urn:nir:tar.marche;sezione.1:sentenza.breve:00000-0000 2 24 0 I N 20170062320180125084427152.xml 20170062320180125084427152.docm 201700623\201700623.xml U:\DocumentiGA\Ancona\Sezione 1\2017\201700623\ Sentenza breve maddalena filippi 07/02/2018 12:42:27 tommaso capitanio 30/01/2018 09:15:13 07/02/2018 31 31 31 N Falso Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Maddalena Filippi, Presidente Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore Giovanni Ruiu, Consigliere per l'annullamento previa emissione di idonee misure cautelari, dei seguenti atti e provvedimenti: 1) determinazione del Comandante Generale della Guardia di Finanza del 21 Settembre 2017, prot. n. 282277/2017, conosciuta in data 29 Settembre 2017 a seguito di rituale notifica, con la quale è stata respinta l'istanza di collocamento in aspettativa formulata dal ricorrente, ex art. 15 septies comma 4, del D. Lgs. n. 502/1992, e per quanto occorra di tutti gli atti, pareri, “appunti” citati al punto 2) della nota n. 318861 del 23 ottobre 2017 (concernente riscontro all'istanza di accesso agli atti presentata dal ricorrente) del Comando Generale della Guardia di Finanza - I° Reparto Ufficio Pe.I.S.A.F., costituenti il quadro endoprocedimentale che ha condotto al diniego di aspettativa; 2) di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o consequenziale e comunque, per quanto occorra del preavviso di rigetto prot. n. 242577 del 7 agosto 2017 del Comando Generale della Guardia di Finanza – I° Reparto Ufficio Pe.I.S.A.F. ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 623 del 2017, proposto da: Gennaro Russo, rappresentato e difeso dall'avvocato Mikol Torretti, con domicilio eletto presso il suo studio in Sant'Elpidio a Mare, via Ciro Menotti, 121; Ministero dell'Economia e delle Finanze, Guardia di Finanza, Guardia di Finanza - Comando Regionale “Marche”, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati presso la sede della stessa, in Ancona, piazza Cavour, 29; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze, del Comando Generale della Guardia di Finanza e della Guardia di Finanza - Comando Regionale “Marche”; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Il ricorrente, maresciallo aiutante della Guardia di Finanza in servizio presso il Nucleo di Polizia Tributaria di Ancona, impugna il provvedimento con il quale è stata respinta l’istanza di collocamento in aspettativa senza assegni formulata dal ricorrente ex art. 15 septies, comma 4, del D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i. (istanza formulata al fine di poter assumere un incarico dirigenziale di durata triennale presso l’Azienda Sanitaria Unica Regionale, incarico per il quale il ricorrente è risultato vincitore all’esito di apposita selezione indetta dalla stessa A.S.U.R.). A fondamento del diniego l’amministrazione ha dedotto la carenza organica di personale del ruolo ispettori presso il Nucleo di Polizia Tributaria di Ancona. A seguito del preavviso di diniego il ricorrente ha presentato una memoria difensiva, in cui ha evidenziato, in particolare, il fatto di non ricoprire al momento incarichi di comando o di particolare rilevanza. 2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi: - violazione e falsa applicazione dell'art. 3 L. n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione di legge anche in ordine all'art. 15 septies, commi 1 e 4, del D.Lgs. n. 502/1992. Eccesso di potere per motivazione insufficiente ed incongrua (o comunque meramente apparente non suffragata da alcun elemento oggettivo) e per sviamento, in relazione all’allegazione dell’amministrazione che motiva il diniego affermando che “… alla concessione della richiesta aspettativa ostano “esigenze di servizio…” atteso che “…il reparto di appartenenza dell’istante presenta un deficit di risorse nel ruolo di riferimento”; - violazione e falsa applicazione dell'art. 3 e dell'art.10 bis della L. n. 241/1990. Violazione di legge. Violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di equità. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta (perché la concessione dell'aspettativa viene subordinata illegittimamente a un interesse dell'amministrazione di appartenenza), per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà ed illogicità delle ragioni addotte e delle conclusioni formulate dall’amministrazione. 3. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Comando Generale della Guardia di Finanza e il Comando Regionale “Marche” della Guardia di Finanza, chiedendo il rigetto del ricorso. Con ordinanza n. 927/2017 il Tribunale ha disposto istruttoria, ordinando al Comando Regionale “Marche” della Guardia di Finanza di attestare quale fosse la effettiva carenza organica del Nucleo di Polizia Tributaria di Ancona, relativamente al ruolo ispettori, e fissando per la prosecuzione la camera di consiglio del 24 gennaio 2018. L’istruttoria è stata eseguita in data 18 gennaio 2018. Alla camera di consiglio del 24 gennaio 2018 il Collegio ha dato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio già in questa sede, non riscontrando opposizioni o riserve di sorta. 4. Il ricorso va respinto, alla luce delle considerazioni che seguono. 4.1. Si deve premettere che: - è lo stesso ricorrente ad avere ammesso, in sede di controdeduzioni, che il Nucleo di Polizia Tributaria ha un organico di 152 ispettori e una forza effettiva di 142 unità. All’esito dell’istruttoria disposta dal Tribunale è emerso che il deficit organico, a seguito di provvedimenti di riordino adottati dal Comando Generale della Guardia di Finanza con decorrenza dal 1° settembre 2017, si è attestato a due unità, ma ciò non toglie che vi sia comunque una carenza organica presso il Nucleo a cui il maresciallo Russo è effettivo; - ne consegue l’infondatezza delle censure con cui si deduce il difetto di motivazione che affliggerebbe l’impugnato diniego. In effetti, l’amministrazione ha addotto una circostanza (ossia la carenza organica) che, alla prova del processo, e seppure in parte ridimensionata, è stata comunque confermata; - il Tribunale non ha ritenuto necessario acquisire gli altri dati numerici indicati dal ricorrente nell’istanza di accesso agli atti presentata in data 16 agosto 2017 (istanza che non è stata poi coltivata in sede processuale), e ciò per il fatto che il dipendente pubblico non è legittimato a censurare i criteri di ripartizione del personale presso le varie sedi di servizio, né può pretendere che l’amministrazione, per soddisfare un’esigenza del singolo dipendente estranea agli interessi dell’ente datore di lavoro, proceda allo spostamento di altri dipendenti per colmare la carenza organica determinata dall’accoglimento della richiesta del dipendente. Questo rilievo è indotto dalla notazione operata dal ricorrente in merito al numero complessivo di ispettori in servizio presso i reparti della Guardia di Finanza aventi sede nelle Marche. La carenza organica andava verificata quindi solo con riguardo al reparto a cui è effettivo il ricorrente. Allo stesso modo non rileva il numero di ispettori della Guardia di Finanza posti fuori ruolo in quanto distaccati presso altre amministrazioni e/o presso organismi nazionali e internazionali, sia perché si tratta di istituti giuridici diversi, sia perché, con specifico riguardo al personale impiegato presso organismi nazionali e internazionali, vengono in rilievo posizioni organiche assegnate in via permanente o a rotazione con altre Forze Armate/Forze di Polizia alla Guardia di Finanza (e dunque si tratta di incarichi che sono comunque di specifico interesse del Corpo, a differenza dell’incarico per cui è causa). 4.2. Nel merito delle presenti censure, si osserva invece quanto segue: - con specifico riguardo al personale del comparto sicurezza e difesa (al quale appartiene anche la Guardia di Finanza) la norma speciale di riferimento è l’art. 26 della L. n. 183/2010, la quale prevale sulla norma generale di cui all’art. 15-septies, commi 1 e 4, con riguardo alle condizioni che consentono di accogliere le istanze di collocamento in aspettativa senza assegni presentate da dipendenti destinatari di incarichi dirigenziali a tempo determinato presso enti del SSN; - l’art. 26 parla di “…esigenze di carattere eccezionale…”, con ciò volendo rimarcare la volontà del legislatore di circoscrivere il più possibile la “fuga” (sia pure temporanea) del personale appartenente alla Forze Armate e alle Forze di Polizia verso altre amministrazioni. Il legislatore, con una scelta che non appare irragionevole, ha evidentemente ritenuto prevalenti le esigenze del comparto difesa e sicurezza di non sguarnire i propri organici per effetto di esodi non programmati e imprevisti, attribuendo quindi ai singoli Corpi militari e di Polizia di valutare caso per caso le istanze dei dipendenti; - e in questo senso è chiaro che il primo parametro da valutare è quello della situazione organica del reparto di appartenenza del dipendente che chiede il collocamento in aspettativa o fuori ruolo. Per queste ragioni, il primo gruppo di censure va respinto. 