urn:nir:tar.puglia;sezione.2:sentenza:00000-0000 2 2 6 I N 20180123420190619091020493.xml 20180123420190619091020493.docm 201801234\201801234.xml U:\DocumentiGA\Bari\Sezione 2\2018\201801234\ Sentenza giuseppina adamo 21/06/2019 13:42:28 donatella testini 19/06/2019 15:40:22 24/06/2019 201801319\201801319.xml 248 248 248 2 0 0 0 0 97 2 50 0 0 2016 0 2 165 0 0 2001 0 N N Falso Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Giuseppina Adamo, Presidente Francesco Cocomile, Consigliere Donatella Testini, Referendario, Estensore per l'annullamento quanto al ricorso n. 1234 del 2018: “ - del verbale n. 1 di riunione pubblica di ricognizione delle offerte del 22 maggio 2018; - del verbale n. 2 di riunione riservata di ricognizione della documentazione giustificativa del 7 giugno 2018; - del verbale n. 5 di riunione riservata del seggio di gara – modifica–scorrimento della graduatoria e individuazione impresa prima classificata del 20 luglio 2018; - del verbale n. 6 di riunione riservata del seggio di gara per la verifica di eventuali offerte anomale, del 20 luglio 2018; - del verbale n. 7 di riunione riservata, del 25 settembre 2018, con cui è stato ritenuto concluso con esito positivo il sub-procedimento di verifica di anomalia dell'offerta presentata dal Consorzio Acotras, aggiudicataria della gara; - della relazione di perizia redatta dal dott. Cosimo Donvito in data 25 settembre 2018, avente ad oggetto le giustificazioni (“spiegazioni”, secondo la nuova dicitura codicistica), circa l'anomalia dell'offerta, presentate dal Consorzio Acotras; - della deliberazione del Direttore generale n. 640 del 24 settembre 2018, avente ad oggetto l'affidamento dell'incarico, al dott. Cosimo Donvito, di redigere una relazione peritale sulle giustificazioni presentate dal Consorzio Acotras; - della determinazione del Direttore generale n. 3377 del 26 settembre 2018, avente ad oggetto l'aggiudicazione in via definitiva della gara in favore del Consorzio Acotras e la connessa approvazione di tutte le operazioni di gara, come risultanti dai verbali di gara; - della nota prot. n. 3/5116 del 28 settembre 2018, avente ad oggetto la comunicazione alle imprese non aggiudicatarie dell'esito della procedura di gara con aggiudicazione in favore del Consorzio Acotras; - di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale e comunque connesso alla procedura e agli atti impugnati, nonché per la condanna dell’Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali riuniti di Foggia - Struttura gestione del patrimonio: - previa declaratoria, ex artt. 119, 121 e 122 del D. Lgs. 104/2010, d’inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto e previo accertamento dell'effettiva possibilità della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e di subentrare nel contratto - ad aggiudicare la gara alla ricorrente e a stipulare il relativo contratto secondo l'offerta dalla stessa presentata, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito nonché, in subordine, per la condanna dell’Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali riuniti di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno per equivalente pecuniario in favore della ricorrente ex art. 30 e 124 del D.Lgs. n. 104/2010”.; quanto al ricorso n. 1319 del 2018: “- della Determinazione del Direttore n° 3377 del 26.09.2018, comunicata il 28.09.2018, con cui la gara è stata aggiudicata definitivamente al Consorzio Acotras Soc. Coop a r.l.; - del subprocedimento di verifica dell'offerta presentata dal Consorzio Acotras Soc. Coop a r.l.; - del giudizio di congruità dell'offerta presentata dal Consorzio Acotras Soc. Coop a r.l. ivi compresi i verbali della commissione di gara; - dell'ammissione e/o mancata esclusione dell'offerta presentata dal Consorzio Acotras Soc. Coop a r.l., per contraddittorietà ed incertezza sul suo contenuto; - del giudizio di congruità dell'offerta presentata dalla Nuova Perla s.r.l., ivi compresi i verbali della commissione di gara; - dell'ammissione e/o mancata esclusione dell'offerta presentata dalla Nuova Perla s.r.l., per contraddittorietà ed incertezza sul suo contenuto; - di ogni altro atto e provvedimento a cui siano riferibili le censure contenute nei motivi di ricorso”; sul ricorso numero di registro generale 1234 del 2018, proposto da Nuova Perla s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pio Gaudiano, con domicilio digitale come da PEC iscritta nel registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Azienda ospedaliera universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Simonetta Mastropieri e Loredana Papa, con domicilio digitale come da PEC iscritta nel registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Consorzio Acotras soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Scacchi, con domicilio digitale come da PEC iscritta nel registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Visti i ricorsi e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliera, di Acotras soc. coop. a r.l. e di Nuova Perla s.