urn:nir:tar.abruzzo;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20240020520241229175616341.xml20240020520241229175616341.docm202400205\202400205.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\645 Germana Panzironi\Sentenza00:00:00Maria Colagrande30/12/2024 22:08:4502/01/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGermana Panzironi, PresidenteMario Gabriele Perpetuini, ConsigliereMaria Colagrande, Consigliere, Estensore per l'annullamento,per quanto riguarda il ricorso introduttivo: - della determinazione del Direttore Generale dell''ATER L''Aquila n. 433 del 27 maggio 2024 con la quale è stata disposta la “revoca in autotutela della procedura di gara CIG: B065DC1BFF” inerente “procedura aperta per l''affidamento dei servizi tecnici di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di efficientamento energetico e strutturale, con trasferimento dei benefici fiscali del c.d. “superbonus 110%” a fronte di sconto in fattura, L''Aquila, Loc. Preturo, Via Verzieri”, nonché di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresa la conseguente determinazione direttoriale n. 437 adottata lo stesso 27 maggio 2024 con la quale è stato istituito l''ufficio di direzione dei lavori con nomina del D.L. ed è stato nominato il C.S.E. per i predetti lavori;per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Tonelli Ingegneria S.r.l. il 27/8/2024: - della determinazione del Direttore Generale dell''ATER L''Aquila n. 549 del 5 luglio 2024 con la quale, a seguito del ritiro in autotutela della suddetta determinazione n. 433/2024 impugnata con ricorso introduttivo, è stata nuovamente disposta la “revoca in autotutela della procedura di gara CIG: B065DC1BFF” inerente la “procedura aperta per l''affidamento dei servizi tecnici di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di efficientamento energetico e strutturale, con trasferimento dei benefici fiscali del c.d. “superbonus 110%” a fronte di sconto in fattura, L''Aquila, Loc. Preturo, Via Verzieri", nonché, - di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso;per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Tonelli Ingegneria S.R.L. il 19/9/2024: - della determinazione del direttore Generale dell’ATER L’Aquila n. 692 del 29 agosto 2024 con la quale, a seguito dell’adozione delle surrichiamate determinazioni oggetto di impugnativa, è stata disposta la nomina dell’Ing. Sarah Salem quale direttore dei lavori in sostituzione dell’Ing. Giuseppe Cipollone “a partire dal 01/10/2024”, in relazione alla “procedura aperta per l’affidamento dei servizi tecnici di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di efficientamento energetico e strutturale, con trasferimento dei benefici fiscali del c.d. “superbonus 110%” a fronte di sconto in fattura, L’Aquila, Loc. Preturo, Via Verzieri”, nonché di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresa per quanto occorrere possa la richiamata determinazione del D.G. dell’ATER L’Aquila n. 665 del 21 agosto 2024, di contenuto non noto, con la quale si sarebbe preso atto del parere del Collegio Consultivo Tecnico del 31.7.2024 e delle risultanze del verbale della riunione del 30.7.2024 in base ai quali l’Ing. Giuseppe Cipollone sarebbe durato in carica quale Direttore dei Lavori a far data dal 31 gennaio 2024 e fino al 30 settembre 2024. sul ricorso numero di registro generale 205 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Tonelli Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B065DC1BFF, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso il suo studio in L'Aquila, via Giuseppe Verdi, n. 18; Azienda Territoriale Edilizia Residenziale (Ater) dell'Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Mirabile, Silvia Felicetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Giuseppe Cipollone, Delli Ficorilli Stefano, non costituiti in giudizio; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Territoriale Edilizia Residenziale (Ater) dell'Aquila;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 la dott.ssa Maria Colagrande;Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOLa ricorrente, mandataria del RTP costituito con le mandanti PRO ES S.r.l. e MPM Ingegneria S.r.l. , ha aderito al bando indetto il 15.2.2024 dall’Ater dell’Aquila per l’affidamento dei “servizi tecnici di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di efficientamento energetico e strutturale, con trasferimento dei benefici fiscali del c.d. "superbonus 110%" a fronte di sconto in fattura - L'Aquila, loc. Preturo - Via Verzieri” per un importo di € 1.158.821,09.Il bando richiedeva il possesso di specifici requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale.Alla procedura hanno aderito quindici operatori e all’esito della selezione è risultato primo classificato il raggruppamento rappresentato dalla ricorrente.Il RUP ha quindi proposto, in data 22.4.2024, l’aggiudicazione e la stipula del contratto in favore del RTP selezionato.Il 27 maggio 2024 l’Ater, con contestuali determinazioni, ha disposto:- la revoca in autotutela della procedura di gara (determinazione n. 433/2024);- la revoca dell’ing. Giuseppe Cipollone dall’incarico di RUP, contestualmente conferito all’ing. Francesca Tomei (determinazione n. 436/2024);- la copertura dei servizi tecnici messi a gara mediante conferimento dell’incarico di direzione dei lavori all’ing. Cipollone e dell’incarico di coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione al p.i. Stefano Delli Ficorilli a (determinazione n. 437/2024);- la nomina dell’ing. Francesco Irti quale direttore operativo per tutte le categorie di lavorazione dell’appalto, unitamente all’ing. Elena Pallotta già nominata con precedente determinazione n. 437/2024 (determinazione n. 442/2024).Con un articolato motivo di ricorso, il RTP rappresentato dalla ricorrente ha impugnato le determinazioni dell’Ater n. 433 e n. 437 del 27.5.2024 per vizi di “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 21-quinquies della legge n. 241/90, anche in relazione all’art. 114 d.lgs. n. 36/2023; eccesso di potere: difetto di istruttoria e di motivazione; illogicità, irragionevolezza e contraddittoria; erroneità dei fatti e travisamento dei presupposti; sviamento; violazione degli art. 3 e 97 Cost.”; la determinazione di revoca della procedura di gara sarebbe viziata in quanto: - rinvia genericamente a “sopravvenute circostanze di fatto e problematiche operative non prevedibili”;- dà rilievo al fatto, non certo sopravvenuto, che “la determina a contrarre è stata adottata senza il previo accertamento della disponibilità da parte del personale tecnico in dotazione dall’azienda a svolgere le prestazioni oggetto di affidamento esterno”, circostanza che sarebbe però smentita dalla decisione di indire la gara in considerazione della “consistenza economica” dell’appalto, tale da richiedere il possesso di elevati requisiti di capacità tecnica per la direzione dei lavori e il coordinamento della sicurezza in fase esecutiva;- il risparmio economico, che viene indicato quale ulteriore ragione a sostegno della revoca, presuppone che l’affidamento con procedura competitiva comporti un esborso da parte dalla stazione appaltante, benché ciò sia escluso perché il corrispettivo d’appalto è a carico di finanziamenti statali, previo sconto in fattura praticato dall’appaltatore, mentre l’affidamento a personale tecnico della stazione appaltante comporta costi diretti e indiretti a carico dell’ente;- muoverebbe da un presupposto – l’essere la gara ancora della fase iniziale – smentito dalla proposta di aggiudicazione e sottoscrizione del contratto formulata dal RUP il 22.4.2024;- presuppone la disponibilità del personale interno designato per la direzione dei lavori e il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione, che invece non risulta acquisita.Per derivazione sarebbero viziate da illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione le determinazioni consequenziali alla revoca della gara.Si è costituita l’Ater di L’Aquila che ha depositato la determinazione n. 483 del 17.6.2024 - con la quale ha ritirato il provvedimento di revoca impugnato - e la determinazione n. 549 del 5/07/2024 che ha disposto una nuova revoca della determina a contrarre n. 110 del 13/02/2024 e di tutti gli atti connessi e l’interruzione delle “fasi relative all’affidamento dell’appalto […] precisando che non si è addivenuto all’aggiudicazione […] ai sensi dell’art. 17 comma 5 d.lgs. n. 36/2023”.La resistente ha quindi eccepito l’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse e l’inammissibilità del ricorso per difetto originario di interesse sostenendo che la ricorrente non potrebbe conseguire l’aggiudicazione dell’appalto in quanto sprovvista “di un requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione”.Con atto di motivi aggiunti il RTP ricorrente ha impugnato la determinazione n. 549 del 5.7.2024 (indicata in ricorso con il n. 483 per un evidente errore materiale) con due distinti ordini di censura:1. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 21 quinquies della legge n. 241/90, anche in relazione agli articoli 1, 2 5 e 114 del d.lgs. n. 36/2023; eccesso di potere: difetto di istruttoria e di motivazione; illogicità, irragionevolezza e contraddittoria; erroneità dei fatti e travisamento dei presupposti; sviamento; violazione degli art. 3 e 97 Cost.; la nuova revoca sarebbe viziata:- nella parte in cui, pur richiamando il principio di buona fede e sul presupposto che la gara è stata revocata prima dell’aggiudicazione, ha escluso che la ricorrente potesse aver maturato un affidamento tutelabile, benché l’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 affermi esplicitamente che anche prima dell’aggiudicazione sussiste l’affidamento dell’operatore economico “sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”;- nella parte motiva che, come nella precedente revoca, sarebbe lacunosa e non terrebbe conto delle osservazioni procedimentali presentate dalla Tonelli Ingegneria S.r.l.;- nel fine perseguito che sarebbe solo quello di emendare i vizi del primo atto di revoca, che di fatto sarebbero reiterati;- nella parte in cui motiva l’internalizzazione del servizio con l’assunzione di un nuovo dipendente tecnico architetto e con la “recente riorganizzazione interna” senza alcun riferimento agli atti che l’avrebbero disposta, l’ultimo dei quali risulta adottato con determinazione 1166 del 28.12.2022, già vigente quando, al contrario, si decise di affidare i servizi tecnici mediante gara pubblica;- nella parte in cui afferma di disporre “di personale, dotato di adeguata competenza ed esperienza, disponibile a svolgere gli incarichi di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza per i lavori”, benché il dipendente incaricato della direzione dei lavori con la precedente determinazione n. 437 del 27.5.2024 avesse riscontrato (nota del 4.7.2024) l’invito dell’Ater del 2.7.2024 a dichiarare la sua disponibilità a svolgere l’incarico, affermando “di non aver mai accettato l’incarico di D.L. e di non avere alcuna intenzione di accettarlo per la insussistenza dei necessari presupposti”;- perché in contraddizione con la consistenza economica e complessità tecnica dell’appalto, comprovata dai requisiti richiesti dal disciplinare di gara per l’affidamento dei servizi tecnici, requisiti che non risulta siano stati accertati in capo ai dipendenti dell’Ater designati per lo svolgimento di detti servizi;- perché all’internalizzazione non consegue un risparmio di risorse pubbliche, ma un esborso per la resistente;2. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 21-quinquies della legge n. 241/90. eccesso di potere: difetto di istruttoria e di motivazione; illogicità, irragionevolezza e contraddittoria; erroneità dei fatti e travisamento dei presupposti; sviamento; violazione degli art. 3 e 97 Cost.; la determinazione impugnata fa cenno ad una circostanza – il presunto difetto in capo al RTP ricorrente di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal disciplinare – che non avrebbe alcun nesso con il provvedimento di revoca.L’Ater ha eccepito l’improcedibilità e inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza d’interesse e ne ha chiesto in subordine il rigetto.Con il secondo atto di motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la determinazione dell’Ater n. 692 del 29 agosto 2024 con la quale l’ing. Sarah Salem è stata nominata direttore dei lavori, in sostituzione dell’ing. Giuseppe Cipollone (designato con determinazione n. 437/2004) e l’ing. Chiara Giacco è stata nominata direttore operativo per tutte le categorie di lavorazione dell’appalto in sostituzione degli ingegneri dell’ing. Elena Pallotta (designata con determinazione n. 437/2004) e Francesco Irti (designato con determinazione n. 442/2004).Sono stati dedotti vizi di:1. illegittimità derivata dai vizi della determinazione n. 549/2024 impugnata con i primi motivi aggiunti;2. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 21 quinquies della legge n. 241/90, anche in relazione agli articoli 1, 2 5 e 114 del d.lgs. n. 36/2023; eccesso di potere: difetto di istruttoria e di motivazione; illogicità, irragionevolezza e 20 contraddittoria; erroneità dei fatti e travisamento dei presupposti; sviamento; violazione degli art. 3 e 97 Cost.; secondo la ricorrente la determinazione impugnata, nel sostituire i tecnici interni precedentemente incaricati con le determinazioni n. 437 del 27.5.2024 e n. 442 del 29.5.2024 nei ruoli di direttore dei lavori e direttore operativo renderebbe evidente che, quando fu adottata la determinazione n. 549 del 5.7.202, non era stata svolta alcuna istruttoria, né sulla disponibilità ad assumere detti ruoli da parte dei tecnici designati, uno dei quali l’aveva espressamente negata, né sulla competenza a tal fine richiesta;2. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e ss. della legge n. 241/90, anche in relazione agli articoli 1, 2 5 e 114 del d.lgs. n. 36/2023; eccesso di potere: difetto di istruttoria e di motivazione; illogicità, irragionevolezza e contraddittoria; erroneità dei fatti e travisamento dei presupposti; sviamento; violazione degli art. 3 e 97 Cost.: anche con l’adozione della determinazione n. 692/2024 l’Ater avrebbe mancato di accertare il possesso delle competenze richieste dal disciplinare di gara in capo ai dipendenti nominati in sostituzione di coloro che, già incaricati con le determinazioni n. 437 del 27.5.2024 e n. 442 del 29.5.2024, non avevano manifestato o avevano negato la loro disponibilità; il dipendente subentrato nell’incarico di direttore dei lavori non avrebbe alcuna esperienza di direzione lavori e neppure sarebbe stato affidato l’incarico di “Ispettore di cantiere” in sostituzione del geom. Ceccani designato in tale veste con determinazione 437/2024, il quale non aveva manifestato la propria disponibilità.All’udienza pubblica del 20 novembre 2024 il ricorso e i motivi aggiunti sono passati in decisione.1. Le eccezioni di rito.1.1. In parziale accoglimento dell’eccezione sollevata dall’Ater, deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo con riferimento all’impugnazione:- del provvedimento di revoca della procedura di gara adottato con determinazione n. 433 del 27.5.2024 perché ritirato e sostituito con una nuova revoca (determina n. 549 del 5/07/2024);- della determinazione n. 437/2024 di conferimento a personale interno degli incarichi per lo svolgimento dei servizi oggetto di gara nella parte in cui due dei tre tecnici incaricati, il direttore dei lavori e il direttore operativo, sono stati sostituiti con determinazione n. 692/2024 a partire dal 1° ottobre 2024.1.2. Devono invece essere respinte le eccezioni di inammissibilità per difetto d’interesse del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.Infatti l’annullamento della revoca restituirebbe alla ricorrente lo status di vincitrice della gara e potenziale aggiudicataria.Invece la carenza di un requisito di capacità tecnica e professionale richiesto a pena di esclusione - (esecuzione nell’ultimo triennio di servizi di ingegneria della categoria S.03) che secondo l’Ater impedirebbe tale effetto utile e dimostrerebbe la carenza d’interesse all’accoglimento della domanda di merito - risulta smentita:1) dall’art. 10.4 del disciplinare di gara il quale:- richiede, fra i requisiti di capacità tecnica e professionale, l’aver eseguito nell’ultimo triennio da parte della mandataria di servizi ingegneria e architettura afferenti alla categoria S.03;- considera “idonee a comprovare i requisiti richiesti le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto del servizio in affidamento quando il grado di complessità sia almeno pari o superiore a quello dei servizi da affidare”, in conformità con l’art. 8 del d.m. 17.6.2016 che classifica le prestazioni professionali di progettazione in categorie d'opera e grado di complessità, specificando che “gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore all'interno della stessa categoria d'opera”.- riproduce la tavola Z-1 allegata al citato decreto nella parte relativa alla categoria S “strutture”, sub-categoria S.03 che ha un grado di complessità pari a 0.95, inferiore a quello della sub-categoria S.06, pari a 1.15;b) dalla nota del 7.8.2024 con la quale la Asl di Avezzano ha chiarito che il RTP partecipato dalla S.r.l. Tonelli Ingegneria S.r.l. ha eseguito, in tempi diversi, due servizi di redazione del piano di fattibilità tecnico economica del nuovo ospedale di Avezzano distinti per regime normativo, oggetto e importo:- il primo nel periodo dal 1.9.2021 al 15.2.2022, certificato in data 20.12.2022 afferente alla sub - categoria S.06;- il secondo nel periodo dal 1.8.2021 al 31.3.2024 afferente alla sub - categoria S.04.Da tali circostanze si traggono due conseguenze decisive.Il servizio tecnico afferente alla sub-categoria S.04 non ha rilevanza sul piano della prova della capacità tecnica e professionale della ricorrente che trova invece riscontro nello svolgimento