urn:nir:tar.marche;sezione.1:sentenza.breve:00000-00002240IN20200005920200416133756030.xml20200005920200416133756030.docm202000059\202000059.xmlU:\DocumentiGA\Ancona\Sezione 1\2020\202000059\Sentenza brevesergio conti23/04/2020 17:32:00tommaso capitanio22/04/2020 17:50:2523/04/2020NFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZASergio Conti, PresidenteTommaso Capitanio, Consigliere, EstensoreSimona De Mattia, Consigliere per l'annullamentoprevia sospensionea) per quanto riguarda il ricorso introduttivo: - della determina dirigenziale n. 10/SLAN del 6.11.2019 con cui E.R.A.P. Marche ha disposto l’annullamento della propria precedente determina dirigenziale n. 8/SLAN dell’1.8.2019 di autorizzazione al subappalto in favore della Elettrica Bellagamba Luca S.r.l.;- della nota prot. n. 0038353 del 6.11.2019 con cui E.R.A.P. Marche ha confermato l’annullamento della determina dirigenziale n. 8/SLAN dell’1.8.2019 e motivato il diniego di autorizzazione al subappalto in favore di Procaccini S.r.l. di cui alla nota prot. n. 0034311 del 10.10.2019;- nei limiti precisati in ricorso, della determina dirigenziale n. 11/SLAN del 3.12.2019 di parziale annullamento della determina n. 10/SLAN del 6.11.2019;- della nota prot. n. 0045383 del 20.12.2019 con cui E.R.A.P. Marche ha confermato “la correttezza della determina 10/SLAN del 06/11/19 con la quale è stata annullata l’autorizzazione al subappalto precedentemente concessa”;- per quanto occorrer possa, della nota prot. 0034311 del 10.10.2019 con cui E.R.A.P. Marche ha immotivatamente negato l’autorizzazione al subappalto in favore di Procaccini S.r.l.;- nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;b) per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 14 febbraio 2020: - della nota prot. n. 0002387 del 24.1.2020 con cui E.R.A.P Marche ha negato l’autorizzazione al subappalto di cui all’istanza di Edilstrade Building S.p.A. del 20.12.2019;- per quanto occorrer possa, della nota E.R.A.P. prot. n. 0000760 del 13.1.2020 recante conferma dell’orientamento interpretativo precedentemente espresso da ERAP in ordine alla modalità di calcolo della quota lavori sub affidabili in cottimo. ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 59 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Edilstrade Building S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Tolentino, non costituito in giudizio; Ente Regionale per l'Abitazione Pubblica (E.R.A.P.) delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Emili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ente Regionale per l'Abitazione Pubblica delle Marche;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2020 il dott. Tommaso Capitanio e trattenuta la causa per la decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020;Visto il decreto monocratico 25 marzo 2020, n. 80, con cui è stato dato alle parti l’avviso di cui all'art. 60 cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con il ricorso introduttivo e il successivo atto di motivi aggiunti, Edilstrade Building impugna gli atti con cui l’E.R.A.P. Marche le ha negato l’autorizzazione ad alcuni subappalti che la ricorrente ha richiesto nell’ambito dell’esecuzione dei lavori di “….riconversione di un edificio esistente, per complessivi 46 alloggi ERP, sito nel Comune di Tolentino (MC) in contrada La Rancia Cant. 24/1 da destinare per alloggi emergenza sisma”. La ricorrente è risultata aggiudicataria del presente appalto all’esito della procedura di gara svolta dall’E.R.A.P. nel 2018.In base al ribasso praticato in sede di gara, il valore netto del contratto di appalto è pari a € 2.987.946,66 (comprensivi di € 72.484,86 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso), di cui € 2.115.539,28 per opere e lavorazioni ascrivibili alla categoria OG1 e € 858.608,54 per opere e lavorazioni ascrivibili alla categoria OG11.2. Le richieste di autorizzazione al subappalto che rilevano in questa sede riguardano opere e lavori ascrivibili alla categoria OG11 e sono le seguenti:- in data 9 maggio 2019 è stata presentata una prima istanza in favore della ditta Procaccini S.r.l., per un importo di € 165.000,00 (riferito ad impianti meccanici);- in data 13 maggio 2019 è stata presentata una seconda istanza in favore della ditta Elettrica Bellagamba Luca S.r.l., per un importo di € 91.000,00 (riferito ad impianti elettrici).Nelle predette istanze la ricorrente aveva precisato che il subappalto sarebbe stato