con la e-mail del 26 luglio 2019, Accredia ha dichiarato che “il documento è stato emesso dalla Società Biodaunia del dott. Raviele Manlio & C s.a.s che è accreditata in conformità alla norma UNI CEI EN ISO/IEC 17025 per l’esecuzione di prove (si allega certificato e allegato), ma non è un organismo di certificazione o ispezione accreditato, pertanto non è in alcun modo titolato a rilasciare certificazioni di conformità alla norma UNI EN ISO 9001 con riferimento all'accreditamento. Essendo il riferimento all'accreditamento riportato sul documento da voi allegato, non conforme rispetto ai requisiti per l'accreditamento e al Regolamento ACCREDIA sull’uso del Marchio, ci attiveremo nei confronti del laboratorio Biodaunia per richiedere le opportune azioni correttive”.Sulla base dei medesimi elementi, deve escludersi la validità della certificazione che la cooperativa ricorrente àncora all’ulteriore circostanza che “La Biodaunia, in forza della certificazione rilasciata da Sistemi & Imprese di conformità alla norma 17021:2005 e relativo allegato, ben poteva quindi attestare che Sistemi di Gestione Aziendale della BAR GE.IN.COM. è conforme alla norma UNI EN ISO 9001:2015” (come dedotto nei motivi aggiunti, pagina 10, p. 8). Anche tralasciando altre considerazioni al riguardo (in ordine alla mancata produzione dei pertinenti documenti in gara e all’attuale attività della Sistemi & Imprese), questo argomento ignora invero che l’unico organismo accreditante è Accredia che non può essere quindi surrogato da altre entità, come Sistemi & Imprese che è, al limite, solo un’impresa accreditata.B. Occorre premettere che l’Azienda universitario-ospedaliera ha escluso la ricorrente facendo esclusivo riferimento all’articolo 80, comma 5, lettera f-bis) (ovvero all’ipotesi dello “operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”, introdotta dall'articolo 49, comma 1, lett. e), n. 1), del decreto 19 aprile 2017, n. 56) senza richiamare invece la lettera c-bis) e neppure l’originaria disposizione di cui alla lettera c), nella versione, applicabile ratione temporis alla procedura in esame, precedente all’articolo 5, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, nella parte in cui commina la misura espulsiva all'operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, compreso “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.B.2.II.B. Così limitato l’ambito del sindacato, si deve affrontare la questione delineata al punto B.2.II.b., ovvero se la situazione concretamente verificatasi possa giustificare il provvedimento espulsivo in danno della Bar Ge.In.Com.B.2.II.B.a. Al proposito è sufficiente ricordare che la giurisprudenza ha chiarito che la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri (ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero), senza che, oltretutto, rilevi la provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo (Consiglio di Stato, sezione quinta, 12 aprile 2019, n. 2407; 20 marzo 2019, n. 1820) per concludere che, quanto all’elemento oggettivo, l’esclusione presenta un valido presupposto.B.2.II.B.b. In via subordinata, la società deducente evidenzia la non perfetta coincidenza tra il disposto dell’articolo 57, paragrafo 4, lett. h), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e quello dell’articolo 80, comma 5, lettera f-bis), del codice contratti pubblici. Di conseguenza chiede che la norma nazionale sia interpretata in coerenza con quella sovranazionale oppure, in via ulteriormente subordinata, che sia investita della questione la Corte di giustizia, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 3, lettera b), del trattato sull’Unione europea e dell’articolo 267 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea.L’articolo 57 della direttiva infatti prevede che, “in qualunque momento della procedura” (come precisato al paragrafo 5) l’esclusione può essere disposta “h) se l'operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l'assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione”. La norma italiana invece non menziona la gravità della colpa come caratterizzante la falsa dichiarazione rilevante