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del codice del processo amministrativo; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 l’Avv. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori avv. Mario Sicolo, su delega dell'avv. Pio Gaudiano, avv. Simonetta Mastropieri, avv. Rosanna Norcia, su delega dell'avv. Francesco Scacchi, e avv. Davide Beatrice; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. sul ricorso numero di registro generale 1319 del 2018, proposto da Influenza Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Davide Beatrice, con domicilio digitale come da PEC iscritta nel registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Azienda ospedaliero universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simonetta Mastropieri e Loredana Papa, con domicilio digitale come da PEC iscritta nel registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Acotras soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Scacchi, con domicilio digitale come da PEC iscritta nel registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); Nuova Perla s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pio Gaudiano, con domicilio digitale come da PEC iscritta nel registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE); FATTO e DIRITTO A.1. La Nuova Perla s.r.l. ha partecipato alla procedura aperta in modalità telematica ex articolo 60 del decreto legislativo n. 50 del 2016 per l’affidamento triennale del servizio di facchinaggio d’aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa indetta dall’Azienda in epigrafe. La base d’asta totale per il triennio era stabilita in euro 3.366.777,60, IVA esclusa. All’esito delle operazioni di gara e, previo esito positivo del giudizio di anomalia, per quel che qui rileva, la società cooperativa a r.l. Consorzio Acotras si è classificata prima in graduatoria, con il punteggio di 94,64 (67,05/70 punti per la qualità e 27,59/30 per il prezzo); la Nuova Perla s.r.l. seconda, con il punteggio di 93,88 (65,91/70 punti per la qualità e 27,97/30 per il prezzo) e Influenza Servizi s.r.l. terza, con il punteggio di 93,71 (707/70 punti per la qualità e 23,71/30 per il prezzo). Conseguentemente il Consorzio Acotras è stato dichiarato aggiudicatario in via definitiva con determina direttoriale n. 3377 del 26 settembre 2018. Avverso gli esiti della gara insorge la seconda classificata Nuova Perla con il ricorso iscritto al numero di ruolo generale 1234 del 2018, articolando i seguenti tre motivi di ricorso: “1. Violazione dei principi di trasparenza e di regolare funzionamento della Commissione giudicatrice. Vizio del procedimento e connessa violazione di legge, in relazione all’art. 7, D. Lgs. 165/2001. Straripamento ed eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento con riferimento alla valutazione del parere di un consulente esterno alla Commissione giudicatrice: per valutare l’anomalia dell’offerta presentata dalla ditta aggiudicataria, la Commissione ha nominato un consulente tecnico esterno all’ente, in carenza dei presupposti di legge”; “2. Violazione e falsa applicazione della lex specialis (disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto) e degli artt. 95 e 97 D. Lgs. 50/2016. Violazione dei principi di unicità, serietà, attendibilità ed immodificabilità dell'offerta. Arbitrarietà, esercizio della discrezionalità tecnica esorbitante i limiti esterni, ingiustizia grave. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost., con particolare riferimento alla affidabilità dell'offerta aggiudicata. Connessa violazione e falsa applicazione dell’art. 83 co. 1 lett. b) e co. 4, D. Lgs. 50/2016, con riferimento al requisito di solidità economico-finanziaria dell’aggiudicataria”; “3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 9 D. Lgs. 50/2016, nella parte in cui tale norma non ammette la procedura di c.d. soccorso istruttorio per sanare irregolarità, mancanze, incompletezze degli elementi di gara afferenti all’offerta economica, ovvero all’offerta tecnica”. Si sono costituite sia l’Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali riuniti di Foggia sia la controinteressata società cooperativa Consorzio Acotras, chiedendo