urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.C:parere.interlocutorio:00000-000026IN20200075320200714181317254.xml20200075320200714181317254.docm202000753\202000753.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione C\2020\202000753\Parere interlocutorioGerardo Mastrandrea21/07/2020 22:38:48CLAUDIO TUCCIARELLI14/07/2020 18:36:0822/07/2020NFalsoConsiglio di StatoSezione Consultiva per gli Atti Normativiha pronunciato la presentePAREREAdunanza di Sezione del 9 luglio 2020Gerardo Mastrandrea, PresidenteVincenzo Neri, ConsiglierePaolo Carpentieri, ConsigliereAntimo Prosperi, ConsigliereDaniele Ravenna, ConsigliereMichele Pizzi, ConsiglierePaolo Aquilanti, ConsigliereGiuseppe Rotondo, ConsigliereGiuseppe Chine', ConsigliereClaudio Tucciarelli, Consigliere, EstensoreSchema di regolamento recante norme per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016;Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo - Ufficio legislativo.Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0015200 del 18 giugno 2020, con la quale il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Tucciarelli;Premesso:1. Con nota prot. n. 0015200 del 18 giugno 2020, il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo (di seguito Mibact) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento recante norme per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, da adottarsi in attuazione dell’articolo 113, comma 3, del medesimo decreto legislativo, recante il “Codice dei contratti pubblici”.2. La disposizione di rango primario di riferimento è costituita dunque dall’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.L’art. 113, nella formulazione vigente, prevede che gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 1). A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione (comma 2). L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo così costituito è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale (comma 3).Il comma 4 dell’art. 113 disciplina poi la destinazione del restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo. Il comma 5 prevede che, per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.In base al comma 5-bis, gli incentivi in questione fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture. In precedenza, la normativa primaria di riferimento era costituita dagli artt. 92 e 93 dell’ormai abrogato decreto legislativo n. 163/2006). In particolare, l’art. 92 stabiliva al comma 5 che una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione fosse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, doveva essere stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. Sulla base del comma 5 è stato poi adottato il decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo 11 ottobre 2013, n. 161.E’ da ricordare che, peraltro, l’art 13, comma 1, del decreto-legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, ha poi abrogato il comma 5 (oltre al successivo comma 6) dell’art. 92.L’art. 113 del Codice del 2016, pur adottando uno schema normativo analogo, ha tuttavia introdotto non secondarie novità rispetto alla vecchia normativa del compenso incentivante, già contenuta nell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006.Tra di esse è da segnalare, in primo luogo, che il compenso incentivante riguarda adesso l'espletamento di attività non più legate alla progettazione. Inoltre, esso è espressamente riconosciuto in relazione, oltre che agli appalti di lavori, anche ai contratti di servizi e forniture. In terzo luogo, mentre la disposizione del previgente codice dei contratti pubblici (art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006) attribuiva, come si è visto, al regolamento una funzione di recepimento dei criteri e delle modalità di riparto definiti in sede di contrattazione collettiva, la nuova disposizione, invertendo l’ordine, affida al regolamento una funzione antecedente di indirizzo rispetto alla fonte contrattuale (contrattazione decentrata integrativa del personale), collocata, nel sistema odierno, “a valle” e non più “a monte” del regolamento. L’art. 113, comma 3, stabilisce infatti che la ripartizione avviene “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.3. Lo schema di regolamento sottoposto al parere del Consiglio di Stato reca quindi, per il Mibact, il regolamento concernente la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. 