urn:nir:tar.marche;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20240048420250319114732085.xml20240048420250319114732085.docm202400484\202400484.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\730 Concetta Anastasi\Sentenza00:00:00Fabio Belfiori22/03/2025 11:38:2528/03/2025NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAConcetta Anastasi, PresidenteGianluca Morri, ConsigliereFabio Belfiori, Referendario, Estensore per l'annullamentoA. della Deliberazione dell’Assemblea dell’ATA Rifiuti n. 2 di Ancona n. 16 del 27/09/2024, non notificata e pubblicata all’Albo Pretorio dell’Ente ai sensi dell’art. 124 del T.U.E.L. il 27/09/2024 (scadenza pubb. 12/10/2024) avente ad oggetto “Approvazione Relazione ex articolo 14 del D.Lgs. 201/2022 per la scelta della forma di gestione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nell'ATO 2-Ancona - Attività conseguenti Comunicazione ai Comuni e ad Anconambiente S.p.A. per le attività di competenza - Prosecuzione tecnica dei contratti in scadenza” e, nei limiti di cui agli specifici motivi di ricorso, di alcuni degli atti e documenti citati nella suddetta Delibera dell’Assemblea dell’ATA n. 16/2024 costituiti da:Allegato I - progetto candidatura definitivo e relativi allegati: - Slide di presentazione progetto candidatura Anconambiente- Cronoprogramma - Memorandum sottoscritto da Anconambiente ed Ecofon, - Proposta di nuovo statuto del soggetto gestore,- Proposta di regolamento di controllo analogo congiunto tra i soci del soggetto gestore, - Relazioni Collegio Sindacale (rispetto vincoli V1-V2) Anni 2021-2023 e 2025-2039, - Elenco delle imprese iscritte e di quelle richiedenti l'iscrizione nelle White List provinciali di Ancona aggiornato al 02/08/2024, - Tariffe ATA vs Gestore Unico, Piano Progettuale Operativo, con i seguenti allegati: - Allegato 1 - Confronto servizi periodo transitorio e periodo a regime - Allegato 2 - Analisi della produzione dei rifiuti - Allegato 3 - Tabelle riepilogative dei dimensionamenti - Allegato 4 - Dettaglio dimensionamento tecnico dei servizi - Allegato 5 - Piano Operativo dei servizi di spazzamento;- Allegato 6 - Criteri Ambientali Minimi (CAM) - Allegato 7 - Previsione orari di apertura CDR e CDR- Piano economico finanziario (PEFA) KPMG e relazione- Relazione di asseverazione Audita su PEFA KPGM Offerta economica Utilitatis - Valutazione della scelta del modello di gestione in riferimento ad esperienze paragonabili;- Allegato II - Disciplinare Tecnico - Allegato III - Piano tariffario ATA - Allegato IV contenente la “Relazione illustrativa della scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale”;e, per quanto occorrer possa:B. della Deliberazione dell’Assemblea dell’ATA Rifiuti n. 2 di Ancona n. 14 del 29/06/2023;C. della Deliberazione dell’Assemblea dell’ATA Rifiuti n. 2 di Ancona n. 21 del 30/09/2023;D. della Deliberazione dell’Assemblea dell’ATA Rifiuti n. 2 di Ancona n. 28 del 28/12/2023; E. della Deliberazione dell’Assemblea dell’ATA Rifiuti n. 2 di Ancona n. 9 del 26/06/2024; F. di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali anche non conosciuti dalla ricorrente, con ogni riserva di proporre, in relazione agli stessi, motivi aggiunti. sul ricorso numero di registro generale 484 del 2024, proposto da Marche Multiservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Gianluca Bucci, Giovanni Cicerchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Assemblea Territoriale D'Ambito Ato2 Ancona Ata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ecofon Conero S.p.A., Astea S.p.A., Comune di Osimo, Comune di Jesi, Comune di Falconara Marittima, Rieco S.p.A., Comune di Senigallia, Comune di Morro D'Alba, Comune di Belvedere Ostrense, Comune di Castelleone di Suasa, Comune di Corinaldo, Comune di San Marcello, Comune di Serra de' Conti, Comune di Trecastelli, non costituiti in giudizio; Anconambiente S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Massimo Spinozzi, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Spinozzi in Ancona, via G. Leopardi n. 2 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Ancona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Demetrio Sgrignuoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Cis S.r.l., Jesiservizi S.r.l., Sogenus Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Massimo Spinozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, via G. Leopardi n. 2 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Assemblea Territoriale D'Ambito Ato2 Ancona Ata e di Anconambiente S.P.A e di Comune di Ancona e di Cis S.r.l. e di Jesiservizi S.r.l. e di Sogenus Spa;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 il dott. Fabio Belfiori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con il ricorso all'esame notificato il 24 ottobre 2024 e depositato il 28 ottobre 2024, parte ricorrente impugna gli atti meglio indicati in epigrafe relativi alla scelta della forma di gestione del servizio integrato dei rifiuti urbani nell'ATO 2 Ancona. Il servizio prevede: a) Spazzamento e lavaggio delle strade; b) Raccolta e trasporto dei rifiuti urbani delle frazioni differenziate; c) Raccolta e trasporto dei rifiuti urbani indifferenziati; d) Operazioni per il conferimento a recupero, trattamento/smaltimento dei rifiuti urbani; e) Gestione delle tariffe (tributo o tariffa puntuale di natura corrispettiva) e rapporti con gli utenti; f) Campagne informative e attività di prevenzione della produzione di rifiuti urbani; nonché alcune attività, non incluse nella regolazione ARERA né in regime di privativa, per le quali i Comuni possono delegare ATA all’affidamento al Gestore, fatta salva la possibilità di ricorrere in tal caso ad appositi contratti separati).Premette parte ricorrente che la delibera impugnata costituisce l'atto conclusivo di una vicenda che si protrae dal 2017, la cui prima tappa si concludeva con l'annullamento in sede giurisdizionale (per effetto delle sentenze del Tar Marche numeri 48 e 49 del 16 gennaio 2018, confermate rispettivamente dalle sentenze del Consiglio di Stato numeri 6456 e 6459 del 16 novembre 2018) della delibera dell'Assemblea di Ambito n. 20 del 2017, con cui il servizio era stato affidato in regime di in house providing ad una nuova costituenda società consortile.Con le delibere n. 2 del 2019, n. 4 del 2021, n. 7 del 2022, veniva poi data continuità all'indirizzo dell'Assemblea, di preferenza per il modello in house e per un gestore unico di ambito.Anche questo secondo tentativo non giungeva al traguardo, dato che con la deliberazione dell'ATA n. 14 del 2023 veniva revocata in autotutela la precedente decisione, per la mancata costituzione, nei termini previsti, della nuova società consortile ipotizzata, nonché per i rilievi svolti (ex art. 5 c. 3 TUSP) dalla Sezione regionale di Controllo per le Marche della Corte dei conti nei confronti dei comuni, futuri soci indiretti della ipotizzata società consortile. Con la delibera n. 14 del 2023 veniva tuttavia confermato l’indirizzo sull’in house quale forma per la gestione unitaria del servizio di trattamento rifiuti nell'area di riferimento dell'ATA 2.Con delibera 28 del 2023 l'ATA prendeva, poi, atto di una nuova candidatura come gestore unico, da parte di AnconaAmbiente SPA, società con capitale detenuto per circa il 90% dal Comune di Ancona. In tale delibera veniva stabilito di avviare il procedimento istruttorio nei confronti di tale proposta, per arrivare a scegliere tra le varie opzioni legislativamente previste per la gestione del servizio integrato rifiuti. Contestualmente veniva disposta la prosecuzione tecnica delle gestioni esistenti nelle more della conclusione del procedimento.Afferma parte ricorrente che la delibera impugnata costituisce, quindi, l'atto conclusivo dell'iter istruttorio riavviato dall'ATA 2 Ancona.Parte ricorrente evidenzia che con la delibera n. 16 del 2024 censurata, ATA ha approvato quale forma di gestione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani il modello in house providing sulla base della proposta formulata da AnconaAmbiente spa, comprensiva del piano economico finanziario di affidamento presentato da quest'ultima (PEFA). In aderenza alla proposta e al cronoprogramma formulato, ATA ha impostato un procedimento articolato in due fasi distinte. Una prima fase culminata nella scelta del modello gestionale internalizzato (articolo 14 D.lgs. 201/2022), senza che, afferma parte ricorrente, la società candidata alla gestione fosse, tuttavia, definita nel suo assetto futuro. Una successiva fase relativa alla delibera di affidamento ex articolo 17 D.lgs. 201/2022.Parte ricorrente evidenzia che la proposta di AnconaAmbiente spa prevede un complesso iter che dovrebbe riguardare società attualmente attive nella gestione rifiuti in ambito provinciale, che si esplica nei seguenti passaggi:- FASE 1 (organizzazione):i) aumento di capitale in natura tramite conferimento dei rispettivi rami di azienda da parte dei gestori esistenti Cis srl, So.ge.nu.s spa, Jesiservizi srl;ii) affitto e successivo acquisto di Marche Multiservizi Falconara srl (che ora è interamente posseduta dalla ricorrente);iii) fusione per incorporazione di Ecofon Conero spa con trasferimento e modifica del titolo partecipativo di Astea spa, che conserverà la gestione operativa;iv) aumento di capitale in denaro a beneficio dei comuni che non detengono partecipazioni nelle società pubbliche sopra citate e nei cui territori è attualmente presente l'operatore Rieco spa. - Fase 2, relativa all’articolazione territoriale finalizzata ad integrare la compagine sociale di AnconaAmbiente con i comuni inclusi nell'ambito, a sua volta ripartita in due step temporali.1.1 Quanto al proprio interesse a ricorrere la ricorrente afferma di essere una società mista a prevalente capitale pubblico (con soci pubblici che detengono il 52,68% e con soci non pubblici che detengono il 47,31% del capitale sociale) operante nel settore dei servizi pubblici locali nei territori delle province di Pesaro e Urbino e Ancona. Ciò premesso, deduce che per le sue caratteristiche non può ricevere nuovi affidamenti diretti di servizi pubblici e, quindi, può acquisirne solo partecipando a gare. L'interesse della ricorrente si identifica, dunque, nella chance di ottenere l'affidamento del servizio in questione nell'ambito anconetano, partecipando ad una gara pubblica singolarmente o costituendosi in raggruppamento temporaneo di impresa con altro operatore. La scelta in via definitiva del modello gestionale in house providing, precludendo la strada verso l'apertura al mercato concorrenziale, lederebbe l’interesse di parte ricorrente. Richiama, sotto questo profilo, l’obiettivo PNRR di rafforzare e diffondere il ricorso al principio della concorrenza nei contratti di servizio pubblico locale, in particolare per i rifiuti e i trasporti pubblici. Tutto ciò premesso gli atti impugnati vengono gravati con i seguenti motivi di diritto.1.2 Primo motivo. Violazione e falsa applicazione art. 17 c. 2 D.lgs. 201/2022. Violazione e falsa applicazione art. 3 bis c. 1 bis, decreto legge 138 del 2011. Irragionevolezza, difetto di istruttoria. Contraddittorietà tra delibera impugnata e delibera ATA n. 28 del 28 