il rigetto del ricorso. L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 6 - 12 novembre 2018, n. 437, ritenuto che “- da un lato, circa l’intervento di un esperto esterno per la valutazione dell’anomalia, questo Tribunale si è già espresso nel senso dell’ammissibilità (cfr. sentenze nn. 1184 del 6 aprile 2018 di questa sezione e 1209 del giorno 11 agosto 2011 della sezione prima); - dall’altro, il ricorso all’apprendistato verificato in sede di giudizio di anomalia non appare integrare gli estremi dell’inammissibile rimodulazione dell’offerta”. A.2. La Influenza Sevizi s.r.l., che ha partecipato alla medesima procedura, come già accennato, si è collocata al terzo posto in graduatoria. Con il ricorso iscritto al numero di registro generale 1319 del 2018, la società insorge anch’essa avverso gli esiti della gara, contestando tanto l’esito positivo del giudizio di anomalia condotto sull’offerta dell’aggiudicataria Acotras quanto la non affidabilità dell’offerta della seconda classificata Nuova Perla. Si sono costituite sia l’Azienda ospedaliero-universitaria ospedali riuniti di Foggia sia le controinteressate Acotras e Nuova Perla, chiedendo il rigetto del ricorso. La Regione, ancorché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio. L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 20 - 21 novembre 2018, n. 450, considerato l’esito della domanda cautelare proposta dalla seconda classificata Nuova Perla innanzi indicato. B. Le parti hanno sviluppato le proprie difese in apposite memorie in entrambe le cause che sono state riservate per la decisione all’udienza del 19 febbraio 2019. C. Stante la loro connessione oggettiva e soggettiva, per la quale in particolare l’esito del primo ricorso condiziona l’interesse alla decisione del secondo, deve esserne disposta la riunione. D.1. (Ricorso Nuova Perla) D.1.I. Con il primo motivo di ricorso Nuova Perla deduce l’illegittimità dell’avvenuto affidamento da parte della Commissione giudicatrice dell’incarico di redigere un perizia tecnica circa l’offerta di Acotras, sospettata di anomalia, ad un consulente esterno, il dott. Donvito. Alla riunione riservata del 20 luglio 2018, la Commissione giudicatrice, riscontrato che il punteggio raggiunto dall’offerta di Acotras “supera i quattro quinti sia nella parte tecnica prima della riparametrazione finale che nella parte economica”, ha avviato il prescritto procedimento di verifica dell’anomalia, richiedendo all’impresa, ai sensi dell’articolo 97, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la presentazione per iscritto delle giustificazioni entro e non oltre il 13 agosto 2018; adempimento al quale Acotrass ha adempiuto in data 10 agosto 2018. Con delibera direttoriale n. 640 del 24 settembre 2018, il dott. Donvito è stato nominato “quale consulente tecnico per l’Azienda OORR di Foggia, con riguardo alla procedura in oggetto e per la verifica della possibile anomalia dell’offerta presentata dall’impresa aggiudicataria provvisoria”. Tale delibera era stata preceduta dalla richiesta di valutazione trasmessa via mail dal R.u.p. al dott. Donvito in data 7 settembre 2018; quest’ultimo, in data 19 settembre 2018, aveva “ritenuto corretto (sia nella forma che nella sostanza) il calcolo effettuato del costo del personale” (cfr. delibera di affidamento dell’incarico del 24 settembre 2018). Il consulente ha depositato la perizia in data 25 settembre 2018. È opportuno evidenziare come nella stessa vengono descritti gli “obiettivi della verifica”. “La perizia è diretta a verificare l’offerta economica proposta dalla ACOTRANS Consorzio Soc. Coop. con particolare riferimento al costo della manodopera per l’affidamento triennale del servizio di facchinaggio”. Assume il ricorrente che non sono mai state indicate le ragioni della necessità dell’ausilio di un tecnico esterno alla Commissione, se si sia trattato d’incapacità tecnica dei membri di quest’ultima o di motivi di altra natura; che, comunque, non viene giustificato il ricorso a una risorsa esterna dell’Amministrazione né viene dato atto di procedure comparative di selezione prodromiche alla nomina del tecnico esterno. Ritiene il Collegio che l’intervento dell’esperto esterno sia legittimo, richiamando le sentenze del Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2008, n. 6765 e Cons. Stato, Sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7265; nonchè le decisioni di questo Tribunale nn. 1184 del 6 aprile 2018 di questa sezione e 1209 del giorno 11 agosto 2011 della sezione prima. Il richiamo alle “Linee Guida” n. 3 del 2016 operato dalla parte ricorrente non è conferente in