4. Come si legge nella relazione al Ministro: - scopo dell'attribuzione dell'incentivo è quello di valorizzare le professionalità interne all'Amministrazione, di incrementare la produttività, nonché di contenere le spese tecniche generali; - il Regolamento si applica al personale afferente alle strutture centrali e periferiche del Ministero, con esclusione del personale appartenente all'area della dirigenza; - il compenso incentivante può essere riconosciuto per le sole funzioni indicate dal Codice dei contratti, ossia «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico»; - la ripartizione dell'incentivo è effettuata anche nei confronti dei dipendenti che collaborano direttamente alle attività sopracitate, nel rispetto di un'equa ripartizione degli incarichi; - in conformità alle più recenti pronunce della Corte dei conti, la possibilità di corresponsione dell'incentivo è ristretta alle sole procedure competitive; - il Fondo è costituito mediante esplicita previsione all'interno del quadro economico tra le somme a disposizione della singola procedura di lavori, forniture o servizi; - il regolamento individua le modalità di conferimento degli incarichi di R.U.P. e degli ulteriori incarichi relativi alle attività incentivate, garantendo una rotazione ed un'equa ripartizione degli incarichi, e tenendo conto delle professionalità presenti all'interno dell'Amministrazione; - nell'atto di conferimento dell'incarico deve essere indicato l'importo posto a base di gara e, su indicazione del R.U.P., il nominativo dei dipendenti facenti parte del gruppo di lavoro, i compiti affidati a ciascuno e i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per ciascuna figura professionale; - il regolamento definisce modalità e criteri di ripartizione della quota parte dell'80% del Fondo tra i soggetti beneficiari, fermo restando che è devoluta alla contrattazione integrativa di sede la definizione - nell'ambito dell’intervallo determinato nel regolamento - delle percentuali definitive da attribuire per la ripartizione dell'incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti (nel determinare gli intervalli dei valori, l’amministrazione ha inteso non porre in essere scostamenti sostanziali rispetto al sistema previgente e riferirsi anche alle misure, ritenute congrue, prescelte da altre amministrazioni centrali); la scelta di tali intervalli, a monte, mira ad evitare, in sede di contrattazione integrativa, l'insorgenza di incertezze operative, eterogeneità di comportamenti, possibili disparità di trattamento ed eventuali contenziosi; - sono disciplinate le procedure di assegnazione delle risorse stanziate per i singoli appalti (le quote del Fondo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, in quanto affidate a personale esterno oppure prive dell'accertamento positivo delle attività svolte, nonché le quote eccedenti i limiti fissati dalla normativa vigente in materia di trattamento economico, costituiscono economie di bilancio); - nel caso di ricorso a perizie di variante in corso d'opera che comportino l'incremento dell'importo contrattuale, il Fondo sarà riferito al nuovo importo lordo, qualora le varianti siano affidate mediante procedure di gara; - la costituzione e la ripartizione del Fondo avviene con cadenza semestrale, previa contrattazione collettiva con le organizzazioni sindacali (tali accordi sono trasmessi al Dipartimento della Funzione pubblica e al Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato); - viene espressamente abrogato il D.M. 11 ottobre 2013, n. 161 (adottato sulla base del previgente art. 92 del d.lgs. n. 163/2006); - è dettata una disciplina transitoria.La relazione al Ministro indica i seguenti allegati: lo schema di regolamento, la relazione illustrativa, la relazione ATN e la relazione AIR. La relazione ATN, in realtà, non è effettivamente allegata.E’ stato trasmesso dal Ministero anche l’accordo - richiamato nelle premesse dello schema in esame - relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, sottoscritto il 10 luglio 2019 dal Mibact (Direzione generale per l’organizzazione) e dalle organizzazioni sindacali, dopo