ai fini della sanzione espulsiva. Si può convenire con l’interessata sulla presenza di tale discrasia letterale. Essa si colloca nell’ambito di quelle scelte redazionali consentite al legislatore nazionale dalla stessa natura dell’atto normativo comunitario e che ha investito anche altri aspetti, tra i quali quello di porre un collegamento meno immediato e diretto tra l’ipotesi della falsa dichiarazione e quella dell’inaffidabilità dell’impresa per aver fornito informazioni fuorvianti. Tale discrasia però non rileva nel caso concreto.Da un lato, infatti, la Stazione appaltante ritiene che “l'Impresa Bar Ge.ln.Com. abbia agito con dolo, in quanto in piena coscienza ed intenzionalità dell'atto di utilizzare una dichiarazione non veritiera, atteso che non trova giustificazione il fatto che la medesima non abbia utilizzato la medesima certificazione di qualità prodotta in gara per beneficiare della riduzione della garanzia provvisoria in misura pari al 50 percento, così come previsto dall'art. 93, comma 7 del D.Lgs. 50/2016”. Dall’altro, non si può comunque negare che, in generale, rientri nell’ordinaria diligenza, esigibile da parte di qualsiasi operatore che si propone come contraente della P.A., il riscontro della correttezza e completezza di tutti i documenti e le dichiarazioni, che si accinge a produrre ai fini della partecipazione ad una procedura di gara e (come nella vicenda in esame) dell’ottenimento di specifici punteggi utili per l’aggiudicazione.In particolare, come ben evidenziato già in sede cautelare, la certificazione di qualità viene rilasciata a seguito di una procedura, delineata da una disciplina specifica del tutto chiara (sopra ricostruita, nei suoi tratti essenziali, al punto B.2.II.A), alla quale l’azienda si sottopone pagando il corrispettivo previsto, e reca nel contenuto dell’attestato tutti gli elementi atti a verificarne con facilità la veridicità e validità.Si riscontra perciò nel comportamento tenuto dalla concorrente, nella predisposizione e produzione dei documenti di gara, anche l’elemento soggettivo della colpa grave.A tanto consegue inoltre che, essendo l’applicazione del codice dei contratti pubblici conforme alla direttiva, la questione interpretativa sollevata dalla Bar Ge.In.Com non si presenta rilevante. Non vi è ragione quindi di un suo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea (Corte di giustizia, terza sezione, 6 ottobre 1982, Cilfit, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, punti 14 e 16‑20; 15 settembre 2005, Intermodal Transports, C-495/03, ECLI:EU:C:2005:552, punti 26-35; 11 settembre 2008, UGT-Rioja, C-428‑434/06, ECLI:EU:C:2008:488, punto 42).B.2.III. La ricorrente si duole infine della comunicazione di tali circostanze all'A.N.A.C., ai sensi dell’articolo 80, comma 12, del codice dei contratti pubblici.Il rilievo è inammissibile. Secondo la giurisprudenza la segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione (e già all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) ai fini dell’inserimento di un’annotazione nel casellario informatico delle imprese si configura non solo come un atto dovuto da parte della stazione appaltante (Consiglio di Stato, sezione quinta, 23 luglio 2017, n. 4427) ma anche come prodromico ed endoprocedimentale, come tale non impugnabile poiché non dotato di autonoma lesività; sicché i suoi vizi possono eventualmente essere fatti valere unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (Consiglio di Stato, sezione quinta, 28 marzo 2019, n. 2069; 24 marzo 2014, n. 1436; sesta sezione, 20 novembre 2017, n. 5331; terza sezione, 26 giugno 2015, n. 3225).B.2.IV. Con memoria di replica depositata il giorno 11 ottobre 2019, la GAM, confidando, sulla base dell’ordinanza cautelare 8 ottobre 2019, n. 394, sulla reiezione dei motivi aggiunti e sul corrispondente consolidarsi dell’esclusione dalla gara della Bar Ge.In.Com., ha eccepito l’improcedibilità del ricorso e dei restanti motivi aggiunti, come già anticipato nella memoria del 13 settembre 2019. Analogo rilievo è stato sollevato dall’Azienda nella memoria anch’essa del 13 settembre 2019.A sostegno della