urn:nir:tar.marche;sezione.1:sentenza:00000-0000220IN20130003120241030095522463.xml20130003120241030095522463.docm201300031\201300031.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\74 Giuseppe Daniele\Sentenza00:00:00tommaso capitanio11/11/2024 16:17:2516/11/2024NNFalsoIl Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche(Sezione Prima)ha pronunciato la presenteSENTENZAGiuseppe Daniele, PresidenteGianluca Morri, ConsigliereTommaso Capitanio, Consigliere, Estensore per l'annullamentoprevia sospensione,dell’ordinanza del responsabile dell’Area Gestione del Territorio del Comune di Chiaravalle n. 148 del 3 dicembre 2012 e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente. sul ricorso numero di registro generale 31 del 2013, proposto da Roberto Romagnoli e Renzo Romagnoli, nella spiegata qualità di eredi della sig.ra Dina Montesi, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonio Mastri, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Ancona, corso Garibaldi, 124; Comune di Chiaravalle, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ester Cioccolanti, con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Ancona, via Leopardi, 2; Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Chiaravalle;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2024 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. L’originaria ricorrente sig.ra Dina Montesi ha impugnato in questa sede l'ordinanza dirigenziale 3 dicembre 2012, n. 148 - con cui il Comune di Chiaravalle le aveva ingiunto “…nella sua qualità di proprietaria dell'area destinata a passaggio pedonale e ciclabile esistente tra Via Montecassino e Via Europa già distinta a Catasto al foglio 13 Mappali 1463 e 1397 di provvedere, entro 10 giorni dalla data di ricevimento della presente, al ripristino del passaggio pubblico, mediante rimozione degli ostacoli ivi apposti, al fine di reintegrare la collettività nel godimento del bene…” - nonché tutti gli atti preparatori, presupposti e conseguenti.2. In punto di fatto la ricorrente esponeva quanto segue.Con nota 23 aprile 2012 il sindaco di Chiaravalle così scriveva alla sig.ra Montesi: “Al Comune di Chiaravalle sono pervenute alcune segnalazioni di cittadini riguardo al passaggio esistente di collegamento tra Via Europa e Via Montecassino. In particolare risulterebbe che tale area è stata arbitrariamente recintata vietando di fatto l'utilizzo da parte dei cittadini. Dalle verifiche effettuate agli atti di questo Comune risulta che da alcuni decenni l'area, seppur inizialmente di proprietà privata, è di fatto di utilizzo pubblico e in passato sulla stessa sono stati fatti interventi di manutenzione da parte dell'Amministrazione Comunale. Pertanto, al fine di evitare l'instaurarsi di un contenzioso ed una eventuale usucapione a favore pubblico, si invita la S.V. ad un incontro per chiarire la situazione e, nel frattempo, a liberare lo stesso passaggio da qualsiasi impedimento che ne pregiudichi l'utilizzo pubblico”.La sig.ra Montesi, a ministero dell’Avv. Mastri, così rispondeva in data 13 luglio 2012: “Scrivo a nome e per conto della sig.ra Dina Montesi in riscontro alla Sua 23.4.12, relativa al collegamento tra Via Europa e Via Montecassino di Chiaravalle. Ho esaminato la fattispecie e, alla luce della documentazione a me esibita, sono giunto alla conclusione che non sussiste alcuna servitù di passaggio di uso pubblico nel frustolo in questione, in quanto nel sito vi è sempre stata l'indicazione di proprietà privata e, addirittura, una sbarra mobile per consentire l'accesso all'inquilino della sig.ra Montesi; l'accesso è stato consentito, a titolo del tutto precario e a termine, solo agli acquirenti di appezzamenti dalla famiglia Montesi; non vi è stato mai utilizzo del frustolo per il passaggio della generalità dei consociati (v. in particolare lettera Montesi al Comune 14.10.87). Nella specie, dunque, non sussiste un titolo formale costitutivo di una servitù di passaggio di uso pubblico, nè può essere sorta per usucapione a sensi degli artt. 1140 e 1144 c.c. La famiglia Montesi è, comunque, disponibile ad un confronto”. Con avviso di avvio del procedimento datato 26 ottobre 2012 il Comune preannunciava alla sig.ra Montesi l’adozione di un’ordinanza finalizzata a ripristinare il passaggio pubblico sul tratto di strada in questione, e ciò nell’esercizio del potere di autotutela esecutiva di cui la P.A. è attributaria ex lege.Con lettera a firma dell’avv. Mastri del 14 novembre 2012 la sig.ra Montesi eccepiva che il preavviso di adozione del