dicembre 2023. Sviamento dagli obiettivi delineati dal PNRR. Nel motivo di ricorso si evidenzia che l'articolo 17 c. 2 TUSPL (i.e. D.lgs. 201/2022) presuppone che il modello proposto venga confrontato con le altre due forme tipizzate dal legislatore, soprattutto analizzando le esperienze già presenti sul territorio, con l'obiettivo di dare conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato. Si evidenzia che la relazione illustrativa approvata (a pagina 35 e seguenti) motiva la preferenza per il modello in house rispetto al ricorso al mercato nei seguenti termini. All'interno della sezione C, paragrafo c.1, (specificazione della modalità di affidamento prescelta), l'amministrazione resistente afferma che tale modello gestionale sarebbe maggiormente idoneo, rispetto agli altri due, ad assicurare l'allineamento degli obiettivi gestionali e l'interesse della collettività di riferimento, grazie a un pervasivo potere di intervento degli enti locali sulla governance della società. Tuttavia, ad avviso di parte ricorrente si può affermare l'esatto opposto, cioè che proprio l'interferenza degli enti locali sulla governance è forse la ragione principale che rende preferibile la gara rispetto al ricorso all’in house. Sotto questo profilo si richiama l'articolo 6 del decreto legislativo 201/2022, relativo alle situazioni di conflitto di interesse, tra regolazione e gestione. Viene richiamato anche l'articolo 28 TUSPL che si occupa del tema legato alla vigilanza e al controllo sulla gestione dei servizi. Ad avviso di parte ricorrente con l’in house il ruolo di controllante e controllato verrebbero a coincidere. Sotto questo profilo, la gara assicura, invece, secondo parte ricorrente, la necessaria separazione dei ruoli. Altra motivazione addotta dall’ATA (pagina 35, quarto capoverso della relazione llustrativa) a sostegno della propria scelta, dice parte ricorrente, è l’eventuale modifica del perimetro dell'ambito stesso, da provinciale a regionale. In tale evenienza, una società in house offrirebbe garanzia di una maggiore adattabilità al nuovo contesto di riferimento. Ad avviso di parte ricorrente ciò sarebbe contraddetto dall'aggiornamento del Piano regionale dei rifiuti, nonché dalla relazione alla proposta di Piano regionale recentemente approvata dalla Giunta regionale delle Marche, dove si procede, in ottica prospettica, alla delineazione di un unico ambito regionale, suddiviso tuttavia in 5 sub ambiti, o livelli locali di governance, corrispondenti agli attuali ATO, che conservano, ciascuno per il territorio di riferimento, l'esclusiva per l'affidamento della gestione del servizio. Dunque la scelta qui in esame appare a parte ricorrente del tutto neutra rispetto allo scenario prefigurato. Altra motivazione a sostegno della scelta censurata, riferisce parte ricorrente, fa riferimento ai meccanismi di riequilibrio economico finanziario assicurati dal metodo tariffario ARERA e alla sostenibilità finanziaria dei riflessi sulle finanze degli enti locali della opzione scelta.Anche questa motivazione, ad avviso di parte ricorrente, sarebbe non condivisibile. Si dice che nella relazione si dà atto che l'obbligo di accantonamento previsto a carico degli enti locali ex articolo 3 bis, comma 1 bis, decreto legge 138 del 2011, riguarderebbe unicamente i nuovi soci di AnconaAmbiente e che tale previsione avrebbe un impatto non significativo sulle finanze locali, considerato che i comuni acquisteranno partecipazioni “pulviscolari”, cioè molto piccole. L’impatto sulle finanze locali sarebbe ulteriormente mitigato, perché gli investimenti non sono sostenuti dagli enti locali, ma sono invece coperti dai proventi della tariffa e da finanziamenti o contributi pubblici.Parte ricorrente rammenta che nel caso di affidamento in house, gli enti locali proprietari, ai sensi del D.L. 138/2011, art. 3 bis, comma 1 bis, contestualmente all'affidamento, procedono ad accantonare pro quota nel primo bilancio utile e successivamente ogni triennio, una somma pari all'impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio, nonché redigono un bilancio consolidato con il soggetto affidatario. Ciò implica che ciascun socio di AnconaAmbiente, presente e futuro avrà l'obbligo di effettuare gli accantonamenti previsti ex lege in proporzione alla rispettiva partecipazione di cui è titolare nella compagine sociale del futuro gestore unico, trattandosi di un'ulteriore garanzia a sostegno dell'equilibrio finanziario della gestione. Gli importi oggetto di accantonamento sarebbero, dunque, molto rilevanti, per tutti i soci del futuro gestore unico. Ad esempio per il Comune di Ancona, secondo i calcoli di parte ricorrente, si tratta di un accantonamento per il primo triennio di oltre 18 milioni di euro.Alla luce di quanto precede, sarebbe errata, secondo parte ricorrente, anche l'ulteriore valutazione operata nella Relazione in merito alla mitigazione degli impatti sulle finanze locali conseguenti ai meccanismi tariffari di cui al MTR 2 (Metodo Tariffario Rifiuti). Al contrario di quanto sostenuto dall’ATA, dunque, l’opzione per l’in house incide, secondo parte ricorrente, sulle finanze degli enti locali, a differenza di quello effettuato con gara. Nel caso di specie vi sarebbe, quindi, un'evidente sottostima degli impatti sulle finanze e i bilanci degli enti locali. Parte ricorrente evidenzia che questo tema costituiva oggetto di uno dei rilievi che la Corte dei conti aveva effettuato nei confronti delle delibere di acquisizione delle partecipazioni indirette ex articolo 5 TUSP nella società consortile all'epoca del precedente affidamento, poi revocato. Evidenzia, poi, che i limiti statutari alla distribuzione degli utili, non paiono di per sé giustificare la preferenza all'autoproduzione, considerato che la redditività costituisce comunque la misura di una gestione ottimale in una società di capitali, mentre non si vede, in ogni caso, come tale fattore possa incidere sulla non dimostrata maggiore economicità della gestione, dato che si tratta di un settore regolato la cui componente tariffaria è determinata da ARERA.Evidenzia parte ricorrente che qualora la gestione della concessione in esame avvenisse con gara pubblica, l'amministrazione potrebbe confidare nelle economie derivanti dal ribasso d'asta, con intuibili riflessi sulle tariffe pagate dai cittadini. Parte ricorrente prende poi in esame un'ulteriore motivazione, addotta nella relazione approvata, a giustificare l'opzione prescelta, ovvero la cosiddetta sostenibilità sociale. La scelta effettuata sarebbe, ad avviso della ricorrente, neutra in relazione alle esigenze di sostenibilità sociale legate al mantenimento della stabilità occupazionale del personale proveniente dai gestori uscenti. Ciò in quanto già l'art. 20 del testo unico dei servizi pubblici locali impone che i bandi di gara, gli avvisi o le deliberazioni di cui all'articolo 17, comma due, assicurano, nel rispetto del principio di proporzionalità, la tutela occupazionale del personale impiegato nella precedente gestione, anche mediante l'impiego di apposite clausole sociali, secondo le discipline in materia di contratti pubblici.Si richiamano anche l'art. 57 D.lgs. n. 36/2023 per le concessioni in generale e l’art. 202 cod. amb. nel caso di avvicendamento nella gestione del servizio di igiene ambientale, che prevedono cautele per il personale proveniente dal gestore o dai gestori uscenti. Parte ricorrente deduce quindi che, anche nell'ipotesi di affidamento con gara semplice o a doppio oggetto, verrebbe comunque tutelata la stabilità del rapporto di lavoro e preservato il know how delle professionalità in forza ai gestori uscenti. Sotto questo profilo evidenzia, quindi, difetto di istruttoria. Un ulteriore elemento posto dalla relazione a base della scelta (pagina 37 della relazione) consistente nella comune governance dei soggetti pubblici coinvolti dalle operazioni di aggregazione, che faciliterebbe sinergie nell'integrazione e aggiornamento dei dati relativi alle utenze. Anche queste ragioni, secondo parte ricorrente, sarebbero facilmente controvertibili, considerando che gli enti locali sono gli unici titolari dei dati e delle anagrafiche degli utenti, ne consegue che sarà cura del singolo ente individuare modalità tecniche per assicurare al gestore unico la disponibilità di informazioni costantemente aggiornate. Per quanto riguarda il confronto con gestioni simili (ulteriore elemento posto a base della scelta; pagg. 52 e ss. della Relazione), svolto tramite un'indagine di mercato, parte ricorrente evidenzia che è mancata del tutto un'analisi comparativa con i risultati delle gestioni esistenti. Analisi che, viceversa, le norme e la giurisprudenza riterrebbero ineludibili.Evidenzia, sotto questo profilo, che il territorio dell'Ambito 2 oggetto di affidamento comprende 46 comuni della provincia di Ancona per un bacino complessivo di 478.841 abitanti. Di questi comuni, sei sono serviti da Marche Multiservizi Falconara srl singolarmente e in ATI con l’impresa Sangalli, per un totale pari a 43.000 abitanti. Altri 21 comuni sono gestiti da Rieco Spa per altri 150.000 abitanti circa. Sostiene parte ricorrente che sarebbe stato del tutto ragionevole, pertanto, privilegiare il confronto con gli operatori che precedono, tenuto conto che hanno operato e operano sul medesimo territorio oggetto di affidamento e che coprono complessivamente oltre il 43% del bacino dell'ATA. Evidenzia che, tuttavia, tale confronto è del tutto assente e che nella sezione D della Relazione illustrativa a pagina 52, l'ATA ha ritenuto dimostrata la preferenza della scelta dell'autoproduzione rispetto al mercato, effettuando una comparazione tra la struttura dei costi e l'incidenza delle principali voci del conto economico previste nel PEFA presentato da AnconaAmbiente, con i medesimi indicatori relativi ad un campione di operatori dislocati sul territorio nazionale. La stessa ATA ha avuto cura, afferma la ricorrente, di evidenziare che il campione selezionato non presenta profili di assoluta omogeneità rispetto alla proponente. Inoltre, la ricorrente evidenzia, tramite propria perizia asseverata, che la proposta approvata mostra valori di indebitamento alti, superiori sia alla media del campione di settore, sia alla media italiana, con ripercussioni negative sull’accesso al credito. Parte ricorrente evidenzia, poi, varie criticità negli elementi presi in esame nella comparazione con opzioni alternative, sia con riferimento alla quantificazione ore/uomo e ore/mezzo, sia con riferimento al criterio costo/abitante, che non terrebbero in considerazione le caratteristiche turistiche o meno dei territori presi in esame. Sotto questo profilo si insiste sulla necessità di un opportuno confronto tra i piani economico finanziari dei gestori esistenti, peraltro, nella piena disponibilità dell’ATA. La ricorrente sottolinea che sarebbe irragionevole anche il confronto tra il PEFA e i fabbisogni standard disciplinati dal comma 653 dell’art. 1 legge 147 del 2013, che impone ai comuni l'utilizzo dei fabbisogni standard nella determinazione dei costi relativi al servizio dei rifiuti. Infatti, si dice, l'indicatore in esame sarebbe strettamente collegato alle peculiarità di ogni territorio, sia in termini di conformazione geografica che di dislocazione degli impianti e può avere una qualche valenza unicamente se calato su ogni singolo comune. In altri termini, secondo la prospettazione della ricorrente, il confronto operato non esclude che un qualsiasi altro operatore già presente sul territorio o aggiudicatario di una gara pubblica, non possa raggiungere le medesime performance o migliorarle. In sintesi, secondo parte ricorrente, il confronto con l'esperienza del gestore precedente è limitata all'attuale gestione di AnconaAmbiente, con esclusione di tutti gli altri operatori presenti sul territorio.Da ciò desume che l'indagine svolta, orientata solo sull’in house, omettendo di analizzare compiutamente tutti e tre i modelli tipizzati dal legislatore, mostrerebbe carenza dell'istruttoria e contraddittorietà rispetto agli indirizzi posti con la delibera ATA n. 28/2023, con cui si dava mandato alla struttura amministrativa dell’ATA stessa di riavviare l’istruttoria in funzione della “scelta, fra le varie legislativamente previste, della forma di gestione da parte dell’assemblea dell’ATA”. 