tesi è stata richiamata la sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, 4 gennaio 2019, n. 107 (punti 35-44), che ha dichiarato inammissibile il ricorso di un concorrente “per carenza di legittimazione”, una volta che nei confronti del medesimo fosse stata accertata una causa ostativa alla partecipazione alla procedura di gara, distinguendo quest’ipotesi da quella del ricorso incidentale “escludente”. Infatti, osserva la sentenza: “In questa diversa fattispecie viene in rilievo la questione dell’ordine da seguire nell’esaminare i contrapposti mezzi di impugnazione degli atti di una procedura di gara in relazione all’utilità ritraibile da ciascun ricorrente, ed in particolare dal ricorrente a titolo principale, laddove entrambe le impugnazioni siano accolte e pertanto nessuno dei due conseguirebbe l’aggiudicazione, ma di quest’ultima potrebbe invece beneficiare un terzo concorrente rimasto estraneo al giudizio. Per contro, nel presente contenzioso si darebbe ingresso all’esame della legittimità del provvedimento conclusivo della gara su iniziativa di un operatore economico che non ha alcun titolo a parteciparvi e che non è dunque portatore di alcuna posizione qualificata a contestare le determinazioni ivi assunte dall’amministrazione, ma è risultato titolare di un interesse di mero fatto” (punto 36). Peraltro principi analoghi erano stati enunciati già dalla sesta sezione del Consiglio di Stato (19 giugno 2017, n. 2977), che si è occupata di una fattispecie sovrapponibile a quella in esame.Non si può non osservare però che la norma che definisce la posizione qualificata, differenziandola dall’interesse di mero fatto, anche nell’ipotesi di un concorrente già escluso (ma non definitivamente) dalla stazione appaltante, è pur sempre l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 (inalterato anche dopo l’entrata in vigore della direttiva 2007/66/CE), il cui significato è stato ulteriormente chiarito dalla recente sentenza della Corte di giustizia, decima sezione, 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18, ECLI:EU:C:2019:675.Il Giudice europeo, chiamato ad interpretare tale norma (per la quale “Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”) ha affermato:“Infatti, l’offerente che, come nel presente caso, si sia classificato in terza posizione e che abbia proposto il ricorso principale deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara.In particolare, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa”.Sono note al proposito le perplessità che ha destato un percorso giurisprudenziale che, partendo dalla sentenza 19 giugno 2003, Hackermüller, C-249/01, ECLI:EU:C:2003:359, su impulso dei ripetuti rinvii pregiudiziali del Consiglio di Stato e del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, è giunta a fondare l’accesso al ricorso sull’incerta prospettiva del futuro esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione, potere ampiamente discrezionale già nell’an. Ugualmente ampio è il dibattito sull’impatto di queste pronunce sul modello del processo amministrativo, se, cioè, esse comportino uno spostamento verso una giurisdizione di diritto oggettivo o se, invece, semplicemente adottino un concetto di legittimazione più ampio e più sostanziale, anche per favorire il meccanismo del private enforcement; a ciò si aggiunge un certo scetticismo nei confronti della funzionalità del processo come ridefinito dalla Corte e sulla stessa proporzionalità dei principi affermati rispetto alla finalità dell’attuale articolo 114 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (corrispondente all'articolo 100 A del trattato CEE e all’articolo 95 del trattato CE) che costituisce la base giuridica delle direttive 89/665 e 2007/66.L’articolo 114 TFUE invero consente l’adozione di “misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno ad oggetto l’installazione e il funzionamento del mercato interno”, ovvero di “uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati”, come definito dall’articolo 26 TFUE, o ancora di “un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata”, come esplicitato dal protocollo n. 27 