eseguito in regime di cottimo, con prestazione di mezzi, materiali ed attrezzature a carico dell’appaltatore.Per completezza, va aggiunto che la ricorrente ha presentato altre istanza di autorizzazione al subappalto, che però non vengono direttamente in rilievo nel presente giudizio.2.1. Con determinazione dirigenziale n. 8/SLAN del 1° agosto 2019, E.RA.P. autorizzava il subappalto richiesto in favore della ditta Bellagamba, la quale dava dunque inizio ai lavori, eseguendo, a tutto il 4 novembre 2019, opere per un importo di circa € 20.000,00.Con nota prot. n. 34311 del 10 ottobre 2019, la stazione appaltante negava invece l’autorizzazione al subappalto richiesto in favore della ditta Procaccini, sul presupposto che tale sub-affidamento avrebbe determinato “…il superamento dei limiti previsti dal bando e dal CSA per le suddette categorie”.Poiché, con nota del 18 ottobre 2019. Edilstrade contestava il predetto diniego, con nota prot. n. 38353 del 6 novembre 2019 E.R.A.P. esplicitava meglio le ragioni a base del provvedimento negativo, rappresentando, da un lato che “…per quanto concerne l’istanza della ditta Procaccini s.r.l. l’importo ai fini della qualificazione ai sensi dell’art. 3, comma 1 lettera ggggg-undecies) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. è pari ad € 500.104,53 e pertanto non sussistono i requisiti in capo all’impresa individuata che risulta nella classifica I (258.000,00) per la categoria OS28”, dall’altro che “…tutti gli importi indicati … sono da intendersi riferiti a quelli di aggiudicazione per le lavorazioni oggetto di subappalto e, nel caso del cottimo, al lordo di materiali, attrezzature e manodopera eventualmente forniti dall’appaltatore”, volendo con ciò significare che, nel caso di subappalto in regime di cottimo, anche ai fini dell’incidenza sulla quota subappaltabile (e non solo ai fini della qualificazione), rileverebbe non il valore del contratto in sé considerato ma il maggior valore della lavorazione (al lordo, cioè, dei mezzi e materiali forniti dall’appaltatore, come tipicamente accade nel cottimo). La ricorrente, per completezza, precisa che lo stesso criterio di calcolo l’E.R.A.P. ha ritenuto di applicare anche ai subappalti non in regime di cottimo, prendendo pertanto a riferimento non l’importo del contratto di subappalto ma quello della macro-categoria di lavorazioni nel quale esso di inscriveva. 2.2. In pari data, con l’impugnata determinazione dirigenziale n. 10/SLAN, E.R.A.P. annullava la già concessa autorizzazione al subappalto in favore della ditta Bellagamba, evidenziando che l’impresa è in possesso della qualifica SOA per la categoria OG11, 1^ classifica (€ 258.000,00), e quindi per un importo inferiore all’importo di aggiudicazione delle opere oggetto di cottimo, al lordo di materiali, attrezzature e mezzi d’opera forniti dall’appaltatrice (pari a € 362.095,35) e che l’importo di aggiudicazione delle lavorazioni oggetto di cottimo (pari, come detto, a € 362.095,35) supera la soglia di cui all’art. 105, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i. - che ammonta a € 258.659,996 - risultando quindi il subappalto non autorizzabile per l’intero importo richiesto.Edilstrade ha riscontrato tale provvedimento evidenziando fra le altre cose che la ditta Bellagamba aveva già eseguito, in forza dell’autorizzazione già concessa dalla stazione appaltante (e dunque in buona fede), lavori per circa € 20.000,00.Con la successiva determinazione n. 11/SLAN del 3 dicembre 2019, l’E.R.A.P. accoglieva solo in parte l’istanza di Edilstrade ed annullava la determinazione n. 10/SLAN, confermando l’autorizzazione al subappalto ma solo per le lavorazioni già eseguite dalla ditta Bellagamba.2.3. In seguito, con nota prot. n. 45383 del 20 dicembre 2019, E.R.A.P. informava Edilstrade di avere richiesto un parere all’A.N.A.C., la quale avrebbe asseritamente “…confermato la legittimità del limite del subappalto prescritto dagli atti di gara, come pure dal contratto, quest’ultimo non suscettibile di essere modificato da norme successive…”.Con missiva del 31 dicembre 2019, Edilstrade faceva presente come il parere dell’A.N.A.C. fosse del tutto inconferente, basandosi su un quesito del tutto mal posto in quanto riferito alla diversa questione della derogabilità o meno, dopo la sentenza della Corte di Giustizia di cui si dirà infra, del limite del 30% al subappalto previsto dall’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016.2.4. Nel