quanto indica le competenze del R.U.P. in sede di verifica dell’anomalia, ma non esclude affatto che lo stesso possa fare ricorso ad un esperto, interno o esterno. Nel caso di specie, come chiarito dall’Amministrazione nella nota prot. n. 3/5847 del 31 ottobre 2018, il ricorso ad un soggetto esterno si è reso necessario in ragione dell’impossibilità oggettiva di avvalersi di risorse umane interne, nel rispetto dell’articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001. La circostanza deve ritenersi provata in quanto non contestata, ragion per cui, ai sensi dell’articolo 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, deve concludersi per la legittimità della delibera di affidamento dell’incarico. L’articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001, inoltre, non richiede il previo esperimento di procedure comparative e, quindi, deve concludersi per la legittimità del conferimento ad un tecnico di fiducia, peraltro per un importo molto limitato, pari ad euro 1.500,00 oltre IVA e quota contributiva. Sotto un ulteriore aspetto, la parte ricorrente assume che il dott. Donvito avrebbe svolto non compiti di generica consulenza, bensì operazioni propriamente valutative, dando luogo ad un’illegittima etero-integrazione della Commissione. L’assunto è smentito ex factis in quanto l’analisi svolta dal consulente esterno ha interessato la sola parte afferente il costo della manodopera, non estendendosi affatto alla verifica complessiva dell’offerta, effettuata dalla Commissione giudicatrice, come si evince dal verbale n. 9 del 25 settembre 2018: rimane, infatti, del tutto indimostrato che la Commissione si sia limitata a recepire acriticamente gli esiti della perizia, risultando, invece, che ne abbia condiviso gli esiti. Assume, infine, la parte ricorrente, che il dott. Donvito non ha dichiarato l’assenza di cause d’incompatibilità o di conflitto d’interesse. Il Collegio, sul punto, non può che ritenere che la contestazione relativa alla mancanza di un’esplicita dichiarazione di assenza di cause d’incompatibilità da parte del tecnico poi integri una censura inammissibile, in quanto generica e ipotetica, non avendo la ricorrente né dedotto una precisa violazione di un obbligo di legge né adombrato alcun’effettiva situazione di conflitto d’interesse. D.1.2. Con il secondo motivo di ricorso, Nuova Perla assume che le giustificazioni presentate da Acotras in sede di verifica dell’anomalia, lungi dal dimostrare la serietà e affidabilità dell’offerta, sarebbero “del tutto strumentali a giustificare i costi esigui dell’offerta, a fronte della - ritenuta - elevata qualità del servizio”. Si sofferma, in particolare, sui seguenti aspetti. a) Le giustificazioni finirebbero con il contraddire quella elevata e acquisita professionalità del personale impiegato nel servizio che Acotras aveva indicato nell’offerta tecnica, prospettando, a pagina 6 della stessa, per ciascuno dei ruoli considerati, una “esperienza nella mansione almeno quinquennale e possesso formazione specifica”, tanto per gli “autisti”, quanto per gli “operatori addetti archiviazione, imballaggio e movimentazione”. Nelle giustificazioni si parla di “personale integrativo di nuova assunzione anche attraverso l’utilizzo di apprendistato professionalizzante, al fine di ottemperare alle ore richieste (c.a. 61.228 ore annue effettive)” e, dunque, secondo la ricorrente, privo dei requisiti indicati nell’offerta tecnica. Il che si sarebbe tradotto in un’inammissibile modifica sostanziale dell’offerta al fine di giustificare l’eccessivamente basso costo del lavoro. La censura non è condivisibile. Come evidenziato sia dalla difesa dell’Amministrazione sia da quella della controinteressata, in ossequio alla clausola sociale prevista dalla lex specialis, Acotras dovrà assumere il personale della impresa uscente, ovvero al ricorrente, Nuova Perla S.r.l., che opera da più di cinque anni nell'appalto, e dunque ventuno unità di personali di cui tredici con esperienza pluriennale. A ciò aggiungasi che il fabbisogno orario di “Prestazioni di facchinaggio senza l’uso dell’automezzo” previsto dalla lex specialis è nettamente preponderante, essendo è pari a 57.228 ore a fronte delle sole 3.800 di prestazioni con autista. Il Collegio condivide, pertanto, quanto osservato in sede di verifica dell’anomalia (cfr. perizia del dott. Donvito) circa l’accettabilità del massiccio ricorso all’apprendistato in quanto l’attività che si andrà a svolgere in modo preponderante (facchinaggio senza l’uso dell’automezzo) non presuppone una formazione e professionalità elevata; quindi il personale proposto