annesso al trattato di Lisbona. In questo quadro, sorge il sospetto che un siffatto modello processuale, il quale inevitabilmente produce l’allungamento della durata dei giudizi (potenzialmente contenuto, in alcuni casi, anche per le ragioni appresso indicate, dall’ormai abrogato l’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo), il dilatarsi dei tempi di assegnazione degli appalti, l’allontanamento dall'obiettivo della convenienza per l’amministrazione, a seguito del riscontro di vizi anche meramente formali, e il rischio che il “ricorso efficace” sia utilizzato strumentalmente, possa costituire esso stesso un ostacolo all’esplicarsi delle dinamiche del mercato e della concorrenza.Queste riflessioni però evidentemente non possono incidere sull’esito dell’eccezione e, a monte, sulla chiara posizione espressa dalla Corte di giustizia nella sentenza Lombardi, che, concretizzata, porta a concludere che la società Bar Ge.In.Com., la quale, nel presente caso, si è classificata in terza posizione e che ha proposto il ricorso, deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare.Né è invocabile poi l’articolo 2-bis, paragrafo 2, della direttiva 89/665 (introdotto dall'art. 1 della direttiva 2007/66/CE), secondo cui “Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso”. La Corte di giustizia (ottava sezione, 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft, C-355/15, EU:C:2016:988, punti 24-36; 11 maggio 2017, Archus, C-131/16, EU:C:2017:358, punto 57) ha infatti ribadito che l’esclusione, per essere considerata definitiva, qualora sia stata impugnata, dev’essere stata dichiarata esente da vizi con una sentenza passata in giudicato prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto statuisca.In conclusione, l’eccezione formulata dalla controinteressata deve essere respinta.B.3. Occorre pertanto esaminare il ricorso a partire dall’atto introduttivo del giudizio rivolto contro l’aggiudicazione disposta con la determinazione 6 maggio 2019 n. 1451 del Direttore dell'Area gestione struttura patrimonio (A.2). Le censure dedotte sono in parte improcedibili e in parte infondate. B.3.a.1. Non sono più attuali, infatti, le contestazioni relative alla sostenibilità dell’offerta Bar Ge.In.Com. e alla mancata verifica di anomalia (motivo II. A B e C), perché sono state nei fatti superate dalla successiva azione amministrativa dell’Azienda ospedaliera-universitaria che ha avviato tale controllo, concludendolo positivamente, come risulta dalla determina 25 luglio 2019, n. 2552 (contestata tramite i motivi aggiunti depositati il 29 agosto 2019). Per economia processuale, le analoghe doglianze rivolte nei confronti della Serenissima saranno eventualmente vagliate nell’ipotesi della fondatezza di quelle rivolte all’aggiudicataria (nel rispetto delle indicazioni in tal senso della sentenza Lombardi), insieme appunto con i motivi aggiunti del 29 agosto 2019.B.3.a.2. Ugualmente deve disporsi per gli analoghi argomenti sviluppati con i motivi aggiunti depositati il 25 luglio 2019 (A.3).B.3.b.1. Lamenta poi la ricorrente che, in violazione del disciplinare, nella parte dedicata all’offerta tecnica, a pagina 36, che prescrive le forme di redazione (in lingua italiana, non eccedente 10 fogli in formato A4 - 2 facciate per foglio - in carattere Times New Roman, corpo 13 o equivalente, in formato cartaceo, con divisione in capitoli), le prime due classificate avrebbero presentato un documento che superava abbondantemente le 10 pagine (motivo III).È evidente l’infondatezza della censura.Il mancato rispetto delle indicazioni del disciplinare infatti non è sanzionato con l’esclusione dalla gara, né espressamente né implicitamente. Anzi, al contrario, viene previsto che “La Commissione giudicatrice sospenderà l’esame del documento alla fine del decimo foglio, ed esprimerà la sua valutazione esclusivamente sulle pagine esaminate”.Peraltro, la deducente sembra anche equivocare tra “foglio” e “pagina”, mentre per il disciplinare è chiaro che ad ogni foglio corrispondono due pagine (il fronte e il retro ovvero il recto e il verso).B.3.b.2. Devono essere perciò respinti anche