1.3 Secondo motivo di diritto. Violazione del regolamento Ue 2021/241, articolo 20 e della conseguente decisione del Consiglio europeo n. 10161 del 6 luglio 2021, con cui è stato approvato il PNRR. Violazione dell'articolo 14, comma due e dell'articolo 17, commi due e quattro, del decreto legislativo 201/2022. Carenza di istruttoria in relazione ai requisiti patrimoniali, economico finanziari e tecnici essenziali ai fini della valutazione della sostenibilità e dell'attendibilità del piano economico finanziario di affidamento. Aleatorietà delle assunzioni di conto economico e stato patrimoniale. Mancata prospettazione di scenari alternativi, in merito alla eventuale disponibilità delle dotazioni strumentali da parte dei gestori esistenti, conseguenti sottostime rispetto al reale fabbisogno. Irragionevolezza, illogicità. Carenza di istruttoria, in relazione alla concreta capacità tecnica del gestore unico di assicurare continuità di gestione nella fase transitoria nel primo biennio di gestione 2025 – 2026. Mancanza dell'asseverazione del PEFA ai sensi e con i contenuti ex articolo 17, comma quattro del TUSPL.Si dice che il provvedimento impugnato è stato adottato in palese difformità rispetto alle norme richiamate. Sarebbe la stessa rubrica della relazione illustrativa che viene ricondotta infatti all'articolo 14, comma due, anziché, all’art. 17, comma due, TUSPL.Si dice che nel caso di affidamento in house di un servizio pubblico locale a rete sopra la soglia comunitaria, come nel caso di specie, l'ente locale è chiamato a deliberare l'affidamento sulla base di una motivazione molto più articolata. Infatti, viene previsto in base all'articolo 17, comma quattro, TUSPL, un piano economico e finanziario asseverato che oltre a contenere le medesime informazioni ex art. 14 comma quattro del medesimo Testo unico, sia in grado di specificare anche l'assetto economico patrimoniale della società, del capitale proprio investito e dell'ammontare dell'indebitamento. Si dice che l'ente d'Ambito, proprio perché non disponeva delle informazioni richieste dall'articolo 17 c. 4 citato, ha illegittimamente optato per il modulo procedimentale ex articolo 14 inerente servizio pubblico sotto la soglia comunitaria. Si evidenzia che nella proposta di candidatura formulata da AnconaAmbiente il piano economico finanziario di affidamento è agganciato ad un soggetto non ancora determinato né in termini di compagine sociale, né in termini di assetto patrimoniale, economico e finanziario, né tantomeno di requisiti tecnici necessari. Parte ricorrente basandosi su perizia di parte, contesta le assunzioni contenute nel PEFA relative al conto economico, allo stato patrimoniale e rileva la mancata prospettazione di scenari alternativi rispetto a quelli contenuti nella proposta approvata. Ciò, secondo la ricorrente, in violazione dell'articolo 17 c. 4 TUSP.In particolare viene evidenziato che nel PEFA non vi è l’analisi di sensitività (considerazione di scenari alternativi) che permetta di verificare come può variare la struttura economico, patrimoniale e finanziaria dell'azienda al modificarsi di una determinata variabile. Vi è, ad avviso di parte ricorrente, il rischio che il reale fabbisogno patrimoniale sia superiore rispetto a quello previsto e di conseguenza vi sia un impatto sull’accantonamento ex articolo 3 bis, comma 1 bis, decreto legge 179/2012 da parte degli enti comunali soci. La mancanza dell'analisi di sensitività, avrebbe, poi, riflessi sull’accesso al credito. Parte ricorrente evidenzia, inoltre, che la relazione approvata manca dell'asseverazione del PEFA ai sensi dell'articolo 17 c. 4 TUSPL. Infatti, la società di revisione ha rilasciato la propria relazione ai soli fini di quanto previsto all'articolo 14 c. 4 D.lgs. 201/2022. 1.4 Terzo motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione articoli 17, comma 2, 4 del decreto legislativo 201/2022; eccesso di potere per carenza di istruttoria, irragionevolezza per incongruenza e inattendibilità delle assunzioni contenute nel PEFA. Si contesta, in particolare, che in nessuna delle oltre 1900 pagine che compongono la proposta di AnconaAmbiente viene esattamente quantificato il numero complessivo dei nuovi automezzi da acquisire suddiviso per tipologia, alimentazione e relativa attrezzatura, compromettendo pesantemente l'attendibilità delle assunzioni di piano e la sua sostenibilità. 1.5 Quarto motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 7 decreto legislativo 36/2023 e degli artt. 14 comma uno e 17 decreto legislativo 201/2022 e dell'articolo 16 del TUSP, relativamente all'impiego dello strumento finanziario partecipativo e alla conseguente costituzione di un vincolo di esclusiva nella gestione di un servizio pubblico locale a rilevanza economica in favore di un soggetto privato, in assenza dei relativi presupposti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e sviamento, violazione e falsa applicazione articoli 2346 e 2736 del codice civile. Si evidenzia che l'articolazione organizzativa prospettata per il futuro gestore unico d'Ambito, prevede, oltre al conferimento dei rispettivi rami di azienda da parte di So.Ge.Nu.S. Spa, CIS srl e Jesiservizi srl e all'acquisto di Marche Multiservizi Spa Srl, anche la fusione per incorporazione della società Ecofon Conero spa e la successione di AnconaAmbiente spa nel titolo partecipativo in essere tra l’incorporanda e la società mista Astea Spa, funzionale alla gestione del servizio nei territori dei comuni di Osimo, Numana, Sirolo e Filottrano. L'ente di governo dell'Ambito secondo la ricorrente non ha svolto alcuna istruttoria in merito alla compatibilità dello strumento finanziario partecipativo in esame con il regime degli affidamenti delle concessioni dei servizi pubblici locali, regolato su rinvio dell'articolo 7 del decreto legislativo 36/2023 dal decreto legislativo 201/2022, nonché in merito al sostanziale effetto elusivo degli obblighi correlati al rispetto dei principi di evidenza pubblica. Astea Spa non rispetta il disposto ex articolo 16 TUSP per ricevere affidamenti di servizi pubblici locali in regime di in house providing, poiché ha una composizione mista del capitale, con un 48,84% detenuto da enti locali ricadenti nell’ATO 3 Macerata.È, inoltre, titolare di partecipazioni rilevanti in vari segmenti di attività di mercato con ricavi per oltre il 40% derivanti dal servizio idrico integrato svolto per conto di comuni dell'ATA 3. Ne consegue che oltre ad essere una società a capitale misto, svolge attività di mercato con fatturato incidente per ben oltre la quota del 20% su quello complessivo della società. Quindi non rispetta, per la ricorrente, nemmeno il requisito relativo all'attività prevalente in favore dei soci.In questo caso, evidenzia parte ricorrente, l'emissione dello strumento partecipativo a favore di una società privata, fa sì che la gestione del servizio pubblico rimanga solo formalmente in mano ai soci pubblici. L'impiego di questo strumento pertanto, riservando una sostanziale esclusiva nella gestione delle attività oggetto di concessione nei quattro comuni sopra citati, determina di fatto anche una frammentazione dell’affidamento unitario.1.6 Quinto motivo di ricorso. Violazione falsa applicazione articolo 17, comma uno, decreto legislativo 201/2022 e dell'articolo 16 del decreto legislativo 175/2016 (TUSP, Testo unico società pubbliche) in relazione al requisito del controllo analogo. Eccesso di potere, irragionevolezza, sviamento, in relazione alla sussistenza dei requisiti in capo ad Ecofon Conero a ricevere l'affidamento di servizi pubblici locali in regime di in house providing. Parte ricorrente evidenzia che il memorandum intercorso tra AnconAmbiente spa ed Ecofon Conero citato a pagina 38 della relazione approvata, prospetta, in vista dell'operazione di aggregazione, una modifica del titolo partecipativo citato. Tale memorandum, ad avviso di parte ricorrente, prefigura una singolare forma di designazione del soggetto preposto alla direzione del complesso aziendale oggetto del titolo partecipativo, la cui nomina sarà prerogativa di una figura individuata dai soli soci pubblici attuali di Conero Ecofon, ossia i quattro comuni sopraindicati (Osimo, Numana, Sirolo e Filottrano) cioè quelli dove opera Astea. Parte ricorrente evidenzia che, a prescindere dall'accoglimento da parte di Astea di tale previsione, dato che il memorandum corre tra AnconaAmbiente ed Ecofon Conero, ma non coinvolge Astea stessa (che in base all’art. 2376 c.c., si dice, potrebbe anche opporsi), nulla muterebbe, quanto ai poteri di indirizzo di spettanza esclusiva dell'assemblea dei soci del titolare dei poteri partecipativi, ossia di Astea, che potrebbe interferire con le scelte strategiche della società in house – gestore unico, minando il delicato equilibrio correlato all'esercizio del controllo analogo, richiesto dalla disciplina interna ed europea per configurare legittimamente l’in house providing.1.7 Sesto motivo di ricorso. Violazione falsa applicazione articoli 17, comma 1 decreto legislativo 201/2022 e dell'articolo 16 decreto legislativo 175/2016, in relazione al requisito del controllo analogo. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Si evidenzia che la proposta approvata, con l'atto impugnato contiene un regolamento per l'esercizio del controllo analogo (pagina 71 e seguenti della relazione approvata), il quale prevede un potere di indirizzo vincolante nei confronti dell'Assemblea dei soci tramite quorum costitutivi e deliberativi a teste. Tuttavia, si dice che lo statuto (pagina 60 della relazione) all'articolo 36, ultimo comma, dispone che l'Assemblea dei soci ha facoltà di richiedere un riesame motivato del parere del Comitato ai sensi dell'articolo 16, comma 2, ove si dispone che l'Assemblea si conforma alle indicazioni del Comitato, salvo motivata richiesta di riesame. In altri termini, l'Assemblea dei soci della società in house può chiedere un riesame motivato delle decisioni del Comitato costituito per la gestione del controllo analogo, configurando una sorta di potere di veto.Ad avviso di parte ricorrente l'esatta configurazione della compagine definitiva del capitale è essenziale al fine di stabilire se i meccanismi prefigurati siano o meno sufficienti al fine di rendere effettivo detto controllo analogo. Parte ricorrente, poi, nell'ambito del motivo contesta anche la sussistenza del requisito dell'attività prevalente. Evidenzia, infatti, che la configurazione definitiva del gestore unico, esiterà da una serie di operazioni straordinarie tramite le quali entreranno nel capitale sociale della futura società in house anche le società Ecofon Conero, CIS, So.ge.nu.s. e Jesiservizi, per le quali l'Ente d'Ambito non avrebbe svolto alcuna istruttoria, in merito ai servizi venduti sul mercato.Così facendo, l'ATA ha anticipato la scelta del modello senza che il soggetto designato fosse nemmeno configurabile, mancando ogni elemento minimo per poterne valutare la conformità ai requisiti comunitari. 1.8 Settimo motivo di ricorso. Omessa determinazione del valore di subentro a favore dei gestori subentranti. Violazione della delibera AERA n.363/2021/R/rif del 3 agosto 2021 e successiva delibera n.389/2023/R/rif del 3 agosto 2023 recante l'aggiornamento biennale del metodo tariffario rifiuti cioè MTR- 2 per le annualità 2024 2020.Nel motivo, parte ricorrente evidenzia che ARERA ha fissato metodologie di calcolo del valore di subentro nel caso di avvicendamento gestionale che non sarebbero state seguite dall'ATA 2 Ancona, la quale si sarebbe limitata semplicemente alla ricognizione dei beni strumentali alla gestione, senza procedere alla valorizzazione residua dei cespiti di proprietà del gestore uscente e dei costi operativi sostenuti dal gestore uscente nelle due annualità precedenti all'anno di subentro e non ancora intercettati nelle pertinenti disposizioni tariffarie. 2. Si sono costituiti per resistere:- il 22 novembre 2024 l’Assemblea territoriale d'Ambito ATO 2 Ancona;- il 29 novembre 2024 AnconAmbiente s.p.a;- il 30 gennaio 2025 il Comune di Ancona;- l’11 marzo 2025 CIS srl, So.ge.nu.s. spa e Jesiservizi srl.2.1 Con memoria depositata il 20 febbraio 2025, la ricorrente ha affermato quanto segue “Ferme e ribadite le ragioni a fondamento dei motivi di ricorso articolate con l’atto introduttivo del presente giudizio, a cui ci si riporta, si formula la presente memoria unicamente al fine di illustrare i documenti depositati il 19/02/2025 ad integrazione di quelli già acclusi al ricorso. Il parere AGCM n. AS2039 “ATO MARCHE CENTRO MACERATA 3 - AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO”, (doc. 1), citato a pag. 57 del ricorso, è rilevante anche ai fini del presente giudizio, perché, in tal sede detta Autorità, ha stigmatizzato che Centro Marche Acque Spa e la propria Società operativa Astea Spa, “non sembrano attualmente rispettare il requisito del capitale interamente pubblico, né quello dell’attività prevalente”, ossia i requisiti necessari per beneficiare dell’affidamento in house providing. A tale conclusione l’AGCM è pervenuta sulla base delle medesime argomentazioni articolate dalla ricorrente nel quinto motivo del ricorso odierno.I documenti 2 e 3 depositati il 19/03/2023, inoltre, sono costituiti dalle delibere con le quali ARERA ha approvato, rispettivamente, il Contratto di servizio Tipo per l’affidamento del servizio di igiene ambientale e il Bando Tipo. In specie il doc. 2 è assolutamente rilevante ai fini del presente giudizio poiché, all’art. 8 indica i contenuti minimi che deve avere il Piano Economico e Finanziario di Affidamento (in acr. PEFA): (….omissis)”. 2.2 La difesa di AnconaAmbiente spa ha depositato memoria il 24 febbraio 2025, anche a nome di Jesiservizi srl, So.Ge.Nu.s. spa e CIS srl, le quali, tuttavia, deve rilevarsi, a tale data non erano ancora costituite in giudizio, pertanto, tale memoria non può essere alle stesse imputata.Nella ridetta memoria si sollevano preliminarmente le seguenti eccezioni:- decadenza, per tardività, dall’impugnazione delle Deliberazioni ATA n. 14 del 26.09.2023, n. 21 del 30.09.2023, n. 28 del 27.11.2023 e n. 9 del 26.06.2024;- difetto di interesse al ricorso perché parte ricorrente non è stata in grado di descrivere quale sarebbe la posizione differenziata e qualificata in capo a sé stessa, né quale sarebbe il pregiudizio che avrebbe a soffrire dagli atti impugnati; infatti “Il procedimento introdotto dal D. Lgs. n. 201/2022 rappresenta una fattispecie a formazione progressiva che l’ente affidatario pone in essere in fasi successive, ben predeterminate dalla disciplina e rispetto alle quali il reale e concreto interesse a manifestare opposizione sorge solo in sede di affidamento e non prima”;- difetto di legittimazione attiva, in quanto la ricorrente vanterebbe mera semplice situazione di aspettativa non idonea a superare la soglia della rilevanza dell’interesse al ricorso;- inammissibilità delle censure basate sull’art. 17 D.lgs. 201/2022 (cfr. pag. 12 memoria del 24 febbraio 2025), poiché “si deve precisare che la fase temporale in cui è intervenuta la Delibera impugnata, n. 16 del 27.09.2024, è quella descritta dall’art. 14 e non dall’art. 17 D. Lgs. n. 201/2022: così che tutti gli argomenti di ricorso inerenti alla pretesa violazione dell’art. 17 vengono a cadere per difetto di attualità e sono inammissibili”.Nel merito del ricorso, in tale memoria si afferma:- con riferimento al primo motivo di ricorso, che l’Assemblea dell’ATA ATO n. 2 di Ancona è “legittimata a compiere una valutazione di carattere politico, quindi insindacabile, sul ruolo (appunto) politico da esercitarsi da parte dei Comuni Soci di AnconAmbiente S.p.A. e che è del tutto legittimo che l’Assemblea voglia perseguire un obiettivo di “pervasivo potere d’intervento degli Enti Locali sulla Governance della Società”; che “in alcun luogo della Relazione è indicato che l’ATA ATO 2 di Ancona o AnconAmbiente S.p.A. si voglia sostituire al regolatore ARERA né che i Comuni Soci si vogliano sostituire all’affidatario in house relativamente alla gestione”; che il tema del “riflesso sulle finanze pubbliche della scelta del modello in house non rappresenta un tema sul quale si possa costruire un interesse privato al ricorso giurisdizionale-amministrativo. Il motivo di ricorso, poi, è inammissibile per carenza di attualità, nel senso che, quando i Comuni provvederanno ad acquisire le azioni di AnconAmbiente S.p.A. si porrà il tema dell’accantonamento”; che dai valori ufficiali forniti da ATA ATO 2 di Ancona riportati in un tabella (cfr. pag. 13 della memoria), si ricava che “la gestione attuale di AnconAmbiente S.p.A. è più vantaggiosa rispetto alle gestioni di Rieco e di Marche Multiservizi relativamente al costo pro capite, così che anche il motivo di ricorso sulla pretesa diseconomicità della gestione in house viene a cadere”; che l’approvazione da parte di Arera dei Piani Economico Finanziari dei Comuni gestiti da AnconAmbiente S.p.A. “mostra l’efficienza e l’efficacia, nonché l’economicità, del suo modello gestorio”; per il resto, “anche su tale motivo di ricorso, si rinvia alla perizia tecnico-scientifica” di parte che si dichiara facente parte della memoria.- Con riferimento al secondo motivo di ricorso per esigenze di sinteticità, nella memoria si rinvia alla perizia tecnico scientifica di parte la quale va a confutare, argomento per argomento, le deduzioni del perito di parte ricorrente;- Con riferimento al terzo e quarto motivo di ricorso, si evidenzia che le operazioni societarie funzionali al futuro assetto societario di AnconAmbiente S.p.A., non sono state ancora avviate, compresa quella inerente Ecofon Conero spa, per cui “si ritiene che anche a tale motivo di ricorso possa essere estesa la censura di inammissibilità per difetto di interesse”; che in merito alla fusione per incorporazione di Ecofon “si deve rilevare che l’operazione societaria di fusione per incorporazione prevede, appunto che, il titolo partecipativo di Astea S.p.A. in Ecofon Conero S.p.A. venga acquisito da AnconAmbiente S.p.A. La Società a capitale interamente pubblico Ecofon Conero S.p.A. è stata costituita tra i Comuni di Filottrano, Osimo, Sirolo e Numana e, rispetto ad essi, si tratta di una società in house. Detta Società non ha mai effettivamente operato e, nel momento attuale, i Comuni di Filottrano e Sirolo hanno affidato in appalto di servizi la gestione dei rifiuti alla Società qui ricorrente mentre i Comuni di Numana ed Osimo hanno affidato, sempre in appalto, lo stesso servizio alla Società mista Astea S.p.A. Mediante la prevista – ma non ancora attuata, nemmeno nelle sue fasi prodromiche – fusione per incorporazione, tutto quanto in pancia ad Ecofon Conero S.p.A. ed ivi incluso il titolo partecipativo ex art. 2346 cod. civ., confluirà nel nuovo assetto economico-finanziario di AnconAmbiente S.p.A. (…) la Società Ecofon Conero S.p.A. è una società in house, interamente partecipata dai quattro Comuni che ne detengono il capitale Sociale (con quote pari a 25% ciascuno) e, quindi, è del tutto legittima la sua fusione per incorporazione – previa, se verrà ritenuto, liquidazione del titolo partecipativo – senza che sia violata alcuna regola di carattere pubblicistico. La ricorrente, poi, tende a far apparire che ASTEA S.p.A., per il tramite di Ecofon Conero S.p.A., non possa erogare alcun servizio ma ciò, come si è visto, prima di potersi eventualmente concretizzare necessita di passaggi pubblici e privati ben lungi dall’essere posti in essere)”; - Con riferimento al quinto e sesto motivo di ricorso, si dice che “I motivi di ricorso in commento riguardano l’assenza delle condizioni concretanti il controllo analogo (anche) a cascata per quanto riguarda le Società CIS S.r.l., So.Ge.Nus. S.r.l. e JesiServizi S.r.l. Al riguardo si deduce che la Società CIS S.r.l. è dotata di un Organo Intercomunale di Coordinamento e Controllo (in acronimo OIC), previsto dall’art. 30 (“Norme per l’esercizio del controllo analogo degli Enti Pubblici Soci sulla Società in house”) del suo Statuto (…) Analogamente, per quanto riguarda la Società JesiServizi S.r.l., i Soci hanno approvato i “patti parasociali tra i soci per l’esercizio del controllo analogo congiunto sulla società in house JesiServizi S.r.l.” del 26.04.2024, allegati sub A allo Statuto (…) Analoghe considerazioni possono svolgersi con riguardo alla Società So.Ge.Nu.S. S.r.l., il cui statuto (art. 32) (…) prevede la costituzione di un apposito Organismo (denominato “Assemblea di coordinamento”); Viene, quindi, osservato, senza specificare se ci si riferisca al quinto o sesto motivo di diritto, che “Il motivo di ricorso in commento, quindi, è infondato. Peraltro, la stessa AnconAmbiente S.p.A. andrà a dotarsi di un apposito regolamento dell’esercizio del controllo analogo congiunto che verrà sottoposto all’approvazione dei Soci solo quando si avrà piena contezza del numero degli stessi e delle singole partecipazioni azionarie che verranno detenute da ciascuno, non potendosi, altrimenti e prima che siano stati completati i passaggi di natura societaria, poter solo immaginare un assetto di rapporti regolamentari in punto di corretto ed effettivo esercizio del controllo analogo richiesto dalla legge”; Con particolare riferimento