frattempo, con istanza del 20 dicembre 2019 Edilstrade rinnovava la richiesta di subappalto in favore della ditta Procaccini, sempre per un importo di € 165.000,00.Dopo la proposizione del ricorso introduttivo, E.R.A.P. con nota prot. n. 760 del 13 gennaio 2020 ribadiva “…l’orientamento interpretativo di questa amministrazione in ordine al valore dell’importo da considerarsi ai fini del calcolo della quota percentuale del subappalto, secondo le disposizioni normative di cui agli articoli 105 e 3, co. 1, lett. ggggg-undecies) del codice dei contratti…”, mentre con successiva nota prot. 2387 del 24 gennaio 2020 rigettava anche la nuova istanza di autorizzazione al subappalto presentata il 20 dicembre 2020.Questi due ultimi provvedimenti sono stati impugnati con i motivi aggiunti.3. Come si è visto, a fondamento degli impugnati dinieghi E.R.A.P. ha posto il principio di diritto secondo cui, laddove il subappalto assuma la forma del cottimo, ai fini del calcolo della quota massima di lavori subappaltabili ai sensi dell’art. 105, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, si deve tenere conto anche del valore dei materiali che l’appaltatore mette a disposizione del subappaltatore. Nella specie, applicando il suddetto principio, il limite del 30% di cui all’art. 105 viene superato con riguardo a tutte le istanze formulate da Edilstrade che vengono in rilievo nel presente giudizio.In relazione alle osservazioni presentate dalla ricorrente in sede amministrativa, E.R.A.P. ha inoltre interpellato l’A.N.A.C. in merito alla possibilità di disapplicare in parte qua l’art. 105 alla luce della nota sentenza della Corte di Giustizia UE 26 settembre 2019, in causa C-63/18, la quale ha dichiarato incompatibili con le direttive appalti del 2014 le norme nazionali che stabiliscono un limite massimo invalicabile per la quota di lavori subappaltabili.A.N.A.C., con parere reso in data 17 dicembre 2019, ha ritenuto che i principi affermati dalla CGUE non sono applicabili a contratti stipulati sulla base di bandi che prevedevano il limite del 30%, e ciò per asserite ragioni di tutela della par condicio.4. Edilstrade Building contesta l’operato dell’E.R.A.P. per due distinti profili:- in primo luogo, perché ritiene errata l’interpretazione che la stazione appaltante ha ritenuto di dare al disposto dell’art. 3, let. ggggg-undecies), del D.Lgs. n. 50/2016, letto in relazione con l’art. 105, comma 2. Infatti, sostiene Edilstrade, se è vero che nel caso del subappalto a cottimo si deve tenere conto anche dei materiali messi a disposizione dall’appaltatore, è altrettanto vero che questo vale solo ai fini della verifica del possesso in capo al subappaltatore di un’adeguata qualificazione SOA, e non anche ai fini della individuazione della quota massima di lavori subappaltabile. Ciò si evince proprio dalla formulazione letterale dell’art. 3, let. ggggg-undecies), del D.Lgs. n. 50/2016, il quale prevede espressamente che il valore del contratto di subappalto possa essere inferiore a quello delle opere che il subappaltatore è tenuto ad eseguire. Laddove fosse vera la tesi di E.R.A.P. la norma avrebbe presentato una formulazione ben diversa. La ricorrente eccepisce poi l’inconferenza del parere A.N.A.C. menzionato da E.R.A.P., il quale si riferiva alla diversa questione della permanenza nell’ordinamento nazionale, dopo la citata sentenza della CGUE, del limite massimo della quota di lavori subappaltabili; - in secondo luogo, perché ritiene che, in ragione dei principi affermati dal giudice comunitario nella predetta decisione, i committenti pubblici sono tenuti a disapplicare in parte qua l’art. 105, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 e questo anche laddove il bando relativo alla gara da cui è scaturito il contratto fosse antecedente alla data di pubblicazione della sentenza della CGUE e prevedesse quindi il limite del 30%. 