provvedimento odiernamente impugnato non replicava in alcun modo alle argomentazioni esposte nella precedente lettera del 13 luglio 2012, di cui venivano ribaditi i contenuti sostanziali.Seguiva l’ordinanza n. 148, la quale è così motivata: “Rilevato che la Variante al Piano Regolatore Generale del 1974 prevedeva una strada di collegamento tra Via Andrea Costa e Via Europa, strada che nel successivo P.R.G. è stata denominata Via Montecassino. Detta strada insisteva nel tratto finale verso Via Europa, sulla particella distinta a Catasto Terreni al mappale 1510 di proprietà delle sigg.re Montesi Dina e Lina. La predetta Variante del 1974 prevedeva altresì l'eventuale apertura e completamento di Via Europa fino a Via de Amicis; l'Amministrazione Comunale con provvedimento del Consiglio Comunale n. 280 del 14.09.87 ha approvato un preventivo dei lavori di completamento delle opere di urbanizzazione primaria di Via Montecassino, ritenendo necessario realizzare nella parte finale verso Via Europa un percorso ad esclusivo uso pedonale considerate le ridotte dimensioni; le sigg.re Montesi Dina e Lina, con missiva del 27.10.87 Prot. 18503, comunicavano al Comune la loro volontà di acconsentire alla realizzazione delle opere di urbanizzazione necessarie a 'mantenere' il passaggio pubblico solo pedonale sulla predetta area di loro proprietà e dichiaravano che ogni diritto di terzi ed utilità di passaggio, sarebbe dovuto cessare 'una volta che codesta Amministrazione deliberasse il prolungamento e quindi l'apertura di Via Europa fino a Via de Amicis'; in vigenza della Variante al P.R.G. del 1974, il prolungamento di Via Europa verso Via de Amicis non è stato deliberato dall'Amministrazione Comunale e nella Variante Generale al P.R.G. del 1989 approvata nel 1996, il prolungamento diretto di Via Europa sino a Via de Amicis non è stato più previsto; per contro l'area in questione è inserita con la destinazione a viabilità sia nel vigente P.R.G. approvato nell'anno 1996 che in quello precedente vigente dal 1974; i lavori deliberati dal Consiglio Comunale con provvedimento n. 280/87 sono stati completati nel Gennaio 1988; la cittadinanza ha fruito del passaggio pedonale dal 1988 ininterrottamente fino all'Aprile 2012, quando il passaggio pedonale è stato interrotto con apposizione di recinzioni, ad opera della proprietà; ritenuto che il passaggio pedonale è idoneo a soddisfare esigenze di carattere generale e pubblico, in quanto collega le due Vie Pubbliche (Via Andrea Costa e Via Europa e attraverso questa Via Andrea Costa a Via Pergolesi), consentendo un percorso molto più breve a tutti quegli utenti che dal centro della città debbono raggiungere le zone servite da Via Pergolesi in direzione Montemarciano e viceversa; i lavori eseguiti in forza del provvedimento del Consiglio Comunale n. 280/87 costituiscono segni visibili di opere di natura permanente obiettivamente destinate all'esercizio della servitù di passaggio pedonale; sull'area de quo è stato esercitato il pubblico passaggio almeno dal Gennaio 1988 ininterrottamente sino all'illegittima ostruzione; essendo trascorsi oltre 20 anni di uso continuativo ed ininterrotto di detto passaggio pedonale da parte dell'intera comunità, sussistono i presupposti per l'acquisizione del diritto di pubblico passaggio per usucapione; l'indicazione 'proprietà privata' e i dissuasori amovibili per l'accesso carraio non pregiudicano l'esistenza di detta servitù di pubblico passaggio pedonale”.3. Questi i motivi di ricorso:- illegittimità per violazione e falsa applicazione degli artt. 823, 825, 1140 e 1144 c.c.; eccesso di potere per falso presupposto e difetto di attribuzione; abuso e sviamento di potere; violazione dei principi di cui all'art. 97 Cost. (buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa); contraddittorietà; violazione dell'art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241; carenza di motivazione.Al riguardo la ricorrente espone che:- è inesatta la ricostruzione dei fatti operata nel provvedimento impugnato. Infatti, la richiamata lettera delle sig.re Montesi del 27 ottobre 1987 così puntualizzava: “Le sottoscritte Montesi Dina e Lina, proprietarie degli appezzamenti di terreno relativi ai tratti di strada denominati Via Europa e Via Montecassino (particelle catastali n. 727, 1510, 476), facendo anche seguito alle intercorse intese, confermano la loro disponibilità a procedere alla cessione onerosa dei tratti di strada evidenziati con il color verde nella allegata planimetria, fermo restando il loro diritto di proprietà