all’operazione societaria inerente Marche Multiservizi Falconara, di proprietà della ricorrente, si dice che “la manifestazione d’intenti con la Marche Multiservizi Falconara non era stata ancora perfezionata al momento della presentazione della candidatura, in quanto le operazioni societarie inserite all’interno del PEF era previsto che venissero attuate successivamente alla delibera ATA ex art. 14”; sulle ulteriori questioni tecniche contemplate dal PEF, si contro deducono le asserzioni avversarie, anche mediante rinvio alla perizia tecnica di parte; quanto alla carenza dell’analisi di sensitività, si dice che “per il business plan, la sensitivity analysis è opportuna e necessaria mentre per un piano strategico di lungo periodo, la sua carenza è meno rilevante”; - Con riferimento al settimo motivo di diritto, non vi sono deduzioni specifiche.2.3 Il 24 febbraio 2025 anche l’Assemblea territoriale d'Ambito ATO2 Ancona ha depositato memoria ex art. 73 c.p.a., in cui ha sollevato le seguenti eccezioni:- inammissibilità per carenza di lesività della delibera impugnata, valorizzando le statuizioni di “C.d.S., Sez. IV, n° 8898 del 06.11.2024 che conferma TAR Lombardia, Milano, 28.02.2024, n° 536”, da cui si deduce che “la scelta del modello di gestione (in house piuttosto che società mista o gara verso terzi), che diviene, in tal modo, sindacabile, solo nel momento in cui l’operatore economico individuato viene posto in grado di operare sul mercato con l’atto di affidamento del servizio”, mentre allo stato, “la decisione di affidamento – e la relativa attività istruttoria da quest’ultima implicata – debbono essere intese come ancora da svolgere”;- inammissibilità per difetto di interesse a ricorrere in ragione del divieto gravante sulle “società miste” ex art. 17 del D.Lgs. n. 175/16 e s.m.i.; si dice che “il ricorso appare inammissibile sotto un ancora ulteriore profilo, che affligge, in particolare, la domanda di sindacato proposta dalla “Marche Multiservizi S.p.A.”, la quale si presenta – con espressa indicazione in tal senso formulata, nel ricorso introduttivo, quale “società mista”, con conseguente divieto di conseguimento di contratti non dedotti in gara c.d. a doppio oggetto;- inammissibilità del ricorso per il divieto di pronuncia su poteri non ancora esercitati, ex art. 34 comma 2, primo periodo, c.p.a.;- “inammissibilità dei singoli mezzi di censura formulati: le molteplici censure formulate – le quali, declinate sotto vari aspetti, coinvolgono l’attendibilità della pianificazione economico finanziaria proposta ovvero la conformità del modello “in – house providing” proposto alle regole istituzionali vigenti ovvero ancora alle condizioni di subentro rispetto ai precedenti gestori attengono, pertanto, l’esercizio di poteri che dovranno essere esercitati nel futuro e solo da questi ultimi potrà derivare una lesione rilevante”.2.4 Il 27 febbraio 2025 il Comune di Ancona ha depositato la propria prima memoria ex art. 73 c.p.a.2.5 Il 28 febbraio 2025 la ricorrente ha depositato memoria di replica con cui ha preso posizione sul dedotto difetto di legittimazione attiva eccepito da AnconAmbiente spa; sull’eccezione di decadenza formulata dalla difesa di AnconAmbiente spa; sull’interesse concreto ed attuale al ricorso e sulla presunta inammissibilità per difetto di interesse a ricorrere in ragione dell’asserito divieto ex art. 17 d.lgs. n. 175/2016, eccepita dall’ATA ATO 2; sull’eccezione di carenza di interesse e sul richiamo alla sentenza Tar Marche n. 367 del 28/05/2019 da parte dell’ATA ATO 2; repliche alle contestazioni ai motivi di ricorso formulate dalla sola Società candidata a ricevere l’affidamento, AnconAmbiente spa.2.6 Il 1° marzo 2025 AnconAmbiente spa ha depositato memoria di replica, con cui deduce in merito a “memoria diretta depositata dalla Società Rieco S.p.A.”, qui ultronea.2.7 Il 1° marzo 2025 l’Assemblea territoriale d'Ambito ATO2 Ancona ha depositato una memoria di 35 pagine, definita di replica, mediante cui, per la prima volta entra nel merito dei motivi di ricorso. 3. Dopo la discussione orale alla pubblica udienza del 12 marzo 2025, la causa è stata trattenuta in decisione. 3.1 All’udienza parte ricorrente ha eccepito, preliminarmente, l'inammissibilità o tardività della memoria depositata dal Comune di Ancona in data 27 febbraio 2025 in quanto avente i contenuti di una memoria defensionale e non di una memoria di replica. Pari eccezione è stata sollevata con riferimento alla memoria depositata dall'Assemblea territoriale d'Ambito in data 1° marzo 2025.Sia la difesa di parte resistente, sia del controinteressato Comune di Ancona, hanno contro dedotto, ritenendo le proprie memorie ammissibili, in virtù della ritenuta natura di mero stile delle memorie avversarie.Le eccezioni sollevate da parte ricorrente sono fondate. La prima memoria ex art. 73 c.p.a. del Comune di Ancona è stata depositata oltre i 15 giorni dall’udienza, ed è quindi tardiva, inoltre non è una replica, bensì una memoria diretta. La memoria di replica di ATA ATO 2 non è nella sostanza memoria di replica alle avversarie memorie del 20 e del 28 febbraio 2025 (le quali non sono mere memorie di stile, ma contenenti specifiche deduzioni difensive), atteggiandosi viceversa come prima memoria ex art. 73 c.p.a., quindi tardiva perché depositata oltre 15 giorni dall’udienza. In sostanza, la difesa di parte resistente ha dedicato alla prima memoria esclusivamente deduzioni preliminari in rito e alla seconda memoria (che dovrebbe essere riservata alle repliche) deduzioni inerenti il merito del ricorso, dando luogo a una non prevista distribuzione dilazionata delle proprie allegazioni contrastanti il ricorso proposto. Entrambe le memorie, dunque, non sono né dirette a replicare a memorie avversarie, né rispettano i termini processuali di deposito.Va ribadito che la memoria di replica deve avere oggetto “contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che si traduca in un mezzo per eludere il termine per il deposito delle memorie conclusionali, proponendo tardivamente argomenti che avrebbero dovuto trovare posto nella memoria per l'udienza di discussione ex multis Cons. Stato Sez. VI, 23/06/2021, n. 4816, n. 4815)” (Consiglio di Stato sez. V, 3 aprile 2023, n. 3434; in termini Consiglio di Stato, sez. VI, 19 agosto 2022, n. 7292; Consiglio di Stato sez. II, 30 settembre 2019, n. 6534).Così come va ribadito (tenendo conto del dimezzamento dei termini applicabile al rito qui in rilievo, ex art. 119 c.p.a.) che “L'ordinario termine per presentare memorie in vista dell'udienza è fissato in trenta giorni, mentre il termine di venti giorni liberi di cui all'art. 73 c.p.a. per presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza ammette chiaramente la replica soltanto alle memorie depositate dalle controparti per l'udienza di discussione. La previsione è dirimente e consente di trarre il corollario che l'oggetto della replica debba restare contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II stra., 29 settembre 2022, n. 12365). Dimodoché le “memorie di replica non possono essere considerate prime memorie se depositate oltre il termine di 30 giorni previsto dall'art. 73 cpa (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 11 giugno 2015, n. 8168; Tar Liguria, n. 220/2015)”, (T.A.R. Lazio Roma, Sez. I quater, 2 febbraio 2021, n. 1336). Le ridette memorie vanno, dunque, stralciate.3.2 Ciò posto, nella discussione orale,- parte ricorrente ha reclamato legittimazione e interesse al ricorso, richiamando i tratti salienti delle proprie censure, segnatamente in tema di Piano economico finanziario e sua asseverazione e Relazioni ex art. 14 c. 3 ed ex art. 17 c. 4 D.lgs. 201/2022;- parte resistente ha sostenuto la convenienza rispetto alle gestioni attuali del progetto AnconAmbiente spa, nonché la legittimità della scelta discrezionale effettuata per il modello di gestione in house e ribadito l’inammissibilità del ricorso;- la difesa di AnconAmbiente spa ha sottolineato la rilevanza del progetto ai fini della gestione unitaria del ciclo rifiuti in ambito provinciale, nonché sostenuto la correttezza dell’impostazione sia della Relazione che del Piano economico finanziario;- la difesa del Comune di Ancona ha sottolineato gli approdi di recente giurisprudenza specifica, in tema di scelta e affidamento in house dei servizi pubblici locali, che è andata delineando una fattispecie a formazione progressiva, che radica eventuale interesse a ricorrere solo al momento dell’affidamento del servizio; nel merito ha sostenuto la maggiore efficienza del modello prescelto nell’erogazione dei servizi di gestione rifiuti e posto in evidenza le criticità delle gestioni attuali. 3.3 Ciò premesso, in primo luogo devono essere esaminate le varie eccezioni in rito sollevate da parti resistente e controinteressate.Quanto alle eccezioni processuali sollevate dalla controinteressata AnconAmbiente spa.L’eccezione di irricevibilità del ricorso avverso le Deliberazioni dell’Assemblea ATA n. 14 del 26.09.2023, n. 21 del 30.09.2023, n. 28 del 27.11.2023 e n. 9 del 26.06.2024, va disattesa. Come evidenziato dalla stessa difesa deducente, si tratta “di atti e provvedimenti tutti a supporto della Delibera n. 16 del 27.09.2024 che rappresentano ed integrano la fase dell’istruttoria che, poi, è stata tutta trasferita nella motivazione contenuta nella Delibera n. 16” impugnata, per cui tali atti preparatori sono stati gravati in uno con il provvedimento che ha definito il procedimento volto alla scelta del modello gestorio. La loro impugnazione non è tardiva, ma nella sostanza ciò ha scarsa rilevanza, dato che il ricorso non contiene censure specifiche (come riconosciuto dalla stessa ricorrente nella memoria del 28 febbraio 2025, ove si afferma che tali atti sono stati gravati con mera formula di stile “ove occorrer possa”), né sono stati dedotti vizi di illegittimità derivata che da tali atti ridondino sulla delibera n. 16/2024.Relativamente alle eccezioni di difetto di legittimazione attiva al ricorso e di difetto di interesse, va rilevato che il precedente T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 28 febbraio 2023, n. 536 (“nel sotto sistema dei servizi pubblici locali di rilevanza economica disciplinati dal Decreto Legislativo 23 dicembre 2022, n. 201, la scelta del modello di gestione sia sindacabile da un’impresa del settore solo nel momento in cui la società in house sia posta in grado di operare sul mercato con l’atto di affidamento del servizio, in quanto solo in quel momento si crea quel danno concorrenziale che comporta la lesività degli atti per gli altri operatori del settore”) si è basato su fattispecie opposta rispetto a quella all’esame. Infatti, nel caso all’attenzione di questo Collegio, la società in house non è stata ancora costituita al momento del ricorso, viceversa in quello all’esame del Tribunale milanese, era stata deliberata (e impugnata) la trasformazione di una società mista, in società in house (cfr. punto n. 1 della sentenza), senza null’altro disporre (anzi prorogando per un quinquennio il servizio gestione rifiuti in capo alla, ivi, ricorrente).La sentenza emessa in appello in tale contenzioso che ha confermato la pronuncia di prime cure, parimenti richiamata da parte controinteressata (i.e. Consiglio di Stato, sez. IV, 6 novembre 2024, n. 8898), ha chiarito che “Risulta decisivo, in tal senso, il tenore letterale dell’impugnata delibera n. 126 del 2023 dalla quale si desume come la scelta per il modello in house non sia stata ancora concretamente assunta. La delibera, infatti, si limita a prevedere il ricorso al modello di gestione dell’affidamento diretto secondo il modello dell’in house providing quale mera ipotesi futura, ossia “qualora ricorrano i requisiti previsti dalla normativa in materia”, facendo, peraltro, un esplicito rinvio a una “successiva delibera di affidamento del servizio (…) soltanto qualora la delibera fosse risultata già di per sé vincolante per il futuro affidamento del servizio, la stessa avrebbe potuto essere ritenuta immediatamente lesiva”.