uno scambio di note – evidentemente riferito a una precedente ipotesi di accordo – tra il Mibact, il Dipartimento della Funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri e la Ragioneria generale dello Stato, secondo quanto previsto dall’art. 40-bis del d.lgs. n. 165/2001, concernente i controlli sui costi della contrattazione integrativa.Considerato:5. Sebbene le disposizioni di rango primario di riferimento non siano particolarmente recenti, lo schema di regolamento costituisce uno dei primi casi applicativi dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017. Constano, allo stato, quali unici precedenti: il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge regionale 12 luglio 2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge regionale 17 maggio 2016, n. 8”, su cui il C.G.A.R.S. ha espresso il parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13 marzo 2018; l’ordinanza n. 57 del 4 luglio 2018 del Commissario straordinario per la ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella G.U. n. 172 del 26 luglio 2018, che poggia però su una distinta e autonoma base giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148/2017, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 172/2017; il decreto n. 310/2019 del 13 dicembre 2019 del Presidente del Consiglio di Stato, relativo al “Piano per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche”.Questa Sezione ha già reso tre pareri interlocutori su analoghi schemi di regolamento, attuativi dell’art. 113, comma 3, del Codice dei contratti pubblici: n. 2324/2018, reso nell’adunanza del 20 settembre 2018 su uno schema di regolamento trasmesso dal Ministero della giustizia; n. 2962/2018, reso nell’adunanza del 20 dicembre 2018 su uno schema di regolamento trasmesso dal Ministero dell’interno; n. 2368/2019, reso nell’adunanza del 5 settembre 2019 su uno schema di regolamento trasmesso dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.6. La Sezione non può che confermare l’esigenza, già esplicitata nel proprio parere n. 2368/2019, che, a fronte del prevedibilmente elevato numero di regolamenti da parte delle varie amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, che sia svolto un effettivo e incisivo ruolo di coordinamento sul contenuto dei regolamenti da parte della Presidenza del Consiglio, e in particolare del D.A.G.L., in modo che le naturali specificità delle singole Amministrazioni non trasmutino in scelte tra loro radicalmente distoniche.7. Il presupposto per l’esercizio del potere regolamentare, come si è visto, è costituito dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione, pur attribuendo espressamente il potere regolamentare, non precisa la tipologia di regolamento ma, al comma 3, si limita a rinviare al regolamento “adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”. E’ quindi da condividere quanto esplicitato nelle premesse dello schema in esame, in cui si richiamano i commi 3 e 4 dell’art. 17 della legge n. 400/1988 (regolamenti ministeriali) e viene fatto riferimento alla prescritta comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri.8. La Sezione rileva preliminarmente che non è stata trasmessa l’ATN e che la relazione tecnica non è stata positivamente verificata da parte della Ragioneria generale dello Stato.L’asserzione ministeriale circa il carattere meramente ordinamentale delle disposizioni necessita, infatti, di essere confermata dalla Ragioneria generale dello Stato, non essendo sufficiente la mera affermazione relativa al carattere ordinamentale per sottrarsi alla verifica sugli oneri finanziari, anche solo per ribadire quanto enunciato nell’AIR in ordine all’obiettivo perseguito con lo schema di regolamento consistente nella riduzione – oltre che dei tempi - dei costi relativi allo svolgimento delle procedure d'appalto. E’ da aggiungere che alcune disposizioni, a partire da quelle di carattere transitorio, richiedono a prima lettura il conforto della “bollinatura” della RGS. E’ altresì necessario che il Mibact acquisisca, più in generale, sullo schema di regolamento l’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze, di cui emergono, alla stregua anche delle disposizioni relative alle procedure contabili, contenute nell’art. 6, in cui viene