4.3. Quanto invece alle doglianze formulate con il secondo gruppo di censure, il Collegio osserva che: - nel preavviso di rigetto l’amministrazione si era limitata a motivare il diniego con la deficitaria situazione organica del Nucleo di Polizia Tributaria di Ancona, ritenendo ciò una ragione sufficiente a giustificare il provvedimento negativo; - è stato il ricorrente, nelle controdeduzioni, ad evidenziare i due ulteriori profili che sono stati poi esaminati dal Comandante Generale nel provvedimento impugnato (ossia il fatto di non ricoprire al momento incarichi di comando o di particolare rilevanza e l’assunto per cui il collocamento in aspettativa dei dipendenti destinatari di incarichi dirigenziali ai sensi dell’art. 15-septies del D.Lgs. n. 502/1992 costituirebbe per l’amministrazione “cedente” un atto vincolato); - ciò premesso, l’art. 10-bis della L. n. 241/1990 non può essere interpretato nel senso di inibire all’amministrazione di tenere in considerazione, nella motivazione del provvedimento finale, ulteriori profili emersi a seguito delle osservazioni prodotte dall’interessato. O meglio, un divieto di tale portata è ravvisabile solo con riguardo a circostanze fattuali che l’interessato ha diritto di esporre con compiutezza (anche perché un provvedimento che si fondasse su presupposti fattuali non corrispondenti alla realtà sarebbe illegittimo per difetto di istruttoria), ma non anche ad argomenti di ordine giuridico, rispetto ai quali l’amministrazione non sarebbe comunque tenuta a condividere la diversa interpretazione che l’interessato propugni della normativa applicabile (interpretazione che peraltro, come detto al precedente paragrafo 4.2., nemmeno il Collegio condivide); - nel caso di specie, comunque, rilevano altre due circostanze. In primo luogo, il fatto che, come detto, il diniego si fonda su un dato di fatto incontrovertibile (ossia la carenza organica in cui versa il reparto di appartenenza del ricorrente, elemento che già di per sé costituisce valido motivo su cui fondare il diniego), in secondo luogo, la constatazione che, in realtà, gli argomenti asseritamente nuovi addotti nel provvedimento finale costituiscono un arricchimento dell’argomento principale su cui si fonda l’impugnato diniego e, in sé, un mero richiamo di norme e principi che il maresciallo Russo ben conosceva. Non si può infatti ritenere che il ricorrente non conoscesse la disposizione dell’art. 26 della L. n. 183/2010 o, comunque, il principio generale secondo cui l’amministrazione di appartenenza deve sempre poter esprimere l’assenso all’impiego dei propri dipendenti presso altre amministrazioni. Allo stesso modo, un soggetto di provata esperienza quale è indubbiamente il ricorrente è a perfetta conoscenza del fatto che la carriera di un militare non contempla sempre l’espletamento di incarichi di comando (e questo vale persino per gli ufficiali dei gradi più elevati), l’unico obbligo per l’amministrazione di appartenenza essendo quello di impiegare i dipendenti in base al proprio ruolo, al grado, alla specializzazione, etc. Nel provvedimento impugnato il Comandante Generale ha voluto semplicemente ribadire tale concetto, evidenziando che il maresciallo Russo potrebbe in ogni momento essere destinato ad incarichi più prestigiosi all’interno del Corpo. 5. In conclusione, il Collegio ritiene legittimo l’operato della Guardia di Finanza, dal che consegue il rigetto del ricorso. Le spese del giudizio si possono eccezionalmente compensare, stante la peculiarità della vicenda e la meritoria sinteticità degli scritti difensivi di parte ricorrente. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Santelli Nadia Tommaso Capitanio