È proprio il tenore letterale della delibera qui gravata che differenzia il caso all’esame da quello oggetto dei precedenti richiamati, nonché da quello definito con sentenza di questo T.A.R. n. 367/2019. Si legge nella delibera n. 16/2024 censurata (punto n. 6 del deliberato, pag. 15): “DELIBERA …. di condividere ed approvare la Relazione illustrativa della scelta della modalità di gestione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nell’ATO2 Ancona riferita al Progetto di candidatura definitivo AnconAmbiente Spa (D.Lgs. 201/2022, art. 14, commi 2, 3 e 4; art. 31, commi 1 e 2), redatta in base alla relativa modulistica pubblicata sul portale ANAC, allegata quale parte integrante della presente delibera (ALLEGATO IV), comprensiva dei due allegati: Allegato 1 -"Valutazione della Offerta Tecnica da parte dell’ATA - Relazione istruttoria ATA" e Allegato 2 -"Piano Economico Finanziario di affidamento asseverato a base del Progetto"; di, conseguentemente, approvare quale forma di gestione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani nell’ATO2 (secondo il perimetro individuato dalla delibera n. 28/2023) il modello in house providing (art. 14 comma 1 lett.c D.Lgs. 201/2022) come proposto da AnconAmbiente Spa”.Inoltre a pag. 6 della delibera n. 16 si legge “le quote di partecipazione dei comuni al configurando Gestore d’Ambito, ad oggi non determinate, saranno attenzionate in fase di affidamento del servizio ex art. 17 del D.Lgs. 201/2022 attraverso l’apposita istruttoria tecnico, giuridica, economicofinanziaria preordinata alla procedura di affidamento (cfr. Relazione ex art. 17 del D.Lgs. 201/2022) che darà conto che le necessarie operazioni societarie e, in generale, tutte le attività indicate dalla Proponenda come funzionali al modello societario proposto si siano svolte in coerenza con il Progetto di candidatura definitivo come valutato dell’ATA per la scelta della forma di gestione per l’affidamento e rappresentate nella presente Relazione ex art. 14, diversamente dandone l’ATA risultanza”.Emerge dal senso proprio di tali statuizioni la definitività della scelta di campo già effettuata, che attende solo il perfezionamento delle operazioni societarie straordinarie, nonché gli atti dei comuni partecipanti all’ATA, per poter essere posta in esecuzione e dare soluzione di continuità alle gestioni in essere, precludendo per (almeno) quasi tre lustri lo svolgimento di gare ad evidenza pubblica nel territorio di riferimento.Si è, dunque, molto lontani da una “mera ipotesi futura” accompagnata da una proroga quinquennale del servizio.Nella situazione all’esame, parte ricorrente vanta sia la legittimazione al ricorso, in qualità di operatore del settore, peraltro operante nel territorio di riferimento, interessato alla partecipazione a gare pubbliche, viceversa escluse dalla decisione gravata; sia l’interesse al ricorso, avendo dedotto il possesso dei relativi requisiti tecnici, ossia l’iscrizione all’albo gestori per un numero di abitanti maggiore rispetto al totale di ambito (C.G.A.R.S. 15 gennaio 2025, n. 25: “rappresenta ormai ius receptum che l’imprenditore “di settore” – ovvero colui che svolge attività economica a fini di lucro in un determinato settore merceologico ovvero che gestisce servizi pubblici – possiede la legittimazione all’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del provvedimento con il quale l’Amministrazione assume la scelta discrezionale di non indire una gara pubblica e di affidare il servizio facendo ricorso all’in house providing”).Sotto il profilo processuale, inoltre, stante la portata del decisum e il rapporto intercorrente tra delibera oggetto di questo giudizio e la ivi prefigurata successiva delibera ex art. 17 TUSPL, parte ricorrente era onerata all’impugnazione immediata, poiché, occorre ribadire, che “ove la vicenda amministrativa si snodi - come nel caso di specie - attraverso una pluralità di atti, di cui uno, più risalente, costituisce il presupposto per l'emanazione dell'atto successivo, la mancata impugnazione di un atto presupposto ed immediatamente lesivo rende inammissibile, a causa di una originaria carenza di interesse, il ricorso che sia stato proposto avverso gli atti conseguenziali o esecutivi (in questi termini, tra le molte, si veda T.A.R. Sicilia - Palermo, sez. I, n. 1020 del 31.3.2021)”, (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 13 marzo 2023, n. 4424; in termini Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2011, n. 4557).In applicazione di tali principi, in fattispecie simile a quella qui in rilievo, essendo mancata l’impugnazione di precedenti atti idonei, concordanti e diretti in modo inequivoco al futuro affidamento in house, è, infatti, stata stabilita la inammissibilità del mezzo di gravame (“La lesione della sfera giuridica del gestore uscente si è avuto non appena il comune (sia con la delibera giuntale n. 111 del 22 luglio 2020 che con quella consiliare n. 40 del 10 settembre 2020) si è univocamente e chiaramente determinato nel senso di affidare il servizio di igiene urbana alla società in house, acquistando le relative azioni.Ebbene, in quel preciso istante il gestore uscente ha avuto la piena e immediata percezione della capacità lesiva offerta dei provvedimenti assunti dal Comune, univocamente indirizzati alla precipua finalità di procedere per l’affidamento in house del servizio, abbandonando ogni volontà di procedere mediante gara ad evidenza pubblica.In altri termini, una volta adottate le delibere in questione, agli originari ricorrenti (gestore uscente) era ormai preclusa ogni possibilità di aspirare a partecipare ad una gara, atteso che la scelta del Comune era ormai già chiara, precisa, univoca e concordante nel senso di non ricorrere al mercato bensì di procedere in house.Rileva, in particolare, la circostanza che la delibera n. 40 del 10 settembre 2020 ha esternato la volontà del Consiglio nel medesimo senso anticipato dalla Giunta comunale con la delibera n. 111/2020, laddove ha disposto l’acquisto delle azioni della società.Rispetto a tale assetto di interessi, corrispondenti ad una precisa e non equivoca volontà dell’Ente locale di procedere all’affidamento del servizio nelle divisate modalità, la delibera n. 51 dell’11 novembre 2020 s’appalesa meramente attuativa della scelta effettuata a monte.16.2. Da qui, la carenza di interesse che ne consegue ad impugnare tutti gli atti successivi della procedura a valle”, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2021, n. 7022).Dunque, sulla base delle esposte ragioni le fin qui viste eccezioni in rito sollevate dalla difesa di AnconAmbiente spa, vanno respinte.3.4 È fondata, invece, l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa di AnconAmbiente spa (cfr. pag. 12 memoria dep. 24 febbraio 2025), con riguardo alle censure basate sull’art. 17 D.lgs. 201/2022, poiché “si deve precisare che la fase temporale in cui è intervenuta la Delibera impugnata, n. 16 del 27.09.2024, è quella descritta dall’art. 14 e non dall’art. 17 D. Lgs. n. 201/2022: così che tutti gli argomenti di ricorso inerenti alla pretesa violazione dell’art. 17 vengono a cadere per difetto di attualità e sono inammissibili”.Gli argomenti ed elementi previsti dall’art. 17 cit. inseriti negli atti oggetto di impugnazione, sono, infatti, ridondanti nella fase di scelta della modalità di gestione, per come diacronicamente concretizzata dalla p.a. resistente. Dunque, le critiche portate verso gli stessi, non recano utilità alcuna a parte ricorrente, posto che ciò che incide sulla legittimità dell’operato amministrativo all’odierno vaglio giurisdizionale, sono esclusivamente gli elementi contemplati nell’art. 14 D.lgs. 201/2022.3.5 Relativamente alle eccezioni in rito sollevate dalla resistente.Possono ribadirsi le stesse osservazioni appena svolte con riguardo all’eccezione di inammissibilità per dedotta carenza di lesività della delibera impugnata, basate sulla stessa giurisprudenza già considerata (TAR Milano n. 36/2024 e Cons St. 8898/2024).Quanto alla eccezione di carenza di interesse in ragione del divieto ex art. 17 D.lgs. 175/2016, va rilevato che la ricorrente non rientra il tale ambito di applicazione, riguardando tale disposizione le società a capitale misto, beneficiarie di gara c.d. a doppio oggetto, ossia avente ad oggetto “al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”. Come documentato e affermato incontestatamente in udienza, la ricorrente riveste la qualità di società mista nel semplice senso di società con capitale in parte pubblico e in parte privato, non viceversa nel senso fatto proprio dall’art. 17 D.lgs. 175/2016.Per cui anche tale eccezione deve essere respinta.Anche l’eccezione di inammissibilità per divieto di pronuncia su poteri non esercitati, deve essere disattesa relativamente alle censure inerenti l’esercitato potere di scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale, previsto dall’art. 14 D.lgs. 201/2022.3.6 Viceversa, è in parte fondata l’eccezione di inammissibilità (cfr. punto n. VI memoria del 24 febbraio 2025) delle censure coinvolgenti l’attendibilità economico finanziaria della pianificazione e le condizioni di subentro ai precedenti gestori.Tali stringate censure colgono nel segno per le stesse ragioni per cui è fondata la già vista eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa di AnconAmbiente spa (cfr. pag. 12 memoria del 24 febbraio 2025, cfr. punto 3.4 di questa sentenza), poiché “si deve precisare che la fase temporale in cui è intervenuta la Delibera impugnata, n. 16 del 27.09.2024, è quella descritta dall’art. 14 e non dall’art. 17 D. Lgs. n. 201/2022: così che tutti gli argomenti di ricorso inerenti alla pretesa violazione dell’art. 17 vengono a cadere per difetto di attualità e sono inammissibili”.Emerge chiaramente dal tenore testuale della decisione gravata (cfr. stralcio già sopra riportato), che l’affidamento sarà oggetto di specifico atto seguente e che sarà disciplinato dall’art. 17 TUSPL, per cui tutte le censure che recano quale parametro di legittimità tale disposizione, sono ora inammissibili, come si avrà modo di mettere in evidenza passando in rassegna i vari motivi di ricorso e a prescindere dall’inserimento di fatto nella Relazione illustrativa o nel Piano economico finanziario approvati, di elementi informativi tipici della fase di affidamento vero e proprio e che, in questa fase propedeutica, risultano ridondanti, in quanto non legislativamente richiesti. 