espressamente citato tale Ministero.E’ invece da registrare positivamente la presenza nell’AIR di alcuni spunti concernenti i profili applicativi del D.M. n. 161/2013, con cui è stata data attuazione alla previgente disciplina, per molti versi omologa all’attuale. Tuttavia, all’analisi dell’esistente non ha fatto seguito nella stessa AIR alcuna considerazione sulle eventuali criticità o lacune registrate nella pluriennale applicazione del regime basato sul codice del 2006, e se e in che misura la nuova disciplina se ne sia fatta carico e, in caso positivo, in quale modo intenderebbe farvi fronte (cfr. il parere n. 2324/2018 di questa Sezione). Occorre pertanto che l’Amministrazione provveda a integrare anche sotto tale aspetto la documentazione a corredo dello schema di regolamento oltre che a illustrare gli effetti prodotti dalla sopravvenuta abrogazione, nel 2014, dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, che costituiva la base normativa di rango primario per l’adozione del D.M. n. 161/2013.Occorre pertanto, ai fini dell’espressione del parere finale, che l’amministrazione proponente ponga in essere gli incombenti sopra indicati.9. Venendo ai contenuti dello schema di regolamento, esso è composto dalle premesse e da 11 articoli: art. 1 (Oggetto del Regolamento), art. 2 (Ambito di applicazione), art. 3 (Composizione del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche), art. 4 (Conferimento degli incarichi e individuazione del personale per la ripartizione dell'incentivo), art. 5 (Modalità e criteri di ripartizione delle risorse del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche), art. 6 (Definizione delle modalità di erogazione dell'incentivo), art. 7 (Riduzione dell'incentivo in caso di incrementi dei tempi o dei costi), art. 8 (Perizie di variante e suppletive), art. 9 (Trasparenza), art. 10 (Monitoraggio) e art. 11 (Disposizioni finali, transitorie e abrogazioni).10. Quanto alla tecnica redazionale utilizzata, la relazione illustrativa precisa che “il Regolamento riproduce alcune previsioni normative, quali, per esempio, l'esclusione degli incentivi per l'area della dirigenza o per le attività di progettazione, benché ciò non fosse strettamente necessario, in modo da porsi come guida completa e unitaria per gli operatori, privilegiando comunque il rinvio alle fonti normative primarie al fine di evitare ambiguità tra la gerarchia delle fonti”.Questa Sezione ha in più occasioni messo in guardia dal ricorso a tale tecnica, in considerazione delle conseguenti incertezze applicative nel caso in cui la riproduzione testuale presenti anche lievi differenze rispetto al testo di rango legislativo, nonché di potenziale confusione nell’individuazione della disposizione applicabile nel caso in cui successive modifiche della norma primaria determinino un disallineamento tra i testi. Nel caso in esame, tuttavia, le disposizioni del decreto legislativo sono già molto analitiche e, almeno in parte, autoapplicative. Inoltre si è in presenza di un rinvio alla specificazione delle modalità e dei criteri di riparto da concordarsi nella sede (naturale, in materia di trattamento economico del personale) della contrattazione collettiva di settore, che – come si è già annotato - la stessa norma di livello primario pone adesso “a valle” del regolamento. Ne deriva che una rigida applicazione del principio di disfavore per la ripetizione, nel testo regolamentare, di disposizioni già contenute nel testo di rango primario rischierebbe, nel caso concreto qui in esame, di “prosciugare” eccessivamente l’area di possibile svolgimento del testo regolamentare, che rischierebbe di risolversi in un mero rinvio alla contrattazione collettiva (cfr. in tal senso il parere della Sezione n. 2324/2018). E’ peraltro vero che anche gli atti fonte che innovano l’ordinamento giuridico, sia pure di livello secondario, come i regolamenti, debbono tendenzialmente possedere una loro propria compiutezza e favorire la propria comprensione e applicazione in sede amministrativa. Non si può pertanto negare l’utilità della completezza del testo regolamentare come strumento unitario e autosufficiente di guida all’operatore pratico, che contenga al proprio interno definizioni e disposizioni già contenuti nella norma di