urn:nir:tar.marche;sezione.1:sentenza.breve:00000-00002240IN20240019420240516103758050.xml20240019420240516103758050.docm202400194\202400194.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\74 Giuseppe Daniele\Sentenza breve00:00:00tommaso capitanio16/05/2024 10:50:1216/05/2024NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGiuseppe Daniele, PresidenteGianluca Morri, ConsigliereTommaso Capitanio, Consigliere, Estensore per l'annullamentoprevia sospensionedei provvedimenti prot. nn. U.0160672, U.0160660 e U.0160643 del 26.02.2024 con i quali A.N.A.S. - Struttura Territoriale Marche ha rigettato le istanze di autorizzazione al subappalto presentate da C.S.I. Soc. Coop. in relazione ai Contratti Applicativi n. 1, 2 e 4 del 23.11.2023 (A.Q. AN 41/21), nelle quali si indicava come subappaltatore la ditta ASFALTI s.r.l.;del provvedimento U.0254768 del 26.03.2024 con il quale A.N.A.S. - Struttura Territoriale Marche ha rigettato l’istanza di annullamento in via autotutela e/o di riesame inviata da CSI Soc. Coop. in relazione ai provvedimenti di diniego succitati;di tutti gli altri atti e/o provvedimenti, precedenti, successivi, connessi ed anche istruttori rispetto a quelli impugnati, comunque funzionali e/o finalizzati al procedimento, all’istruttoria procedimentale ed alla successiva adozione dei provvedimenti gravati, anche se allo stato non comunicati né conosciuti né altrimenti noti, con espressa riserva di eventuale gravame a mezzo di rituale ricorso per motivi aggiunticon espressa richiesta di accertamentodella illegittimità del diniego al subappalto dei lavori oggetto dei Contratti Applicativi succitati in favore della ditta ASFALTI s.r.l., nei limiti quantitativi consentiti dalla lex specialis, per le ragioni indicate nel parere inviato ad A.N.A.S. S.p.A. e nell’esteso ricorso giurisdizionale;del diritto in capo alla ditta ASFALTI s.r.l. ad eseguire i lavori oggetto dei Contratti Applicativi succitati, sempre nei limiti quantitativi consentiti dalla lex specialis, per le ragioni indicate nel parere inviato ad ANAS s.p.a. e nell’esteso ricorso giurisdizionale;nonché’, ove strettamente necessario, con accertamentodel corrispondente/funzionale obbligo in capo ad A.N.A.S. S.p.A. di disapplicare la normativa nazionale cui si è dato corso, per evidente contrasto della stessa con i principi e le direttive europee, sempre per le ragioni indicate nel parere inviato ad ANAS s.p.a. e nell’esteso ricorso giurisdizionale;e, ancora, con espressa riservadi richiedere il correlato risarcimento del danno, con separata domanda ovvero nel corso dell’odierno giudizio, in funzione dell’esito del giudizio e comunque come per legge. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 194 del 2024, proposto da Consorzio Stabile C.S.I. – Consorzio Servizi Integrati Soc. Cons. A.R.L, e Asfalti S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Salvatore Menditto, con domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, corso Stamira, 10; A.N.A.S. Gruppo FS Italiane, A.N.A.S. FS Italiane Struttura Territoriale delle Marche, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Ancona, corso Mazzini, 55; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.N.A.S. Gruppo FS Italiane e di A.N.A.S. Gruppo FS Italiane Struttura Territoriale Marche;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2024 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Le ditte ricorrenti, nella rispettiva veste di appaltatore (Consorzio Stabile Servizi Integrati – di seguito anche “C.S.I.”) e di subappaltatore designato (Asfalti S.r.l.), impugnano i provvedimenti con cui A.N.A.S. - Struttura Territoriale delle Marche ha negato a C.S.I. l’autorizzazione al subappalto in relazione a tre contratti applicativi dell’Accordo Quadro stipulato inter partes il 9 giugno 2022. I dinieghi si fondano sul disposto dell’art. 105, comma 4, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016, nella versione vigente alla data di pubblicazione della lex specialis (12 luglio 2021), ossia sul fatto che Asfalti S.r.l., avendo partecipato alla gara finalizzata alla stipula dell’Accordo Quadro, non poteva essere designata come subappaltatrice.2. Nel ricorso, dopo un’approfondita ricostruzione della normativa di riferimento per come la stessa si è evoluta a far tempo dal 2019, le ricorrenti sostengono, in estrema sintesi, che i dinieghi impugnati sono illegittimi:- per falsa ed errata applicazione della lex specialis (la quale non avrebbe riprodotto il divieto normativo) e per conseguente lesione del legittimo affidamento dell’aggiudicatario;- per mancata disapplicazione da parte di A.N.A.S. della norma interna, palesemente confliggente con il diritto comunitario;- per errata applicazione, nella specie, del principio tempus regit actum;- per assenza, nel caso in esame, di qualsivoglia indizio