del servizio tecnico reso in sub-categoria S.06 nel triennio precedente all’indizione della gara.Infatti il servizio reso nella sub-categoria S.06 è certificato dalla ASL come distinto, “per tempistiche, atti e modalità proprie”, da quello reso dalla Tonelli S.r.l. nella sub – categoria S.04.Ne consegue che, trattandosi di servizi non assimilabili, la certificazione del servizio in S.06 non può dirsi superata dalla più recente certificazione in S.04 ed è quindi irrilevante il fatto, valorizzato dalla resistente, che, stante il minor grado di complessità (0.90) - rispetto alla sub categoria S.03 richiesta dal disciplinare di gara - la ricorrente non potrebbe avvalersene e sarebbe quindi priva del requisito di capacità tecnica e professionale. La prova del possesso di detto requisito in capo al RTP rappresentato dalla ricorrente è data invece, ai sensi del citato art. 8 del d.l. 17.6.2016, dal maggior grado di complessità (1.15) del servizio reso per prestazioni tecniche della sub-categoria S.06 rispetto alla sub-categoria S.03 (0.95). A tali conclusioni si perviene ai soli fini della verifica della sussistenza dell’interesse alla decisione del ricorso e in stretta applicazione del parametro normativo presupposto e del disciplinare di gara, impregiudicata, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo, ogni altra determinazione che eventualmente il seggio di gara dovrà assumere all’esito dell’esame del merito del gravame.L’eccezione di inammissibilità pertanto è respinta e possono quindi esaminarsi nel merito i motivi aggiunti e il ricorso introduttivo relativamente al gravame di quella parte della determinazione n. 437/2024, non revocata, né sostituita dalla determinazione n. 692/2024 impugnata con i secondi motivi aggiunti.2. Il primo e il secondo atto di motivi aggiunti.Devono essere esaminati prioritariamente il primo e il secondo atto di motivi aggiunti aventi ad oggetto, rispettivamente, il secondo atto di revoca adottato con determinazione n. 549/2024 e la determinazione n. 642/2024.Infatti la determinazione n. 437/2024 - esecutiva del primo atto di revoca - impugnata con il ricorso introduttivo, ha come presupposto la stessa determinazione n. 549 del 5.7.2024 che espressamente la richiama, legittimandone gli effetti.2.1. La prima censura del primo atto di motivi aggiunti va esaminata congiuntamente alla seconda e terza censura del secondo atto di motivi aggiunti che individuano nella determinazione n. 642/2024 ulteriori argomenti a sostegno del gravame avverso l’atto di revoca adottato con determinazione n. 549/2024.Sono fondate le censure, comuni ai predetti motivi, di difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e travisamento dei presupposti.2.2. La revoca della procedura di gara e la contestuale decisione di internalizzare il servizio oggetto di affidamento, è intervenuta quando l’offerta del RTP rappresentato dalla ricorrente era già stata selezionata come la migliore fra quelle ammesse.Trova pertanto applicazione il secondo comma dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023: “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.La disposizione impone di superare l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2018, n. 5834; Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5689) che prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 riconosceva un affidamento tutelabile solo in capo all’aggiudicatario e pertanto riteneva revocabile una procedura concorsuale non ancora approdata alla proclamazione del vincitore, escludendo la necessità di ponderare l’interesse pubblico con quello del privato.L’affidamento oggi riconosciuto all’operatore economico ammesso in gara “sul legittimo esercizio del potere”, impone che l’azione amministrativa si giustifichi, anche prima dell’aggiudicazione, attraverso il bilanciamento dell’interesse pubblico con l’interesse dei partecipanti alla gara al legittimo svolgimento di ogni fase della procedura.Quanto alla conformità a “buona fede” della condotta della stazione appaltante, viene in rilievo la nozione oggettiva di matrice civilistica di detto principio che ne individua il fondamento nell’obbligo delle parti di agire per la conclusione del procedimento e del reciproco assetto di interessi in vista del quale hanno intrapreso le trattative negoziali.Nel caso in decisione, in cui si controverete della legittimità del ritiro degli atti di una gara approdata alle soglie della conclusione, l’obbligo di buona fede sancito dal comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 trova il proprio referente generale nell’art. 1337 c.c. che presume il recesso dalle trattative contrario a di buona fede se non è fondato su una giusta causa.Pertanto è conforme a buona fede il comportamento della pubblica amministrazione che abbia posto le premesse per l’assunzione di un vincolo contrattuale non ancora perfezionatosi, se l’abbandono delle trattative o, come in specie, la revoca della procedura di gara per l’individuazione del contraente, è comprovatamente necessaria per evitare un pregiudizio certo dell’interesse pubblico, anche se sacrifica l’opposto interesse dell’altra parte. Ne consegue che la tutela anticipata dell’interesse dell’operatore economico esige una chiara e completa motivazione che indichi le sopravvenute e inedite ragioni (idonee a superare la presunzione di contrarietà a buona fede del recesso) a sostegno della decisione di interrompere una procedura selettiva che ha ricevuto adesioni e giustifichi la prevalenza di dette ragioni sulle premesse iniziali che avevano determinato l’indizione della gara pubblica, al fine di dimostrare il legittimo esercizio del potere nel momento in cui ne viene disposta la revoca.Ciò premesso il collegio ritiene che l’Ater non abbia condotto un’adeguata istruttoria, né coerentemente motivato la decisione di revocare la procedura selettiva.2.2.1. Si legge nella parte motiva della determinazione n. 549 del 5.7.2024 impugnata con il primo atto di motivi aggiunti “A seguito di recente riorganizzazione interna e della presa di servizio di un dipendente tecnico architetto in data 15 aprile 2024, l’ATER dispone oggi di personale dotato di adeguata competenza ed esperienza, disponibile a svolgere gli incarichi di direzione lavori e coordinamento della sicurezza per i lavori di cui trattasi….. ritenuto opportuno continuare al svolgere il servizio sia mediante il personale interno già incaricato con determine n. 437 del 27/05/2024 e 442 del 29/05/2024, sia con il personale interno che ha manifestato interesse a volgere le medesime funzioni….”.Il provvedimento di revoca della procedura muove dal duplice presupposto:- che l’Ater dispone di dipendenti in possesso di competenza ed esperienza adeguate per assumere gli incarichi messi a gara, di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori di efficientamento energetico e strutturale già appaltati;- che lo svolgimento del servizio sarà garantito dai dipendenti tecnici già incaricati con determinazioni n. 437 del 27/05/2024 e 442 del 29/05/2024 e da coloro che hanno manifestato interesse ad assumere l’incarico.Come osservato dalla ricorrente i tecnici nominati con la determinazione n. 437/2024 (ing. Cipollone - direttore dei lavori; ing. Pallotta e ing. Irti – direttori operativi per tutte le categorie di lavorazione; geom. Ceccani – ispettore di cantiere per tutte le categorie di lavorazione) non hanno manifestato interesse all’assunzione degli incarichi, salvo il p.i. Delli Ficorilli, che in data 8.8.2024 ha confermato la disponibilità a svolgere l’incarico di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione.Tant’è che la direzione dei lavori e la direzione operativa per tutte le categorie di lavorazione, sono state affidate, con la successiva determinazione n. 692 del 29.8.2024, rispettivamente ed esclusivamente all’ing. Salem e all’ing. Giacco che avevano dichiarato la disponibilità ad assumere l’incarico, mentre l’incarico di ispettore di cantiere non è stato coperto, perché il geom. Ceccani, al quale era stato assegnato con determinazione n. 437/2024, ha fatto mancare la sua disponibilità.La revoca quindi muove dal presupposto, smentito proprio dalla determinazione n. 692/2024, che l’Ater dispone al suo interno della competenza ed esperienza necessarie per lo svolgimento delle attività di direzione dei lavori, direzione operativa e ispezione di cantiere e le individua sia nei dipendenti che hanno manifestato interesse ad assumere i relativi incarichi, poi conferiti all’ing. Salem e all’ing. Giacco con la determinazione n. 692/2024, sia nei dipendenti già nominati con la determinazione n. 437/2024 (ing. Cipollone, ing. Pallotta, ing. Irti e geom. Ceccani), i quali però non avevano dichiarato di essere disponibili ad accettare la nomina.