rango primario. Diventa essenziale che ciò avvenga con formule lessicali che privilegino il rinvio esplicito alla legge o all’atto di livello legislativo ed evitino ogni ambiguità riguardo alla corretta gerarchia delle fonti.11. Già si è ricordato che la novità procedurale che caratterizza le disposizioni del 2016 rispetto a quelle previgenti consiste nell’inversione del rapporto con la fonte di contrattazione collettiva, che adesso segue il regolamento come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo. Non essendo prevista dall’art. 113, non costituisce fase necessaria del procedimento di adozione del regolamento in esame il previo accordo con le organizzazioni sindacali, che tuttavia può costituire – come ha costituito nella fattispecie in esame – il frutto di un’autonoma scelta dell’amministrazione, volta a coinvolgere le organizzazioni sindacali non solo nella fase successiva all’adozione del regolamento ma anche nella fase ascendente di quest’ultimo. La relazione illustrativa precisa che l’accordo è stato sottoscritto in vista dell’adozione del regolamento “al fine di definire le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse del Fondo incentivi, individuando in particolare gli intervalli di valori, in termine di percentuale, distinti per i lavori o per i servizi e le forniture … Il contenuto dell'Accordo è stato recepito nel testo del Regolamento, sulla base delle osservazioni formulate dal Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato e dal Dipartimento della Funzione pubblica ai sensi dell'art. 40-bis del d.lgs. n. 165 del 2001, delle quali è stato dato puntuale riscontro”.Ciò premesso, ai fini dello schema in esame, proprio perché l’attuale disciplina di rango primario stabilisce che il regolamento preceda la contrattazione decentrata integrativa del personale senza prevedere ulteriori forme di accordo preventivo, sarebbe opportuno che nelle premesse dello schema fossero esplicitate le finalità del richiamo all’accordo sottoscritto il 10 luglio 2019. 12. Valuti poi l’amministrazione se il testo regolamentare proposto lascia adeguato spazio, “a valle”, alla contrattazione sindacale, in presenza di disposizioni molto analitiche, ad esempio sui criteri di calcolo e di ripartizione del compenso ai soggetti aventi diritto, la cui attuazione è comunque demandata al dirigente competente per il singolo appalto.13. E’ poi opportuno che l’amministrazione chiarisca se, con la presentazione dello schema di regolamento, abbia inteso escludere l’applicabilità nei suoi confronti di quanto previsto dall’art. 113, comma 2, secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici, in base a cui il fondo in questione non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.14. Venendo all’articolato, sono anticipate di seguito, per ciascun articolo, le principali questioni, riservandosi la Sezione di svolgere un compiuto e organico esame, anche con riferimento ai profili di drafting, una volta che il Ministero richiedente abbia soddisfatto gli incombenti richiesti e trasmesso un nuovo testo.14.1. Articolo 1 (Oggetto del Regolamento)Allo stato nulla da osservare.14.2 Articolo 2 (Ambito di applicazione)Il comma 1 individua, in primo luogo, l’ambito soggettivo della disciplina regolamentare ovverosia il personale che beneficia degli incentivi. Si tratta di “tutto il personale, nelle varie componenti tecniche e amministrative, afferente alle strutture centrali e periferiche del Ministero”, con esclusione del personale appartenente all'area della dirigenza. La locuzione così utilizzata dallo schema di regolamento è particolarmente ampia e per questo suscettibile di non corrispondere a quanto previsto dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che, a sua volta, fa espresso e circoscritto riferimento ai soli “dipendenti” delle amministrazioni aggiudicatrici, e non a tutto il personale comunque afferente alle strutture ministeriali; il comma 2 del medesimo art. 2, più correttamente fa riferimento ai soli dipendenti. Né risulta di alcuna utilità, dopo che è stato fatto espresso riferimento a “tutto” il personale, la precisazione, presente anche al comma 2, che si tratta del personale “nelle varie componenti tecniche e amministrative”. Merita rammentare al riguardo che, al