si presenta adeguato alla specifica situazione. La lex di gara, comunque, tra i criteri e sub-criteri di attribuzione del punteggio all’offerta tecnica non prevede la valutazione dell’esperienza degli addetti ai servizi, ragion per cui non si ravvisano gli estremi della modifica sostanziale dell’offerta. b) Quanto alle ulteriori voci dell’offerta contestate in ricorso, va immediatamente evidenziato che le censure relative alle voci indicate nelle memorie successive al ricorso non sono ammissibili, in quanto contenute in atti non notificati alle controparti. È noto (ed è perciò sufficiente accennarvi) che, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale a cui il Collegio intende attenersi, il giudizio sull'anomalia è sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o d’irragionevolezza ovvero d’inadeguatezza dell'istruttoria, integranti ipotesi di evidenti illegittimità (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 novembre 2012, n. 36; più di recente: Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211; Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1494; Sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4350). I rilievi svolti nelle lettere b), c) e d) del secondo motivo si fondano sull’errato presupposto che il sindacato giurisdizionale possa sostituirsi alle valutazioni discrezionali della Commissione anche in assenza dei presupposti su indicati, come nel caso di specie. I costi per la sicurezza appaiono congruamente indicati così come i costi per automezzi e attrezzature, senza dimenticare che, effettivamente, la lex specialis non richiedeva la proprietà dei primi. La ricorrente, infine, assume la mancanza di solidità economica e finanziaria dell’aggiudicataria in ragione della circostanza che è sottoposta a confisca da parte del Tribunale; che non sono presenti immobilizzazioni materiali nei bilanci di esercizio; dei bassi costi del personale; e che ha registrato perdite per 2 anni. Come correttamente rilevato dalla difesa dell’Amministrazione, l’aggiudicataria Acotras ha dato prova di possedere il fatturato specifico richiesto dal disciplinare e questo è ciò che conta. Anche il secondo motivo, in conclusione, è infondato. c) Con il terzo ed ultimo motivo di ricorso, Nuova Perla deduce l’illegittimità dell’avvenuto ricorso al soccorso istruttorio in favore di Acotras per la mancata allegazione della certificazione ISO 9001:2015. La censura non è condivisibile in quanto, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, la ridetta certificazione non integra l’offerta economica, bensì la documentazione amministrativa (pag. 5, punto B, del disciplinare di gara). Anche il terzo, dunque, è infondato e il ricorso, pertanto, va respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. D.2. (Ricorso Influenza Servizi) D.2.I. Nel censurare la positiva verifica dell’anomalia dell’offerta di Acotras, la ricorrente ripropone, in parte, le medesime doglianze avanzate nel ricorso r.g.n. 1234/2018 da Nuova Perla. Quanto al ricorso all’apprendistato si è già detto. Quanto al mancato rispetto del C.C.N.L., evidenzia il Collegio che, in sede di verifica dell’anomalia, l’Amministrazione ha ritenuto congrua l’applicazione del C.C.N.L. “Autotrasporto merci coooperative” e non può convenirsi con la ricorrente circa la necessità di applicare necessariamente il C.C.N.L. “Logistica, Trasporto Merci e Spedizioni”. D.2.II. Alla legittimità dell’aggiudicazione in favore di Acotras consegue il difetto d’interesse allo scrutinio dei motivi di ricorso proposti avverso la valutazione dell’offerta di Nuova Perla, non potendo comunque la ricorrente ottenere l’aggiudicazione della gara. Il ricorso, in definitiva, va respinto. Le spese possono essere compensate nei confronti di Nuova Perla e della Regione; mentre seguono la soccombenza nei confronti dell’Azienda e di Acotras e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sez. II, definitivamente pronunciandosi sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede: - respinge il primo (n. 1234/2018); - condanna la ricorrente Nuova Perla alla rifusione delle spese di giudizio in favore dell’Azienda e di Acotras, che liquida nella misura di euro 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna di esse; - respinge il secondo (n. 1319/2018); - condanna la ricorrente Influenza Servizi alla rifusione delle spese di giudizio in favore dell’Azienda e di Acotras, che liquida nella misura di euro 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna di esse; compensa nei confronti delle altre parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Donatella Testini