i motivi aggiunti del 25 luglio 2019, nella parte in cui ripropongono il medesimo motivo (A.3).B.4. Con l’atto recante ulteriori motivi aggiunti, depositato il 29 agosto 2019, la ricorrente impugnava la determina 25 luglio 2019, n. 2552 che concludeva il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, confermando il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della GAM s.r.l. In particolare, da un lato, contestava, anche analiticamente, che la Stazione appaltante avesse erroneamente reputato non anomala l’offerta vincitrice, nonostante essa presentasse una serie di evidenti incongruenze nella quantificazione delle varie voci di costo e nella stima dei ricavi, con la conseguenza che la proposta non garantirebbe il necessario equilibrio economico-finanziario, alla luce dell'assenza di una reale rimuneratività del servizio. Dall’altro, con il secondo motivo, denunciava la natura apparente, generica e tautologica delle motivazioni addotte a conferma della congruità dell'offerta della prima classificata, che, in palese violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, si limitavano a recepire acriticamente le giustificazioni dell'aggiudicataria.B.4.1. È utile rammentare la giurisprudenza formatasi sul contenuto, sulla natura e sulla finalità della verifica dell'anomalia dell'offerta, nonché sui limiti del sindacato giurisdizionale.Essa ha evidenziato - che la valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica;- che non è necessario esaminare in modo parcellizzato o atomistico le singole voci di prezzo, perché lo scopo dell’operazione è l'accertamento dell'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Consiglio di Stato, sezione quinta, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978; sezione terza, 29 gennaio 2019, n. 726);- che, di riflesso, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede una particolare onere motivazionale (Consiglio di Stato, sezione terza, 18 settembre 2018, n. 5444; sezione quinta, 2 dicembre 2015, n. 5450), potendo la stazione appaltante limitarsi a rinviare alle giustificazioni della concorrente alla gara (Consiglio di Stato, sezione sesta, 26 maggio 2015, n. 2662);- che la verifica tende ad accertare l'attendibilità, la serietà e la sostenibilità dell'offerta nel suo complesso (Consiglio di Stato, sezione quinta, 16 aprile 2019, n. 2496; 5 marzo 2019, n. 1538; sezione terza, 29 marzo 2019, n. 2079);- che essa rappresenta un tipico potere tecnico-discrezionale, come tale, insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva del giudizio o dell'offerta (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 novembre 2012, n. 36; sezione sesta, 7 ottobre 2019, n. 6753; sezione quinta, 16 aprile 2019, n. 2496; 5 marzo 2019, n. 1538; 27 febbraio 2019, n. 1387; 26 novembre 2018, n. 6689; 24 agosto 2018, n. 5047; 25 giugno 2018 n. 3924; 17 maggio 2018, n. 2953; 12 marzo 2018, n. 1541; 21 novembre 2017, n. 5387; 3 maggio 2012, n. 2552; sezione terza, 23 aprile 2019 n. 2593; 29 marzo 2019, n. 2079; 11 ottobre 2018, n. 5857; 18 settembre 2018, n. 5444; 13 settembre 2017, n. 4336; TAR Puglia, seconda sezione, 24 giugno 2019, n. 882);- che in ogni caso il giudice non può sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione procedente (Consiglio di Stato, sezione sesta, 3 dicembre 2018, n. 6838; sezione quinta, 7 maggio 2018, n. 2689; 3 aprile 2018 n. 2051).Tali coordinate ermeneutiche indirizzano il giudizio sull’attività amministrativa dell’Azienda ospedaliera che si sostanzia nella determinazione del Direttore dell'Area gestione struttura patrimonio 25 luglio 2019 n. 2552 e nel sottostante verbale n. 5 della riunione riservata del 19 e 24 luglio 2019.In sintesi, gli stessi atti pongono a fondamento della positiva verifica di anomalia- il criterio (prudenziale) utilizzato nelle giustificazioni per il fatturato, quello del worst case, in quanto gli incassi sono stati minimizzati riferendoli ai soli prodotti a listino e non a tutti i prodotti potenzialmente vendibili ai clienti; - la sostenibilità del rialzo offerto in sede di gara sul canone di locazione, da valutarsi in riferimento alla