della possibile alterazione della regolarità della gara.3. Costituendosi in giudizio, A.N.A.S. ha replicato alle censure di parte ricorrente, evidenziando, in particolare, che alla data di pubblicazione della lex specialis il suddetto divieto previsto dall’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 era ancora vigente, per cui, stante anche il disposto del comma 5 dell’art. 10 della L. n. 238/2021, lo stesso andava applicato a tutela della par condicio fra i concorrenti che avevano preso parte alla gara. A.N.A.S. eccepisce inoltre che la clausola del disciplinare che richiamava il divieto de quo andava semmai impugnata all’epoca di indizione della gara.4. Alla camera di consiglio del 15 maggio 2024, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Tribunale, ravvisata la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., ha dato avviso alle parti presenti della possibilità di definire il giudizio in questa sede con sentenza resa in forma immediata, non riscontrando opposizioni o riserve.5. Il ricorso va accolto, il che impone la delibazione dell’eccezione preliminare sollevata dalla difesa erariale.L’eccezione va disattesa in quanto l’appaltatore, sino al momento in cui non manifesta la volontà di affidare alcune lavorazioni in subappalto e non indica il nominativo del subappaltatore, non è leso da eventuali clausole della lex specialis che limitino in modo indebito la facoltà di subappaltare la parte dei lavori indicata nella domanda di partecipazione e/o nel D.G.U.E. Infatti, la dichiarazione di subappalto (tranne che non si tratti di subappalto necessario) non è vincolante per il concorrente, il quale, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, può anche decidere di non avvalersi della facoltà di affidare ad altra impresa una parte dei lavori. Inoltre, non essendo imposta nella specie la preventiva indicazione dei nominativi dei subappaltatori, all’epoca di celebrazione della gara C.S.I. non sapeva a quale operatore economico avrebbe subappaltato i lavori per cui è giudizio e dunque non era in grado di sapere che la sua istanza avrebbe incontrato il divieto normativo di cui si discute. Altri profili non sono stati oggetto di specifica eccezione, ma va comunque confermato che in subiecta materia sussiste la giurisdizione del G.A. (si veda al riguardo la sentenza di questo T.A.R. n. 252/2020) e che nel caso di specie sussiste anche la competenza territoriale del T.A.R. Marche, trattandosi di appalti da eseguirsi interamente nel territorio regionale.6. Nel merito, il Collegio, attenendosi al principio di sinteticità a cui debbono essere improntati gli atti processuali (tanto più se si tratta di una sentenza c.d. breve), osserva quanto segue.6.1. Come è noto, la Corte di Giustizia U.E., anche di recente (si veda la sentenza del 20 aprile 2023, in causa C-348/22, relativa alla nota questione delle concessioni demaniali marittime) ha ribadito che l’obbligo di disapplicare il diritto interno confliggente con il diritto comunitario grava anche sulle amministrazioni pubbliche e non solo sui giudici nazionali. Tale principio, come è altrettanto noto, era stato ribadito anche nelle note e discusse sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021, nonché in varie decisioni di questo Tribunale (al riguardo si veda la citata sentenza n. 252/2020).Pertanto, il fatto che all’epoca di indizione della presente gara fosse ancora vigente l’art. 105, comma 4, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016 non rende di per sé legittimo l’operato di A.N.A.S., in quanto se il divieto previsto dalla norma interna fosse apparso confliggente con il diritto sovranazionale l’amministrazione resistente aveva l’obbligo di disapplicarlo.6.2. E che tale contrasto esistesse è indiscutibile, come ha efficacemente comprovato la difesa delle ricorrenti ricostruendo con precisione l’evoluzione normativa che, a partire dal D.L. n. 32/2019 (che aveva abrogato il divieto de quo con una disposizione che è stata però a sua volta espunta dalla legge di conversione), si è conclusa con l’espressa abrogazione della norma del Codice dei contratti pubblici ad opera dell’art. 10 della legge comunitaria n. 238/2021. Il fatto che l’abrogazione sia stata disposta con la c.d. legge comunitaria e che l’art. 10 sia rubricato “Disposizioni in materia di contratti pubblici. Procedura di infrazione n. 2018/2273” implica l’esplicito riconoscimento da parte del legislatore italiano dell’esistenza del contrasto fra l’art. 105, comma 4, let. a) del D.Lgs. n. 50/2016 e le direttive comunitarie sugli appalti (in effetti, la procedura di infrazione n. 2018/2273 riguardava anche il profilo che viene in rilievo nel presente giudizio).Tuttavia, come è accaduto anche per altri limiti al subappalto previsti dal D.Lgs. n. 50/2016, il legislatore del 2021 è stato