5. L’E.R.A.P. ha preso posizione tanto sul ricorso introduttivo quanto sui motivi aggiunti, eccependone però preliminarmente l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per difetto di interesse, nonché la parziale irricevibilità per decorso del termine di 30 giorni di cui all’art. 120 c.p.a.6. Con decreto monocratico n. 80/2020 - adottato ai sensi dell’art. 84 D.L. n. 18/2020 - il magistrato delegato ha rigettato la domanda cautelare, fissando per la trattazione collegiale della stessa la camera di consiglio dell’8 aprile 2020, preavvisando altresì le parti della possibilità che in tale sede la causa fosse decisa nel merito ai sensi dell’art. 60 c.p.a. (venendo in rilievo unicamente questione di diritto).Poiché alla camera di consiglio dell’8 aprile 2020 non è stata presentata dalle parti l’istanza congiunta di decisione (art. 84, comma 2, del D.L. n. 18/2020), il Tribunale ha differito la trattazione alla successiva camera di consiglio del 16 aprile 2020.Le parti non hanno depositato alcuna ulteriore memoria o documento.Alla camera di consiglio del 16 aprile 2020 la causa è stata trattenuta per la decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020.7. Preliminarmente va osservato che:- come è noto, l’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020 prevede che, nel periodo 16 aprile – 30 giugno 2020 le cause fissate in camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare possono essere decise con sentenza resa in forma immediata “…omesso ogni avviso”;- il Tribunale, con varie ordinanze assunte all’esito della camera di consiglio del 16 aprile 2020 (ex multis, nn. 136 e 139 del 2020), ha ritenuto che la norma emergenziale, per quanto possibile, debba essere applicata “...evitando un’ulteriore compromissione del diritto di difesa delle parti (che si aggiungerebbe alle altre introdotte dalla disciplina emergenziale)….” e che ciò sia possibile differendo la trattazione della causa ad altra camera di consiglio con apposita ordinanza che valga anche come avviso alle parti;- nella specie, però, non sussiste analoga esigenza, in quanto l’avviso alle parti è stato comunque dato con il decreto monocratico n. 80/2020, il che ha consentito sia alla ricorrente che all’E.R.A.P. di opporsi eventualmente alla decisione in forma immediata o, comunque, di meglio articolare le proprie difese. Le parti hanno liberamente deciso di non avvalersi di tali facoltà defensionali, ma ciò non è di ostacolo alla definizione del giudizio nel merito.8. Ciò detto, il ricorso e i motivi aggiunti vanno accolti, il che impone al Collegio il previo esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa di E.R.A.P.8.1. L’eccezione di difetto di giurisdizione del G.A. è infondata, atteso che:- l’assunto secondo cui le controversie in merito al diniego di subappalto atterrebbero alla fase di esecuzione del contratto e, in quanto tali, sarebbero appannaggio dell’A.G.O. è stato confutato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1713/2010, recante la riforma della sentenza del TAR Lazio n. 34/2010, unica pronuncia che E.R.A.P. richiama a sostegno dell’eccezione. Il giudice amministrativo di secondo grado ha affermato il principio per cui, mentre nel contratto di appalto disciplinato dal codice civile la ratio della previsione di cui all'art. 1656 c.c. si collega alla natura fiduciaria del contratto d'appalto (di tal che il committente è chiamato a valutare unicamente la compatibilità del subappalto con il proprio interesse a veder realizzata l'opera appaltata a regola d'arte), nell'appalto pubblico l'autorizzazione al subappalto (in quel caso trovava applicazione l’art. 118, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006), è istituto preordinato anche al perseguimento di interessi pubblici ulteriori e, pertanto, l’autorizzazione è un provvedimento discrezionale che va impugnato davanti al G.A.;- a seguito della già richiamata sentenza della CGUE le conclusioni a cui è pervenuto il Consiglio di Stato nel 2010 sono vieppiù confermate, visto che l’eliminazione dall’ordinamento interno della norma che fissava un limite massimo alla quota subappaltabile impone alle stazioni appaltanti di procedere ad una verifica caso per caso circa l’autorizzabilità di istanze riferite a quote superiori al 30%. E tale valutazione è espressione di potere amministrativo unilaterale, da esercitare naturalmente nel rispetto dei principi generali di cui alla L. n. 241/1990 e delle condizioni particolari eventualmente contenute nella lex specialis.8.2. Ugualmente infondata è l’eccezione di irricevibilità, atteso che l’art. 120 c.p.a. disciplina unicamente le controversie inerenti la fase dell’affidamento delle pubbliche commesse, per cui, per tutte le altre controversie comunque afferenti una procedura ad evidenza pubblica di cui conosce il G.A., il termine decadenziale è quello ordinario previsto dall’art. 29 c.p.a.A questo riguardo, l’unico atto fra quelli impugnati rispetto al quale sarebbe decorso anche il termine ordinario di 60 giorni è la nota E.R.A.P. prot. n. 34311 del 10 ottobre 2019.Ma, come correttamente ha evidenziato la ricorrente, tale nota non recava una motivazione idonea a far comprendere all’appaltatore quale fosse la ragione sostanziale del diniego, il che è facilmente verificabile dalla piana lettura della successiva nota prot. n. 38353, in cui E.R.A.P. ha esposto nel dettaglio e per ciascuno dei subappalti le ragioni per le quali ha ritenuto superato il limite di cui all’art. 105, comma 2, precisando altresì che gli importi dei subappalti dovevano essere considerati al lordo dei materiali e delle attrezzature fornite da Edilstrade. 