sul tratto evidenziato in arancione. Peraltro, poiché su quest'ultimo tratto di strada tra la Via Europa e la Via A. Costa gravano servitù di passaggio, costituite a favore di tre proprietà limitrofe all'atto della cessione della relativa area, fino alla completa apertura di Via Europa, alle scriventi nulla osta che Codesta Amministrazione effettui lavori di sistemazione - erigendovi ai lati anche muretti - transennando dalla parte di Via Europa, così da mantenere il passaggio solo pedonale e mantenendovi il cartello di "Strada Privata" da entrambi i lati. A fronte di ciò, le scriventi si impegnano, sin d'ora, una volta che l'Amministrazione deliberasse il prolungamento e l'apertura della Via Europa fino alla Via De Amicis, a cedere gratuitamente l'area contrassegnata in giallo necessaria per detta apertura, restando a provvedersi, contestualmente, da parte del Comune, alla definitiva chiusura del tratto evidenziato in arancio: tratto che rimarrebbe in uso e proprietà esclusivi delle scriventi, venendo meno qualsiasi diritto ed utilità di passaggio”;- tale missiva conferma peraltro il contenuto sia degli atti di trasferimento a terzi dei tre lotti ivi menzionati sia la lettera che la sig.ra Montesi aveva inviato al Comune il 15 gennaio 1971 (documenti allegati nn. 7 e 8 al ricorso);- inoltre, in data 11 gennaio 2012 la sig.ra Montesi aveva informato il Comune della sua intenzione di chiudere i due accessi al passaggio pedonale a causa della presenza sulla sua proprietà di due alberi ad alto fusto che minacciavano l’incolumità dei passanti, con ciò volendo evitare di incorrere in responsabilità civili e penali in caso di sinistri; - la riapertura del passaggio pedonale è stata sollecitata da un numero di cittadini molto inferiore a quelli che concordano invece con la chiusura (elenco in allegato n. 10 al ricorso);- da tali premesse fattuali discende che nessuna servitù pubblica di passaggio sussiste nella specie, perché: i) non è mai avvenuta una dicatio ad patriam del frustolo in questione, avendo i proprietari sempre ribadito la proprietà privata della stradina de qua; ii) non sussiste alcun titolo costitutivo in capo al Comune dell'asserita servitù di passaggio, così come non risulta neppure l'inserimento (avente peraltro valore meramente dichiarativo) della stradina nell'elenco delle strade comunali; iii) al contrario, è indiscutibile che la mera tolleranza del passaggio di un numero limitato di persone (Via Europa è senza sbocco), e non della generalità (ad esempio non è possibile l'accesso alla stradina a portatori di handicap), è inidonea, a sensi degli artt. 1140 e 1144 c.c., a configurare una situazione di possesso in capo alla P.A. tale da consentire di invocare l’usucapione; iv) il Comune non ha mai provveduto alla pulizia del tratto e, da quando è in vigore il servizio porta a porta per la raccolta differenziata dei rifiuti, gli operatori del settore non ritirano neppure la spazzatura su quel tratto, ancorché vi sia un'abitazione; v) ai sensi dell'art. 1359 c.c., la ragione della tolleranza del passaggio è venuta meno, e ciò per comportamento del Comune, che non ha proceduto a realizzare l'apertura da Via Europa a Via De Amicis; - l’ordinanza impugnata è illegittima per carenza assoluta di attribuzioni, non spettando al Comune, bensì all’A.G.O., il potere di accertare l'esistenza di una servitù pubblica di passaggio;- l’amministrazione, nel momento in cui si è sottratta al confronto con la sig.ra Montesi (che aveva manifestato la propria disponibilità in tal senso), ha violato anche i principi di cui all’art. 97 Cost., non avendo nemmeno preso posizione sulle argomentazioni esposte dalla ricorrente nella lettera del 13 luglio 2012;- del tutto errato e fuori luogo è il richiamo agli artt. 823 e 825 c.c.;- la giurisprudenza, civile e amministrativa, conforta del resto le suddette argomentazioni (al riguardo nel ricorso sono richiamate varie sentenze della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato che si sono occupate della questione oggetto del presente giudizio. Si tratta, in particolare, delle sentenze della Cassazione nn. 5637/1995, 6924/2001, 3075/2006, 4597/2012 e del Consiglio di Stato nn. 7601/2006, 8624/2010, 728/2012).4. Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il Comune di Chiaravalle.All’esito della camera di consiglio del 7 marzo 2013 parte ricorrente aveva chiesto l’abbinamento al merito della fase cautelare.In data 9 settembre 2024 si sono costituiti per la prosecuzione del giudizio i figli della sig.ra Montesi, deceduta in data 11 novembre 2021.Poiché la difesa comunale ha eccepito il difetto di legittimazione dei suddetti eredi, gli stessi, in data 26 settembre 2024, hanno depositato copia del verbale di pubblicazione del testamento olografo della defunta e di accettazione dell’eredità, nonché della nota di trascrizione dell’atto, unitamente ad una memoria di replica con cui confutano l’eccezione del Comune.La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 23 ottobre 2024.DIRITTO5. Il ricorso è infondato e va dunque respinto, alla luce delle seguenti considerazioni.5.1. Il Tribunale ben conosce i principi affermati dalla giurisprudenza civile ed amministrativa nelle decisioni richiamate in ricorso, ma sono proprio le vicende oggetto di quelle sentenze a comprovare l’infondatezza delle argomentazioni su cui si fonda l’odierna domanda impugnatoria.Partendo dal profilo giuridico, è certamente vero che, come afferma ad esempio la sentenza del Consiglio di Stato n. 728/2012 (alla cui motivazione si rimanda anche per i profili comuni alla presente controversia), spetta all’A.G.O. l’accertamento dell’effettiva esistenza di una servitù di uso pubblico su una strada privata, ma è altrettanto vero che, laddove il Comune adotti un provvedimento relativo a quella strada, il G.A. può in via incidentale verificare, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., se dall’istruttoria svolta dall’amministrazione e/o dalle difese articolate dalla stessa nel giudizio che segue all’impugnazione di quel provvedimento emergano sufficienti indizi che consentano di ritenere esistente la servitù di uso pubblico.E poiché è la stessa ricorrente originaria ad avere adito il G.A. per ottenere l’annullamento dell’ordinanza comunale n. 148/2012, non si comprende la ragione per la quale la stessa ricorrente insista nell’affermare che l’accertamento dell’esistenza della servitù pubblica spetti all’A.G.O. Sarebbe stato allora più coerente adire l’A.G.O. e in quella sede chiedere la disapplicazione del provvedimento comunale.5.2. In realtà, però, così non è, perché, come correttamente ha eccepito la difesa dell’amministrazione, il Comune, ai sensi degli artt. 823 e 825 c.c., ben può agire in autotutela per ripristinare l’uso pubblico di una strada o comunque di una proprietà privata (senza che ciò presupponga l’esistenza del diritto di proprietà o di un altro diritto reale sul bene oggetto del provvedimento – in tal senso, si vedano per tutte le sentenze del Consiglio di Stato n. 1656 e n. 4964 del 2022), sempre che riesca a comprovare che la servitù di uso pubblico esistesse effettivamente, e fermo restando che il proprietario può agire in tutte le sedi giudiziarie se ritiene invece che l’uso pubblico non vi sia mai stato.Analoga facoltà è concessa ai Comuni dall’art. 378, ultimo comma, della L. n. 2248/1865, All. F (al riguardo si veda la sentenza di questo Tribunale n. 1/2019). Ma, del resto, se così non fosse, qualunque privato potrebbe inibire l’uso pubblico di una strada semplicemente affermando di esserne proprietario (o negando l’esistenza della servitù di uso pubblico), e ciò fino a quando il giudice civile non abbia deciso la controversia fra lo stesso privato e il Comune. Le conseguenze pratiche di tale modus operandi sarebbero ovviamente disastrose per la collettività.5.3. Naturalmente, venendo in rilievo l’esercizio di un potere autoritativo, l’adozione del provvedimento deve essere preceduta da adeguata istruttoria e deve prevedere, salvo casi di urgenza qualificata, la partecipazione del privato destinatario dell’atto finale; il provvedimento, poi, deve essere adeguatamente motivato e, laddove possibile, l’amministrazione deve rispettare il principio del minimo mezzo.Dall’istruttoria deve ovviamente risultare che il bene privato è soggetto, in maniera non episodica o occasionale, ad uso pubblico, ossia che lo stesso sia utilizzato da una collettività indifferenziata. Questo requisito, a sua volta, è legato anche all’ubicazione del bene privato nel territorio comunale, essendo evidentemente più difficile per il Comune sostenere l’uso pubblico di una strada vicinale o interpoderale situata in aperta campagna rispetto ad una strada di proprietà privata ricadente in una zona densamente urbanizzata.5.4. E allora, trasportando tali considerazioni al caso di specie, è agevole osservare che:- nella più volte richiamata lettera del 27 ottobre 1987 le signore Montesi avevano chiaramente autorizzato il Comune di Chiaravalle ad eseguire i lavori necessari per rendere utilizzabile dai pedoni il tratto della