contrario, l’art. 113, comma 2, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, destina il fondo alle sole “funzioni tecniche” svolte dai dipendenti delle amministrazioni, per cui il riferimento alle componenti amministrative rischia di risultare fuorviante (sul punto, in termini analoghi, cfr. C.G.A.R.S., parere n. 121/2018).E’ inoltre necessario operare un rinvio alla delimitazione prevista dall’art. 113, comma 2, quarto periodo, del Codice in base a cui “La disposizione del presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.Lo stesso comma 1 dell’art. 2 dello schema precisa poi l’ambito oggettivo, elencando le attività rilevanti per ciascun appalto di lavoro, servizio o fornitura. Lo schema aderisce alla tesi, suffragata dalla lettera dell’art. 113, che limita la corresponsione degli incentivi ai soli casi di dinamiche competitive, escludendone il riconoscimento allorquando si proceda ad affidamenti diretti. La relazione illustrativa puntualizza che tale “conclusione risulta expressis verbis dall'inciso "posti a base di gara" (prima contenuto nell'art. 92, comma 5 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora riportato nell'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) che "induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara" (ex multis Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, n. 162/2018/PAR).Lo schema, rifacendosi all’elenco delle attività già presente nella disposizione di rango primario (art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), introduce non insignificanti variazioni. Infatti, rispetto all’elenco compreso nell’art. 113, comma 2, lo schema in esame: non fa riferimento, al quarto inciso, alla predisposizione e controllo delle procedure di gara con riguardo all’esecuzione dei contratti pubblici; introduce il riferimento all’“ufficio” di direzione dei lavori e a quello di direzione dell'esecuzione dei contratti di fornitura e servizi; non precisa che la funzione di collaudo statico è subordinata alla necessità di consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costo prestabiliti.Precisa in argomento la relazione illustrativa che:- è stato fatto specifico riferimento all’appalto sulla base delle determinazioni della Corte dei conti (cfr. delibera n. 15 del 25 giugno 2019 della Corte dei conti Autonomie, nella quale la Sezione enuncia il seguente principio di diritto: "alla luce dell'attuale formulazione dell'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell'Ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione");- la suddetta elencazione riveste natura tassativa e, pertanto, non è suscettibile di interpretazione estensiva (cfr. Corte dei conti, Sezione Regionale di Controllo per il Veneto, Deliberazione n. 134/2017).Si segnala inoltre che il criterio del “rispetto di un’equa ripartizione degli incarichi” trova esplicitazione all’art. 4, comma 1, dello schema.Merita richiamare un ulteriore profilo relativo all’ambito di applicazione in senso oggettivo. Questa Sezione ha avuto già modo di affrontare, con il parere n. 2324/2018, tale profilo, quanto alla tipologia di contratti e di appalti per i quali verrebbe a operare l’incentivo, già messo in evidenza dal C.G.A.R.S. nel menzionato parere. Quest’ultimo, traendo spunto dalla previsione contenuta nel testo regolamentare proposto dalla Regione siciliana di esclusione dei lavori di manutenzione dall’ambito applicativo dell’incentivo, ha richiamato un orientamento della Corte dei conti (Corte conti, sez. contr. Veneto, 12 maggio 2017, n. 338; Corte conti, sez. contr. Marche, 27 aprile 2017, n. 52; Corte conti, sez. contr. Umbria, 26 aprile 2017, n. 51; Corte conti, sez. contr. Puglia, 24 gennaio 2017, n. 5) volto a escludere l’incentivo anche nei casi di manutenzione straordinaria e ha lasciato dunque alla valutazione regionale la scelta se estendere l’esclusione anche a tale tipologia di lavori o se tacere del tutto sul punto, così rinviando all’assestamento della giurisprudenza e delle pronunce degli organi di controllo contabile. La relazione illustrativa che accompagna il presente schema di regolamento rappresenta che, per quanto riguarda gli interventi di manutenzione, esclusi dall'articolo 93, comma 7-ter, del precedente d.lgs. 163/2006 dalla possibilità