8.3. Infondata è pure l’eccezione di difetto di interesse, in quanto è evidente che:- Edilstrade è pienamente legittimata ad impugnare atti con cui il committente pubblico ha rigettato le sue istanze;- la ricorrente ha spiegato che dall’affidamento di alcune lavorazioni in subappalto discendono significativi risparmi di spesa, visto che tali lavorazioni verrebbero eseguite da imprese locali, le quali non debbono quindi sostenere le spese di trasferta che sarebbero invece a carico di Edilstrade (la quale ha la propria sede in Emilia Romagna), e che i subappaltatori possono praticare ribassi sui prezzi di aggiudicazione.8.4. La ricorrente, infine, non era tenuta ad impugnare tempestivamente la lex specialis, in quanto essa non contesta (almeno in via principale) il limite del 30% per i subappalti, bensì le modalità con cui E.R.A.P. ha preteso di calcolare tale soglia. 9. Ciò detto, nel merito del primo motivo di doglianza si deve evidenziare quanto segue:- l’art. 3, let. ggggg-undecies), del D.Lgs. n. 50/2016, nel fornire la definizione del cottimo, stabilisce che esso consiste ne “….l’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell'attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all'importo totale dei lavori affidati al cottimista e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto dell'eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, di apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’appaltatore…”;- come correttamente evidenzia la ricorrente, laddove il legislatore avesse voluto effettivamente sancire il principio a cui si è attenuto l’E.R.A.P. nel caso in esame, la norma avrebbe presentato una formulazione ben diversa. Infatti il legislatore ha collegato espressamente la capacità tecnico-economica del subappaltatore (sintetizzata nella SOA) all’importo complessivo delle opere che egli è chiamato ad eseguire (il che risponde al criterio generale a cui è informato il sistema di esecuzione dei lavori pubblici, ossia che l’appaltatore può eseguire solo i lavori per i quali è qualificato, sia in termini qualitativi che quantitativi), e non anche alle modalità di determinazione della quota subappaltabile. Questo è tanto vero che la norma in commento prende in esame l’id quod plerumque accidit, ossia che l’importo del contratto di subappalto possa essere inferiore a quello delle opere (materiali + posa in opera) che il subappaltatore è chiamato ad eseguire. Se fosse vera la tesi sostenuta da E.R.A.P. la norma avrebbe semplicemente previsto che l’importo del contratto di subappalto deve essere uguale a quello delle lavorazioni eseguite dal subappaltatore;- dal punto di vista sostanziale, poi, non può dirsi che oggetto del subappalto sia anche la fornitura dei materiali e delle attrezzature, visto che questa prestazione è eseguita direttamente dall’appaltatore;- non rileva ovviamente in senso contrario il parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 161 del 16 gennaio 2018 (documento allegato n. 6 alla memoria di costituzione di E.R.A.P.), visto che lo stesso non ha alcun valore normativo.Naturalmente, come si è detto, ciò non incide in alcun modo sulla necessità che il subappaltatore debba possedere la qualificazione SOA corrispondente all’importo delle opere che egli deve eseguire, il quale comprende anche valore dei materiali e delle attrezzature messi a disposizione dall’appaltatore.Del resto la stessa ricorrente evidenzia che E.R.A.P., lungi dal poter legittimamente denegare l’autorizzazione al subappalto richiesto in favore delle ditte Procaccini e Bellagamba, avrebbe dovuto limitarsi ad autorizzarlo nei limiti della qualificazione SOA posseduta da ciascun subappaltatore (pagg. 7 e 8 dei motivi aggiunti).10. Con riguardo, invece, all’incidenza della summenzionata decisione della CGUE si osserva quanto segue.10.1. Il