via Montecassino oggetto del presente giudizio (al riguardo si veda la documentazione relativa a tali lavori, depositata in giudizio dall’amministrazione resistente). In questo senso si può legittimamente parlare di dicatio ad patriam. Al riguardo va poi chiarito che nella memoria di costituzione il Comune ha descritto la situazione dell’intera strada, e dunque anche del tratto aperto alla circolazione veicolare, a soli fini conoscitivi e non già per integrare la motivazione del provvedimento impugnato, il quale concerne solo il tratto pedonale terminale che sfocia su via Europa;- questo smentisce in maniera definitiva le deduzioni di parte ricorrente volte a dimostrare che la stradina era utilizzata solo da poche persone e che la stessa non era percorribile, ad esempio, ha portatori di handicap. Peraltro, il fatto che una strada non sia utilizzabile da determinate categorie di cittadini non fa venire meno di per sé l’uso pubblico, visto che anche alcune vie di proprietà indiscutibilmente comunale sono, per loro caratteristiche intrinseche, precluse ad alcune fasce della popolazione (si pensi alle strette viuzze medievali esistenti nella gran parte delle città e dei paesi italiani o a strade di notevole pendenza, etc.). In ogni caso, non si può negare che il tratto terminale di via Montecassino, situato nel centro abitato di Chiaravalle e idoneo a collegare fra loro due importanti strade cittadine, sia stato oggetto di interventi da parte del Comune e sia stato utilizzato per oltre venti anni da una collettività indifferenziata;- è certamente vero che nella prefata lettera del 1987 le proprietarie facevano riferimento alla futura realizzazione del collegamento fra via Europa e via De Amicis, riconnettendo alla realizzazione di tale opera la necessità di una rivisitazione dell’accordo con l’amministrazione (in particolare, una volta realizzato quel collegamento il Comune avrebbe dovuto chiudere al passaggio pubblico il tratto di strada per cui è causa), ma è altrettanto vero che non si era in presenza di un accordo amministrativo o di una convenzione urbanistica veri e propri. Infatti, poiché quel collegamento era previsto dalla variante al P.R.G. del 1974 e poiché, come è noto, un piano regolatore è sempre suscettibile di modifiche nel corso degli anni (come in effetti è accaduto nella specie, il che risulta dalla ricostruzione della vicenda operata nel provvedimento impugnato), il Comune non era obbligato in senso civilistico a realizzare le relative opere. Non si applica dunque nella specie la regola di cui all’art. 1359 c.c. in tema di mancato avveramento della condizione per fatto di una delle parti;- d’altro canto, se le cose stessero come è stato esposto in ricorso, non si comprende il motivo per cui la sig.ra Montesi ha lasciato trascorrere ben 24 anni prima di rivendicare l’uso esclusivo del tratto di strada in argomento;- non sono state in alcun modo provate le affermazioni relative alla mancata manutenzione da parte del Comune del tratto in questione, né quelle afferenti la mancata raccolta dei rifiuti da parte del gestore del servizio (a questo riguardo la difesa comunale ha depositato copia del contratto di servizio, da cui risulta che Via Montecassino è invece menzionata nell’elenco delle strade che l’appaltatore del servizio di igiene urbana era tenuto a curare);- nel provvedimento impugnato è operata una precisa ricostruzione delle vicende pregresse e sono indicati i profili in base ai quali è possibile affermare l’esistenza di un consolidato uso pubblico del tratto di strada in questione;- quanto alla dedotta violazione dei diritti partecipativi, la stessa non sussiste. In effetti, la ricorrente ha avuto modo di spiegare le proprie ragioni nelle note a firma dell’Avv. Mastri del 23 luglio 2012 e del 14 novembre 2012, per cui non vi era necessità di alcun ulteriore contraddittorio procedimentale, ed in particolare non era obbligatoria l’audizione personale della proprietaria.Per il resto il Collegio condivide le puntuali argomentazioni difensive esposte dal Comune nella memoria di costituzione e nei successivi scritti difensivi.5.5. In ragione delle suesposte considerazioni il Tribunale non ritiene necessario disporre alcun approfondimento istruttorio, il che priva di rilevanza le reciproche richieste di ammissione della prova testimoniale.6. Il ricorso va dunque respinto.Le spese del giudizio si possono tuttavia compensare, anche alla luce della durata del processo. P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOGagliardini GabrieleTommaso Capitanio