3.7 Relativamente alle eccezioni in rito sollevate in udienza dal Comune di Ancona, circa l’inammissibilità del mezzo di gravame, le stesse vanno disattese per le motivazioni già esposte al punto n. 3.3.4. La fondatezza solo parziale delle eccezioni processuali viste, consente di passare all’esame delle restanti censure ammissibili, che sono fondate e conducono all’accoglimento del ricorso, come di seguito esposto. 4.1 Il primo motivo di ricorso, emendato delle censure basate sull’art. 17 TUSPL, è fondato.Va premesso che anche a seguito dell’entrata in vigore del Testo unico sui servizi pubblici locali, possono confermarsi gli approdi a cui è giunta la giurisprudenza in merito al loro affidamento in house. Va, quindi, ribadito che anche “nell'attuale quadro normativo è imposto all'amministrazione aggiudicatrice che intenda ricorre all'affidamento diretto un onere motivazionale rafforzato, che consenta un "penetrante controllo della scelta effettuata ... anzitutto sul piano dell'efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche" (Cons. Stato, comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 464), (Consiglio di Stato sez. IV, 15 luglio 2021, n. 5351).Fatta questa premessa, occorre muovere da quanto dispone l’art. 14 c. 3 TUSPL, secondo cui “Degli esiti della valutazione di cui al comma 2 si dà conto, prima dell'avvio della procedura di affidamento del servizio, in un'apposita relazione nella quale sono evidenziate altresì le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell'Unione europea per la forma di affidamento prescelta, nonché illustrati gli obblighi di servizio pubblico e le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni”. Per quello che qui rileva, la Relazione deve, quindi, avere un contenuto minimo dato da due elementi, il primo consiste nell’esito del complesso di valutazioni previste dal comma 2 del medesimo art. 14, il secondo consiste nell’evidenziazione della sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell'Unione europea per la forma di affidamento prescelta.Il citato comma 2 prevede che “Ai fini della scelta della modalità di gestione del servizio e della definizione del rapporto contrattuale, l'ente locale e gli altri enti competenti tengono conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l'ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l'ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati”. Sintetizzando, la Relazione deve dare conto della qualità del servizio, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l’ente locale e per gli utenti con riferimento alla scelta effettuata, oltre a confrontare tale opzione con soluzioni alternative paragonabili e con esperienze precedenti, sempre evidenziando gli effetti su qualità, finanze pubbliche e sui costi (anche di investimento), per gli utenti e per l’ente locale.Avuto riguardo a tali profili motivazionali legislativamente previsti, deve rilevarsi che la giustificazione della scelta effettuata della p.a. procedente, basata sul pervasivo potere di intervento degli enti locali sulla governance della società (cfr. pag. 36 della Relazione), risulta ultronea e irrilevante.Anche a voler ricondurre tale questione alla qualità del servizio, deve richiamarsi quanto già statuito in giurisprudenza, secondo cui non ogni tipo di affidamento in house si rivela preferibile rispetto alla opzione outsourcing unicamente per la generica ritenuta presenza di controlli più pregnanti, ma soltanto nell’ipotesi in cui effettivamente si concepisca un efficiente sistema di pianificazione e di controllo direzionale (v. Consiglio di Stato, sez. V, 26 gennaio 2024, n. 843).Sotto il profilo della qualità del servizio e del confronto di tale qualità con alternative paragonabili ed esperienze precedenti la motivazione è, dunque, carente.Anche la motivazione basata sulla maggiore adattabilità del modello in house a possibili mutamenti di contesto normativo, è ultronea, non essendo previsto tale profilo nell’art. 14 cit.Con riferimento all’impatto sulle finanze pubbliche dell’opzione e del confronto con lo stesso impatto derivante da alternative paragonabili e precedenti, va rilevato che la critica non si basa sull’interesse alla tutela erariale, bensì sull’interesse personale e concreto di parte ricorrente a far valere un difetto di motivazione legislativamente prevista. Sotto questo profilo l’art. 3 bis comma 1 bis u.p. D.L. 138/2011 convertito con modificazioni dalla L. 14 settembre 2011, n. 148, prevede che “Nel caso di affidamento in house, gli enti locali proprietari procedono, contestualmente all'affidamento, ad accantonare pro quota nel primo bilancio utile, e successivamente ogni triennio, una somma pari all'impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio nonché a redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house”.Nella Relazione si legge a proposito “Sotto il profilo della sostenibilità finanziaria dell’operazione di costituzione o di acquisto di partecipazioni societarie, saranno le Amministrazioni comunali ad essere direttamente chiamate a dar conto della compatibilità degli investimenti finanziari iniziali per l’acquisizione della qualità di socio con gli strumenti di bilancio, tenendo conto dei profili di onerosità indiretta eventualmente scaturenti dall’acquisizione della qualifica di socio (tra i quali, ad esempio, quelli di carattere organizzativo per l’esercizio delle ordinarie funzioni di controllo sull’organismo partecipato, ovvero quelli relativi agli eventuali accantonamenti dovuti ex art. 21 TUSP) nonché del previsto obbligo di accantonamento nei bilanci dei Comuni ai sensi dell’art. 3 bis del D.L. 138/2011 convertito con modificazioni dalla L. 148/2011 che, a differenza di entrambe le altre forme di gestione, caratterizza l’affidamento in house” (pagg. 37, 45, 103 della Relazione).Dunque, da un lato si riconosce che la forma dell’in house porta con sé riflessi sulle finanze degli enti locali che le altre forme non comportano, dall’altro non si dà conto, nemmeno a livello di stima, di tali impatti, demandando tali valutazioni ad atti futuri ed esterni rispetto alla delibera ex art. 14 TUSPL, in ciò violando quanto previsto da tale ultima disposizione, la quale annette all’impatto sulla finanza degli enti locali rilevanza particolarmente pregnante.Ultronee in quanto non contemplate dall’art. 14 cit. si palesano, poi, le motivazioni inerenti la sostenibilità sociale (tutele occupazionali), nonché le sinergie che l’aggregazione comporterebbe in termini di aggiornamento dati sulle utenze (pag. 38 Rel.).Relativamente alla motivazione inerente “risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio”, va rilevato che tale confronto è del tutto assente (cfr. pag. 52 e ss Rel.). Anziché confrontarsi con la realtà esistente sul territorio di riferimento, non solo geograficamente inteso, bensì anche in termini di offerta reale ed attuale del servizio, la motivazione dell’atto gravato riporta un confronto tra dati di bilancio previsti nel Piano economico finanziario di affidamento redatto da AnconAmbiente spa e un campione eterogeneo di 15 società pubbliche, private e miste, distribuite su tutto il territorio nazionale e variamente incaricate del servizio con gara a doppio oggetto, gara di appalto e in house e che si discostano dichiaratamente da AnconAmbiente per popolazione servita e valore della produzione (cfr. pag. 55 Rel.).Sfugge il valore informativo che da tale confronto dovrebbe trarsi, posto che ogni confronto per fornire risultati intellegibili dovrebbe avvenire tra dati omogonei. Il Piano economico finanziario, poi, in questa fase è irrilevante, in quanto o è previsto “all’esito della procedura” di affidamento ex art. 14 c. 4 TUSPL al solo fin di “assicurare la realizzazione degli investimenti infrastrutturali” (in questo senso sia il tenore letterale dell’art. 14 c. 4, sia lo schema di Relazione ANAC punto E.1, secondo cui “Per i servizi a rete, al termine della procedura di affidamento andrà trasmesso, al fine di integrare la presente relazione, il piano economico-finanziario, volto in particolare per assicurare la realizzazione degli interventi infrastrutturali necessari da parte del soggetto affidatario d.lgs. 201/2022, art. 14, comma 4)” o è previsto, sempre e solo in sede di affidamento, ex art. 17 c. 4 TUSPL. Il confronto richiesto in questa fase dall’art. 14 non è a livello di Piano economico finanziario, bensì “sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l'ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati”; ma tale confronto risulta nella specie assente, nonostante previsto dalla norma e nonostante quanto già statuito dal Giudice dell’appello nel precedente contenzioso (“le disposizioni di legge sopra menzionate impongono invece di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, per cui è onere dell’autorità amministrativa affidante quello di rendere comunque comparabili i dati su cui il confronto viene svolto. A questo scopo sarebbe pertanto stato necessario fornire dati di dettaglio in grado di stabilire, poste le differenti caratteristiche del servizio, se quello da affidare è in grado di realizzare gli obiettivi di legge di convenienza economica, qualità ed efficienza del servizio.69. Al medesimo riguardo va evidenziato che la comparazione avrebbe potuto riguardare altri operatori privati operanti nel medesimo contesto territoriale dell’ATO 2 – Ancona o specificare eventuali ragioni per cui un simile raffronto non sarebbe stato utile”, Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6456).Peraltro, in base al punto 3 u.p. del decisum della delibera n. 28 del 2023 di ATA ATO 2 Ancona, era stato stabilito, “senza che tale attività risulti in qualche modo vincolata nel suo esito”, di “valutare (prima dell'avvio della procedura di affidamento del servizio, in un'apposita relazione ai sensi del D.Lgs. 201/2022) la scelta, fra le varie legislativamente previste, della forma di gestione da parte della Assemblea dell’ATA”.Quindi, anche sulla base di tale atto presupposto, la Relazione avrebbe dovuto contemplare tutte le tre opzioni possibili (in house, gara, gara a doppio oggetto), confrontarle e scegliere quella ritenuta migliore. Tuttavia, mentre le due opzioni inerenti il mercato, sono state analizzate solo a livello teorico (cfr. pagg. 32 e ss Rel.), solo con riferimento alla soluzione esternalizzata, si è proceduto ad un’analisi concreta, anche se, come posto in evidenza, sotto più profili lacunosa, tenuto conto delle puntuali prescrizioni contenutistiche previste dalle norme vigenti. Sotto tale profilo, il ricorso a modelli formali predisposti da ANAC per facilitare la redazione della Relazione, non assicura di per sé il rispetto dei contenuti motivazionali normativamente imposti. Pur non effettuandosi nella Relazione un confronto diretto tra situazione reale territoriale e progetto di gestione unitaria mediante in house (preferendosi irragionevolmente un confronto con 10 gare svolte in Toscana, Emilia Romagna e Umbria, con riguardo a bacini solo in un caso paragonabili a quello di ATO 2 Ancona in termini di