È dunque evidente che l’accertamento della disponibilità di “adeguata competenza ed esperienza”, che l’ATER riconduce a un gruppo di lavoro di cinque ingegneri (Cipollone, Pallotta, Irti, Salem e Giacco) e un geometra (Ceccani), e allega come giusta causa di revoca della gara, è fondato su un falso presupposto perché quattro dei sei tecnici indicati sono estranei al gruppo di lavoro che dovrebbe assumere l’onere dei servizi tecnici messi a gara.Non vi è poi alcuna evidenza nella determinazione n. 692 dell’attività istruttoria che l’Ater avrebbe dovuto condurre per accertare, in concreto e dettagliatamente se le sole dipendenti disponiibili, incaricate della direzione dei lavori e della direzione operativa disponessero di “adeguata competenza ed esperienza” presumibilmente la stessa – nulla risultando in contrario - che il disciplinare di gara richiede ai componenti dell’ufficio di direzione dei lavori, ormai costituito dal solo direttore operativo. Il difetto di istruttoria si riflette pertanto sulla motivazione che si rivela meramente apparente laddove indica le ragioni della revoca nella disponibilità all’interno dell’Ater di “adeguata competenza ed esperienza” che non risulta accertata o addirittura mancante.2.4. Infatti risulta ex actis che l’incarico di direzione dei lavori è stato affidato all’ing. Sarah Salem in sostituzione dell’ing. Cipollone, benché la stessa non ha abbia mai svolto detta attività, come obiettato dalla società ricorrente e come emerge dal curriculum vitae allegato alla manifestazione d’interesse del 4.7.2024.Sono dunque fondate anche le censura di contraddittorietà e illogicità perché, pur mostrandosi convinta di dover affidare i servizi tecnici a professionisti in possesso di “adeguata esperienza”, l’Ater ha nominato direttore dei lavori una dipendente ingegnere che risulta non avere mai svolto attività di direzione dei lavori.2.1.4. Devono essere accolte anche le censure di violazione dell’art. 114 d.lgs. n. 36/2023.L’assenza di elementi concreti dai quali desumere sia la “complessità” delle prestazioni tecniche inizialmente messe a gara – che con gli atti impugnati non risulta abbiano subito ridimensionamenti - sia il livello di competenza ed esperienza che l’Ater ritiene adeguato per lo svolgimento di dette prestazioni, impone di considerare il disciplinare di gara quale parametro di riferimento per entrambi i dati.In particolare:- l’art. 4 del disciplinare prevede la costituzione di un ufficio di direzione dei lavori articolato in cinque funzioni di direttore operativo e cinque funzioni di ispettore di cantiere, demandabili rispettivamente a uno o più soggetti, purché in possesso delle necessarie professionalità;- l’art. 10.2 del disciplinare attribuisce al direttore dei lavori, abilitato all’esercizio della professione da almeno dieci anni ed iscritto al rispettivo Albo, il coordinamento dell’ufficio di direzione dei lavori;- l’art. 12 del disciplinare giustifica i limiti posti al subappalto con la complessità dell’opera e delle prestazioni professionali oggetto di affidamento (“Trattandosi di un appalto di un’opera complessa sia sotto il profilo edilizio che impiantistico, e considerata quindi la peculiarità delle prestazioni richieste, i servizi di Direzione Lavori e di Coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sono subappaltabili SOLO per prestazioni accessorie e secondarie …. È vietato il subappalto a cascata …. in ragione dell'esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura [e] della complessità delle prestazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere …..”).Oltre ai predetti dati testuali provenienti dalla stazione appaltante, la stessa previsione, nel disciplinare di gara e nella determinazione n. 692/2024, di un ufficio di direzione dei lavori, dimostra che trattasi di opere e prestazioni tecniche complesse, tenuto conto che il comma 2 dell’art. 114 d.lgs. n. 36/2023 prevede che, “in relazione alla complessità dell'intervento”, può essere costituito, a supporto del direttore dei lavori, “un ufficio di direzione dei lavori costituito da direttori operativi e da ispettori di cantiere”.La determinazione n. 692 invece riduce l’ufficio di direzione dei lavori a una sola figura (il direttore operativo), omette di nominare l’ispettore di cantiere che è una componente necessaria dell’ufficio di direzione dei lavori ai sensi del comma 2 dell’art. 114 d.lgs. n. 36/2023, espressamente prevista dal disciplinare, articolata in cinque funzioni, inizialmente individuata – a conferma della necessità delle relative competenze - nella persona del geom. Ceccano, poi dichiaratosi indisponibile ad assumere l’incarico.Sussiste inoltre il vizio di violazione del comma 6 del citato art. 114 che prescrive