di assegnazione, l'orientamento più recente della Corte dei conti annovera tali interventi, a pieno titolo, nel quadro degli appalti pubblici di lavori in quanto negli appalti di manutenzione è possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell'articolo 113 del d.lgs. 50/2016, condizione che si verifica soprattutto nel caso di appalti di particolare complessità (deliberazione n. 2/SEZAUT/2019/QMIG del 9/1/2019 — Sezione delle Autonomie).Lo schema di regolamento in esame, in virtù del rinvio generalizzato di carattere definitorio, ricomprende nella definizione di “lavori” le attività come definite dalla lettera nn) del comma 1 dell’art. 3 del Codice dei contratti; così facendo include, nell’ambito applicativo dell’incentivo, anche i meri lavori di manutenzione. Se è vero che i lavori di manutenzione, anche ordinaria, rientrano nella suddetta nozione di “lavori” contenuta nell’art. 3 del Codice di settore (per cui non sussisterebbe un impedimento formale nella lettera della legge a tale inclusione), è altrettanto vero che almeno i lavori di manutenzione ordinaria (che non si collochino entro un più ampio quadro di global service e di facility management) non sembrano giustificare “attività tecniche” del tipo preso in considerazione dall’art. 113 del codice dei contratti tali da consentire l’applicazione degli incentivi. Occorre dunque che l’amministrazione fornisca, nel dare seguito al presente parere interlocutorio, adeguate precisazioni al riguardo.14.3. Art. 3 (Composizione del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche)Il comma 1 prevede che il Fondo è costituito da una percentuale non superiore al 2% degli importi posti a base di gara dall'Amministrazione per lavori, servizi o forniture. Andrebbe chiarito in quale modo venga stabilita l’effettiva percentuale – comunque non superiore al 2% - per ogni gara. L’utilizzo del plurale (“importi”) farebbe inoltre pensare a una percentuale unica stabilita per tutte le gare. Diversamente, l’ordinanza 4 luglio 2018, n. 57 (Disciplina della costituzione e quantificazione del fondo di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, e regolamentazione delle modalità e dei criteri di ripartizione delle relative risorse finanziarie, adottata dal Commissario straordinario del governo per la ricostruzione nei territori dei comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dagli eventi sismici verificatisi a far data dal 24 agosto 2016), all’art. 1, comma 2, fa riferimento all’importo (al singolare) posto alla base di gara. Il comma 8 stabilisce che il versamento delle somme in entrata da parte della stazione appaltante è effettuato in relazione all'avanzamento dei lavori, con utilizzazione degli stanziamenti iscritti nelle diverse annualità, “tenendo presente che, secondo la vigente normativa in materia, le somme versate in entrata possono essere riassegnate alla spesa solo nell'esercizio in cui sono versate, salvo i versamenti disposti nell'ultimo bimestre dell'anno che possono essere riassegnati nell'esercizio successivo”. L’ipotesi limitativa della riassegnazione alla spesa, così come formulata, non risulta avere carattere innovativo nell’ordinamento, risultando una sorta di promemoria normativo per gli operatori. Il comma 9 interessa l’ipotesi in cui siano realizzati interventi in convenzione con altre pubbliche amministrazioni: è previsto che in tal caso il Fondo incentivante resti costituito dalla somma delle quote delle prestazioni svolte dal personale del Ministero in nome e per conto della pubblica amministrazione convenzionata. La disposizione richiede di essere allineata con quanto sarà previsto in materia dalle altre amministrazioni. Ci si limita in questa sede a rinviare alle considerazioni già svolte (v. par. 6 di questo parere) in ordine all’esigenza del coordinamento tra le diverse iniziative regolamentari. Dovrebbe comunque essere meglio specificato che, anche nel caso delle convenzioni, l’insieme degli incentivi non può comunque superare la misura del 2%, non essendo consentiti cumuli degli incentivi tra più amministrazioni.14.4. Art. 4 (Conferimento degli incarichi e individuazione del personale per la ripartizione dell'incentivo)Il comma 1 affida il conferimento degli incarichi relativi alle attività in