abitanti, cfr. pag. 65 Rel.) è possibile, comunque, estrapolare dalla Relazione stessa alcune indicazioni. Si evince, ad esempio, che nel 2024 il costo pro capite del servizio rifiuti espresso in euro per abitante per anno, è stato nel territorio di ATO 2 Ancona di euro 199,2 e nel 2025 di euro 207,8 (cfr. pag. 48 Rel.), mentre sulla base del progetto AnconAmbiente spa per il passaggio al gestore unico in house per l’intero ATO 2, tale dato medio nel periodo dell’affidamento 2027-2039 è stimato in euro 206,33 (cfr. pag. 70 Rel).Quindi, confrontando il dato reale odierno con quello stimato e inerente la gestione unica in house, non emerge alcuna convenienza in termini di costo per abitante.Lo stesso dicasi per il costo euro/tonnellata, pari nella attuale realtà a euro 397,3 nel 2024 ed euro 414,4 nel 2025, laddove il dato stimato medio di periodo 2027-2034 è dato da AnconAmbiente in euro 441,09 (cfr. pagg. 48 e 70 Rel.) per l’ipotesi di gestore unico in house.Sulla base di tali indicazioni la decisione per la scelta del modello gestionale effettuata, appare non adeguatamente sorretta da idonea motivazione.Le ulteriori censure contenute nel primo motivo di ricorso possono essere assorbite per economia processuale, essendo più che sufficienti i profili evidenziati a determinarne l’accoglimento.Accoglimento che è a sua volta sufficiente a determinare l’accoglimento dell’intero ricorso e la caducazione della gravata delibera n. 16/2024.4.2 A fini conformativi, si ritiene opportuno, tuttavia, esaminare anche i restanti motivi di censura.Il secondo e il terzo motivo di ricorso sono inammissibili, in quanto censurano il Piano economico finanziario, nonché la Relazione adottata, prendendo a parametro l’art. 17 TUSPL, afferente la fase di affidamento, quindi, qui inconferente. Come già esposto tali elementi sono ridondanti e la loro impugnazione nella fase di scelta delineata dal D.lgs 201/2022 è irrilevante.Il quarto e quinto motivo di ricorso sono fondati. Si considerino i passaggi motivi inerenti il tema del titolo partecipativo e del tema del controllo analogo contenuti nella Relazione, di seguito esposti. A pag. 18 della Rel. si dice “Nell’attuale assetto gestionale, in particolare, Ecofon Conero Spa ha emesso un titolo partecipativo a favore di Astea Spa (società pubblico-privata) attualmente posseduto all’80% posta l’esistenza dell’ulteriore titolo partecipativo, rubricato come “2”, che vede come soggetto partecipante un soggetto non riconducibile ad una soggettività pubblica”.A pag. 26 si dice: “Le dotazioni strumentali entreranno nella disponibilità del Gestore subentrante dal 01.01.2025 attraverso le seguenti modalità: · conferimento del ramo d’azienda da parte di CIS Srl, Sogenus Spa e Jesiservizi Srl; · affitto con successivo acquisto dell’azienda di Marche Multiservizi Falconara Srl; · fusione di Ecofon Conero Spa e conferimento del titolo partecipativo (modificato, cfr. C1). Le dotazioni strumentali: · continueranno ad essere le medesime in considerazione della prosecuzione in continuità del servizio in alcune gestioni; · verranno acquistate secondo la normativa vigente direttamente dal Gestore subentrante nelle rimanenti gestioni uscenti non coinvolte nelle precedenti operazioni societarie”.A pag. 38 si dice, “Memorandum sottoscritto da AnconAmbiente Spa ed Ecofon Conero Spa. In merito a quest’ultimo documento (che interessa l’operazione societaria di fusione di Ecofon Conero Spa in AnconAmbiente Spa) si premette che, come richiamato dalla società Proponenda, il Consiglio di Stato con sentenza n. 6459/2018 ha individuato nel titolo partecipativo (con le caratteristiche con le quali era stato sottoposto al suo esame, ad.es., con estensione territoriale circoscritta ad alcuni comuni e senza l’esistenza dell’ulteriore titolo partecipativo, rubricato come “2”) un legittimo strumento per dotarsi dei mezzi aziendali necessari per svolgere il servizio affidato in house. Posto che il Memorandum (che manifesta la condivisione della prospettiva di giungere ad un affidamento unitario che assicuri la concentrazione e non dispersione delle esperienze aziendali maturate sul territorio nonché dei valori portati dalle immobilizzazioni finanziarie costituite dalle partecipazioni di capitale nelle società attualmente preposte alla gestione del servizio) rinvia ad una fase successiva (verrà modificato previamente rispetto alperfezionamento della operazione di fusione) la definizione nel dettaglio di tale strumento (la cui disciplina giuridica ne consente l’utilizzo con una ampia elasticità quanto ai suoi contenuti ed effetti), tale aspetto sarà attenzionato nell’istruttoria per la relazione ex art. 17 D.Lgs. 201/2022 e comunque sarà oggetto di monitoraggio durante l’affidamento. Limitazioni atte a mantenere l’utilizzo dello strumento nell’ambito sindacato dal giudice amministrativo sono state introdotte anche a livello statutario (art. 13.1).Alla luce di tali motivazioni, è fondata la censura di difetto di istruttoria esposta da parte ricorrente, in quanto l’aspetto messo in rilievo, ossia la possibilità per una società come Astea, non in house, a capitale pubblico – privato, di ricevere di fatto (cfr. doc. n. 4 deposito del 28 ottobre 2024, pagg. 44 e ss. Punti nn. 4.2 e 5.3 del memorandum AnconAmbiente – Ecofon, laddove si prevede che Astea gestirà il servizio rifiuti nei comuni di Osimo, Numana, Sirolo, Filottrano e che solo nella futura sede di aggiudicazione si provvederà alla “liquidazione o comunque il superamento” di un secondo titolo partecipativo che prevede quale partecipante “soggetto non riconducibile a soggettività pubblica”, al fine di rispettare le condizioni legali di ricorso all’in house) in concessione la gestione di servizi pubblici locali secondo una modalità extralegale (ossia diversa dalle modalità gara, gara a doppio oggetto, in house previste dal TUSPL), utilizzando gli strumenti partecipativi previsti dall’art. 2346 u.c. c.c. è tema assente dalla Relazione approvata.Peraltro, posto che la sentenza del Consiglio di Stato n. 6459/2018 non ha stabilito sic et simpliciter la compatibilità generale ed astratta dello strumento partecipativo con il modello dell’in house, ma ha riguardato quello specifico storicizzato strumento partecipativo oggetto di giudizio definito da quella sentenza, non può ritenersi sufficiente e legittima una motivazione che, al fine di stabilire la legittimità dei ora due strumenti partecipativi, rimanda pro futuro “alla relazione ex art. 17 D.Lgs. 201/2022”, dato che la legge demanda alla Relazione ex art. 14, ossia quella rilevante nell’odierna fase di scelta, l’onere di dimostrare la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di affidamento prescelta, ossia l’in house. L’art. 17 non prevede, a ben vedere, alcuna “Relazione” e non cita la dimostrazione di eurocompatibilità della modalità, già scelta nella precedente fase.Nella fase dell’affidamento la sussistenza dei requisiti della modalità scelta è data per assodata, perché coperta dalla antecedete delibera ex art. 14, ossia quella in cui si dà conto della sussistenza di tutti i requisiti per la legittima opzione di percorrere la strada dell’in house. Alla luce del mutato quadro normativo in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a rete sopra soglia, non può più sostenersi che le condizioni di legittimità dell’affidamento in house devono essere valutate al momento in cui lo stesso è disposto, come affermato dalla giurisprudenza con riguardo al passato contesto normativo (cfr. Cons. st. n. 420/2015, n. 2599/2018, n. 6456/2018).Né può condividersi quanto sostenuto nella delibera n. 16/2024 gravata, ossia che “le operazioni societarie previste dal Progetto di candidatura definitivo proposto da AnconAmbiente Spa possono trovare ragionevolmente collocazione dopo la delibera di scelta della forma di gestione da parte dell’EGA (che le presuppone, sulla base del Progetto ricevuto), così potendo anche costituire documentazione di supporto per le attività ex art.5 del TUSP di competenza delle Amministrazioni comunali, ma prima della delibera di affidamento (ove la Relazione ex art. 17 del D.Lgs.201/2022 potrà dar conto che le necessarie operazioni societarie si siano svolte in coerenza con il Progetto di candidatura definitivo come valutato dell’ATA per la scelta della forma di gestione per l’affidamento e rappresentate nella presente Relazione ex art. 14)”.Pertanto, era la motivazione della delibera adottata ai sensi dell’art. 14 che doveva prendere adeguatamente posizione sulla compatibilità degli strumenti partecipativi ex art. 2346 c.c. e non avendolo fatto, anche per questo aspetto si presenta insufficiente.Anche il sesto motivo di ricorso è fondato. Per le ragioni esposte, nella fase della scelta l’Amministrazione avrebbe dovuto dimostrare senza equivoci o rimandi al futuro la sussistenza dei requisiti per ricorrere all’in house, tra cui quello previsto dall’art. 2 c.1 lett. c) D.lgs. 175/2016 («controllo analogo»: la situazione in cui l'amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione partecipante).Sotto questo profilo il fatto che l’assemblea dei soci della società in house possa chiedere riesame motivato delle decisioni del Comitato costituito per la gestione del controllo analogo, non pare argomento adeguatamente approfondito.Che il fondamentale elemento dell’in house, cioè il requisito del controllo analogo, non sia stato dimostrato nella fase della scelta, è dichiaratamene ammesso dalla controinteressata AnconAmbiente spa, laddove afferma che “la stessa AnconAmbiente S.p.A. andrà a dotarsi di un apposito regolamento dell’esercizio del controllo analogo congiunto che verrà sottoposto all’approvazione dei Soci solo quando si avrà piena contezza del numero degli stessi e delle singole partecipazioni azionarie che verranno detenute da ciascuno, non potendosi, altrimenti e prima che sino stati completati i passaggi di natura societaria, poter solo immaginare un assetto di rapporti regolamentari in punto di corretto ed effettivo esercizio del controllo analogo richiesto dalla legge”, (memoria AnconAmbiente dep. 24 febbraio 2025, pag. 20).Tuttavia la legge (i.e. art. 14 c. 3 D.lgs. 201/2022) richiede in seno alla Relazione la dimostrazione anche dell’esistenza del controllo analogo (che è forse l’elemento più stabile e pregnante rispetto agli altri due, dedizione e regime proprietario del capitale, frutto di “annacquamenti” progressivi pretori e normativi), dimostrazione che qui è dichiaratamente mancata.Il settimo motivo è inammissibile, inerendo la fase dell’aggiudicazione.In conclusione, per le ragioni esposte il ricorso è in parte inammissibile e in parte fondato, come da motivazione; l’accoglimento dei visti motivi di censura ammissibili determina l’annullamento della delibera n. 16/2024 e della connessa Relazione, meglio descritte nell’epigrafe.Data la complessità e novità delle questioni trattate, le spese possono essere integralmente compensate tra le parti. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie come da motivazione, per l’effetto annulla la delibera n. 16/2024 e la connessa Relazione, meglio descritte nell’epigrafe.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFabio Belfiori