alle amministrazioni pubbliche di affidare l’incarico di direzione dei lavori con le modalità previste dal codice (ossia mediante confronto competitivo) “qualora non dispongano delle competenze o del personale necessario ovvero nel caso di lavori complessi o che richiedano professionalità specifiche”.Con la determinazione n. 692/2024 infatti è stato affidato l’incarico di direzione dei lavori di opere complesse che richiedono prestazioni tecniche complesse (art. 12 del disciplinare) a una dipendente dichiaratasi disponibile ad assumerlo benché sia priva della “adeguata esperienza” della quale con la determinazione n. 542/2024 l’Ater afferma genericamente di disporre al suo interno e che, in assenza di specificazioni, non può che corrispondere all’anzianità di iscrizione all’albo professionale di almeno dieci anni richiesta da disciplinare.Ebbene dal curriculum in atti risulta che l’ing. Salem ha conseguito l’abilitazione professionale nel dicembre 2018 ed è iscritta all’albo degli ingegneri dal gennaio 2019 non ha maturato l’anzianità necessaria per l’assunzione dell’incarico di direttore dei lavori.È dunque evidente che la determinazione n. 549/2024 e la successiva determinazione n. 692/2024 si fondano sull’affermazione di un presupposto falso (la disponibilità di competenze) e sulla pretermissione di un presupposto vero e rilevante (la complessità della prestazione) perché concretamente ostativo all’internalizzazione del servizio ai sensi del comma 6 del citato art. 114. 2.1.6. È fondato anche il secondo motivo del primo atto di motivi aggiunti.Non integra infatti, come dedotto dalla ricorrente, un valido capo di motivazione della revoca della gara il riferimento - contenuto nella parte motiva della determinazione n. 549/2024 - alla carenza, in capo alla ricorrente, del requisito di capacità tecnica e professionale consistente nell’esecuzione nell’ultimo triennio di servizi di ingegneria della categoria S.03.Detta carenza avrebbe potuto giustificare, se comprovata, l’esclusione della ricorrente dalla competizione, ma risulta del tutto eccentrica con riferimento alla decisione sia di revocare la determina a contrarre, sia di interrompere la gara, ai sensi dell’art. 17 comma 5 d.lgs. n. 36/2023.Infatti il comma 5 del citato art. 17 stabilisce “L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.È allora evidente che, ove le proposte ammesse e graduate siano più di una, come nel caso di specie, l’esito negativo dell’esame della proposta prima classificate e della verifica dei requisiti in capo all’offerente può avere il solo effetto dell’esclusione dell’offerta vincitrice e lo scorrimento della graduatoria, non certo l’azzeramento dell’intera procedura.Per questi motivi, in accoglimento del primo e del secondo atto di motivi aggiunti la determinazione n. 549 del 5.7.2024 deve essere annullata così come, per illegittimità derivata, deve essere annullata la determinazione n. 692/2024 impugnata con il secondo atto di motivi aggiunti, in quanto meramente esecutiva della precedente determinazione n. 549 che ne costituisce il presupposto unico e necessario.3. Il ricorso introduttivo.L’annullamento della revoca della procedura di gara travolge le determinazioni che ne costituiscono immediata ed esclusiva esecuzione, ivi compresa la determinazione n. 437 del 27.5.2024, impugnata per illegittimità derivata con il ricorso introduttivo, nella parte - non modificata dalla determinazione n. 692 del 29.8.2024 - in cui conferisce a un dipendente dell’Ater l’incarico di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione.Pertanto, in parte qua, anche ricorso introduttivo deve essere accolto.Le spese seguono la soccombenza. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti:- dichiara il ricorso introduttivo in parte improcedibile e in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla la determinazione dell’ATER dell’Aquila n. 437 del 27.5.2024 nella parte non sostituita dalla determinazione dell’ATER n. 692 del 29.8.2024;- accoglie il primo e il secondo atti di motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla le determinazioni dell’ATER n. 549 del 5.7.2024 e n. 692 del 29.8.2024; - condanna l’ATER dell’’Aquila al pagamento delle spese processuali, in favore della parte ricorrente, che liquida in € 4.000,00, oltre accessori di legge, oltre alla refusione del contributo unificato alle condizioni di cui all’art. 13 del d.m. 115/2002.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORetta RaffaeleMaria Colagrande