eccessivamente “timido”, avendo posticipato l’entrata in vigore di varie disposizioni finalizzate a rendere la normativa interna sul subappalto finalmente conforme alle c.d. direttive appalti del 2014 (sul punto si veda anche la sentenza di questo T.A.R. n. 206/2022, relativa al limite del 30%. Al riguardo va dato atto che la sentenza è stata riformata dal Consiglio di Stato, ma non sullo specifico punto).In effetti, l’art. 10, ultimo comma, della L. n. 238/2021 stabilisce che “Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”, ma tale disposizione è priva di qualsiasi giustificazione, visto che, se il contrasto con il diritto comunitario sussisteva, esso andava eliminato con effetto immediato. Va infatti ricordato che il contrasto fra diritto interno e diritto comunitario, se esiste, esiste ab origine, del che costituisce una riprova la circostanza che le sentenze “interpretative” della C.G.U.E. giuridicamente hanno effetto ex tunc, ossia dichiarano quale avrebbe dovuto essere sin dall’origine la corretta esegesi della norma comunitaria.6.3. Le predette considerazioni potrebbero essere però superate alla luce del principio tempus regit actum, il quale, a certe condizioni, impedisce di ledere il legittimo affidamento dei concorrenti che hanno partecipato ad una procedura ad evidenza pubblica confidando sulla lettera del bando e sulla legge nazionale vigente in quel momento. Tuttavia, e premesso che la questione del rapporto fra il principio in commento e il diritto sovranazionale appare molto più complessa rispetto ad analoghe vicende che coinvolgono solo il diritto interno (come nel caso, ad esempio, di contrasto fra norma statale e norma regionale, o fra legge ordinaria e norme costituzionali) - per cui tale questione dovrebbe essere sottoposta all’esame della C.G.U.E. – nella specie il principio tempus regit actum non poteva trovare applicazione, e ciò per le seguenti ragioni.In primo luogo, perché nel caso odierno non viene in rilievo la tutela della par condicio competitorum, essendosi nella fase esecutiva del contratto e non essendo previsto nel disciplinare di gara, come già detto, l’obbligo dei concorrenti di indicare già in sede di offerta i nominativi dei subappaltatori. Non si comprende dunque in che modo gli operatori economici che hanno partecipato alla gara potrebbero essere lesi dal fatto che C.S.I. venga autorizzato a subappaltare una parte dei lavori ad Asfalti S.r.l.Pertanto, essendo ancora possibile per A.N.A.S. eliminare il vulnus arrecato al diritto comunitario dal divieto qui contestato, tale divieto andava disapplicato nella fase di esecuzione dell’Accordo Quadro.Ma anche da un punto di vista sostanziale i dinieghi impugnati appaiono irragionevoli, sia perché la stazione appaltante non ha accertato anomalie nel regolare svolgimento della gara legate alla presenza di eventuali “cordate”, sia perché, stante il disposto dell’art. 8.1.8.6. del C.S.A. (depositato in giudizio dalle ricorrenti in data 10 maggio 2024), A.N.A.S. aveva accettato ex ante la possibilità che l’appaltatore sarebbe stato in pratica costretto ad individuare quale subappaltatore un concorrente non aggiudicatario. Infatti, poiché in parte qua il capitolato impone che il conglomerato bituminoso sia prodotto in impianti ubicati “di norma” nel raggio di 70 km dal cantiere e poiché alla gara hanno partecipato pressoché tutte le ditte locali proprietarie di impianti di confezionamento del conglomerato, era abbastanza scontato che l’appaltatore si sarebbe potuto rivolgere ad uno o più dei concorrenti non aggiudicatari. Né si possono sindacare le scelte operate in tal senso da C.S.I., perché tali scelte attengono all’ambito di autonomia imprenditoriale dell’appaltatore; va comunque evidenziato che le esigenze rappresentate dal Consorzio nel ricorso e nella memoria depositata il 10 maggio 2024 attengono al profilo cautelare, il quale viene però superato dal fatto che il Collegio ritiene di definire la causa nel merito.6.4. Le altre censure sono assorbite o risultano infondate, visto che, laddove il divieto normativo in questione fosse legittimo, l’eventuale affidamento di C.S.I. non sarebbe meritevole di considerazione, tanto più se si pensa che, sia pure in maniera non del tutto perspicua, il disciplinare di gara richiamava il divieto di cui all’art. 105, comma 4, let. a).7. Alla luce delle prefate considerazioni il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e ordine all’A.N.A.S. di autorizzare i subappalti richiesti da C.S.I., sempre che, ovviamente, sussistano tutte le altre condizioni di legge.Le spese del giudizio si possono compensare, alla luce della novità delle questioni trattate. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione e compensa le spese del giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGagliardini GabrieleTommaso Capitanio