base d'asta che la stessa stazione appaltante ritiene probabilmente sottostimata perché calcolata sui fatturati riferiti dal precedente gestore;- la situazione oggettiva determinata, da un lato, dall’attrattività della posizione del bar da gestire e, dall’altra, dall’esperienza nello specifico settore dell’impresa subentrante;- la puntualità e accuratezza della “disamina dei costi e dei ricavi generali e di produzione, diretti ed indiretti, considerando anche il costo iniziale dell'investimento ed il relativo ammortamento”.A ciò deve aggiungersi che, come evidenziato già dal provvedimento del 13 giugno 2019, con il quale la Stazione appaltante ha attivato il sub-procedimento di verifica dell’offerta, essa, “trattandosi di un canone di concessione di un servizio pubblico, veniva formulata in rialzo rispetto alla base d’asta e che risultava da un lato particolarmente vantaggiosa per l’Azienda, dall’altro congrua ed economicamente sostenibile in base al Piano Economico Finanziario (PEF) presentato e che il punteggio attribuito all’offerta tecnica superava solo di 0,10 la soglia prevista per la verifica dell’anomalia” ponendo il RUP comunque in risalto la sua natura di contratto attivo.Il quadro delineato nella delibera impugnata non è smentito dalle contestazioni attorie che sostanzialmente si esauriscono o in ragionamenti puramente ipotetici (come quelli relativi al possibile aumento futuro del costo del personale e al taglio, basato su criteri non esplicati e comunque opinabili, del 30% dei ricavi previsti dall’aggiudicataria) o si appuntano sul contenimento del costo delle utenze che trova una specifica spiegazione nel “progetto tecnico prodotto in sede di gara dal quale si evince una particolare attenzione sia nella progettazione degli impianti (illuminazione, condizionamento, etc.) che nella scelta di apparecchiature di nuova concezione in grado di assicurare notevoli risparmi energetici” (relazione del Responsabile unico del procedimento del 2 settembre 2019, pagina 6). La Bar Ge.In.Com. si sofferma sull’entità dei ricavi previsti, sottolineando che l’aggiudicataria non ha analizzato con esattezza il contesto concorrenziale, che si sostanzia nella presenza di altri bar e di distributori automatici all’interno dei reparti ospedalieri; la deducente però trascura la differente posizione (e quindi la diversa clientela) dei primi e la diversa funzione dei secondi.Insiste infine sull’attendibilità degli sconti sui prodotti sui quali GAM afferma, nelle giustificazioni, di poter contare, soprattutto con riferimento all’aggravio costituito dalle spese di trasporto. Il rilievo però non tiene conto né dell’effettiva collocazione geografica dei fornitori né della loro rete distributiva.Di conseguenza, le obiezioni succintamente riportate non inficiano la coerenza del giudizio favorevole della Stazione appaltante né sono in grado di smentirne i presupposti.B.5. In conclusione, le contestazioni mosse nei confronti della GAM non possono trovare accoglimento. Ciò comporta che, in concreto, non si verifica la situazione prefigurata nella sentenza Lombardi, in cui, anche se l’offerta della ricorrente sia “giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara”.Di riflesso, le censure proposte contro la Serenissima, seconda classificata, devono essere dichiarate improcedibili, non potendo conseguire un qualsivoglia effetto utile per la ricorrente.C. In definitiva, quindi, il ricorso incidentale presentato dalla GAM s.r.l. il 31 luglio 2019 dev’essere dichiarato improcedibile; l’atto introduttivo del giudizio e i motivi aggiunti sono invece in parte infondati (con ciò comprendendo anche le domande consequenziali a quella di annullamento e la pretesa risarcitoria, non riscontrandosi alcun danno ingiusto) e in parte improcedibili.La complessità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti. P.Q.M.il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, in parte lo dichiara improcedibile.Dichiara improcedibile il ricorso incidentale presentato dalla GAM s.r.l. il 31 luglio 2019.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE, ESTENSOREIL SEGRETARIOGiuseppina Adamo