parere reso dall’A.N.A.C. è abbastanza singolare nella parte in cui si sostiene che l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al diritto comunitario non sussisterebbe laddove le clausole del bando recassero una previsione confliggente con tale decisum, e ciò al fine di non determinare un’alterazione postuma della par condicio fra gli operatori che hanno partecipato alla gara.Ora, in disparte il fatto che un simile assunto potrebbe essere sostenibile solo se si fosse formato un giudicato sulla legittimità della clausola del bando, la tesi dell’A.N.A.C., portata alle estreme conseguenze, implicherebbe che della pronuncia della CGUE non si potrebbe avvalere nemmeno il concorrente che, impugnando la clausola confliggente con le direttive appalti, abbia provocato la decisione del Giudice comunitario. Non si può infatti dubitare che anche nei confronti del ricorrente vittorioso si potrebbe muovere l’obiezione sollevata da A.N.A.C. Peraltro, questo scenario andrebbe trasposto anche alla diversa, ma in qualche modo analoga, fattispecie del giudizio di costituzionalità delle leggi ordinarie, il che è ugualmente, se non di più, aberrante.Non va poi dimenticato che l’obbligo di disapplicare il diritto interno confliggente con le norme comunitarie è in capo non solo al giudice ma anche alla pubblica amministrazione.10.2. In realtà, lo stesso parere dell’A.N.A.C., nel riferirsi sostanzialmente al principio di buona fede che deve informare di sé anche le dichiarazioni rese dai concorrenti nelle procedure ad evidenza pubblica, contiene uno spunto di indubbia verità.Infatti, e fermo restando che il parere de quo si pone in frontale contrasto con il principio di primazia del diritto comunitario affermato dalla Corte Costituzionale a far tempo dalla sentenza n. 170 del 1984, va osservato che:- in tanto si potrebbe opporre all’appaltatore il fatto che egli, partecipando alla gara, ha per facta concludentia accettato la clausola che, ai fini del calcolo della quota subappaltabile, considera nel computo anche i materiali e le attrezzature messe a disposizione dell’appaltatore, in quanto tale clausola fosse stata espressamente riportata nel bando;- nella specie il bando, richiamando l’art. 105 del Codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis, si limitava a prevedere la soglia massima di subappalto consentita, ma non stabiliva in che modo tale soglia andasse calcolata. E, del resto, se in relazione ad analogo appalto il M.I.T. è stato chiamato a rendere un parere sul punto è evidente che la littera legis non era affatto chiara, per cui non si può apoditticamente ritenere che i concorrenti della presente gara abbiano formulato l’offerta presupponendo che la quota di subappalto andasse calcolata nel senso ritenuto dall’E.R.A.P.;- da ultimo (e in questo l’amministrazione resistente ha chiaramente travisato la portata del parere dell’A.N.A.C.), l’Autorità Anticorruzione non si è in alcun modo espressa sulla questione giuridica qui controversa, bensì unicamente sulla questione preliminare del limite massimo del subappalto. 11. Il ricorso e i motivi aggiunti vanno dunque accolti.Da ciò discende che:- gli atti impugnati vanno annullati nella parte in cui l’E.R.A.P. ha ritenuto che la quota subappaltabile andasse calcolata includendo anche il valore dei materiali e delle attrezzature messe a disposizione dall’appaltatore;- in ogni caso, a seguito della pronuncia della CGUE non esiste più un limite invalicabile alla quota subappaltabile, per cui, ferma restando la necessità che il subappaltatore designato sia qualificato per la parte di lavori che è chiamato ad eseguire, l’autorizzazione deve essere concessa anche per una quota superiore al 30%, salvo motivata valutazione caso per caso della stazione appaltante. Nella specie va però considerato che inizialmente l’E.R.A.P. aveva concesso l’autorizzazione in favore della ditta Bellagamba, per cui si deve presumere che non sussistano impedimenti di altro genere che possano essere opposti alla ricorrente.Le spese del giudizio si possono compensare, attesa la novità delle questioni controverse. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e compensa le spese del giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso, nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2020 con l'intervento dei sottoindicati magistrati (collegati da remoto): IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOVissani EneaTommaso Capitanio