questione al dirigente di prima fascia ovvero al dirigente di seconda fascia preposto alla struttura competente. La formulazione risulta più restrittiva rispetto alla disposizione di rango primario. Infatti, mentre quest’ultima prevede (art. 113, comma 2, quarto periodo, del d.lgs. n. 50/2016) che la corresponsione sia stabilita dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura, lo schema riserva tale funzione ai soli dirigenti, escludendo così chi sia preposto temporaneamente alla struttura, ad esempio per svolgere funzioni provvisoriamente rimaste prive del dirigente titolare. Il criterio della rotazione è quanto mai utile per favorire comportamenti amministrativi virtuosi, mentre rischia di affievolirne la portata il riferimento alla opportunità (“opportuna rotazione”).In base al comma 3, lo stesso dirigente può, con proprio provvedimento motivato, modificare o revocare l'incarico in ogni momento, sentito il R.U.P. Non è invece chiarito che anche l’incarico di R.U.P. può essere oggetto di un provvedimento motivato. Il comma 4 disciplina l’individuazione, da parte del dirigente, su proposta del R.U.P., del personale incaricato delle funzioni tecniche. A tal fine elenca nuovamente le funzioni interessate. E’ necessario coordinare tale elenco con quello già contenuto all’art. 2, comma 1, anche solo con un rinvio a quest’ultimo.Inoltre, il medesimo comma 4 dell’art. 4 prevede che il dirigente attinga “prioritariamente” alle risorse umane del Ministero, tenendo conto di una serie di criteri. E’ da sottolineare la problematicità della formulazione, che è suscettibile di lasciare ampi margini discrezionali nella individuazione degli incaricati delle funzioni tecniche tra i dipendenti del Ministero o tra soggetti esterni. Né viene precisato se la misura percentuale dell’incentivo (fino al 2%) venga ridotta per la quota corrispondente alla esternalizzazione dell’attività altrimenti oggetto di incentivo. Il comma 7 prevede poi che: non possano essere conferiti incarichi a soggetti condannati ai sensi dell'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, inserito dalla legge 6 novembre 2012, n. 190; è fatto obbligo per il dirigente che dispone l'incarico o autorizza il dipendente a svolgere prestazioni presso altre pubbliche Amministrazioni di accertare preventivamente la insussistenza di carichi pendenti di natura corruttiva a carico del dipendente ai sensi della normativa sopra citata, anche mediante ricorso alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui all'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.Si valuti se: a) l’efficacia dei divieti di cui all’art. 35-bis precluda la collocazione stessa dei dipendenti che siano stati condannati per tali reati nelle strutture coinvolte nelle attività incentivate; b) se il divieto di conferimento di incarichi ai soggetti indicati nell’art. 35-bis abbia carattere esaustivo o se possano sussistere altre cause impeditive per l’accesso all’incarico (la seconda opzione parrebbe la più idonea, anche solo per garantire la rotazione negli incarichi).Al comma 8 si valuti l’opportunità di esplicitare nel testo le ragioni dell’impossibilità di ricorrere al personale del proprio ufficio ai fini della individuazione delle figure professionali necessarie. A fini meramente esemplificativi, andrebbe chiarito se il criterio della rotazione possa costituire valido motivo o, ancora, se possano intervenire anche valutazioni di opportunità di diverso tipo da parte del dirigente. 14.5. Art. 5 (Modalità e criteri di ripartizione delle risorse del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche)L’art. 5 stabilisce il minimo e il massimo della percentuale del Fondo da riconoscere per ogni attività interessata. Sul punto, la relazione illustrativa sottolinea che “si è inteso non porre in essere scostamenti sostanziali rispetto al sistema previgente (cfr. art. 5 d.m. 11 ottobre 2013, n. 161) e che tali misure appaiono congrue rispetto a quelle prescelte da altre Amministrazioni centrali”.La stessa relazione ricorda che “la mancata previsione della esclusione delle spese tecniche dalla base di calcolo dell'incentivo, come invece previsto dall'art. 3, comma 1, del d.m. n. 161, appare coerente con la novella apportata al Codice contratti pubblici dal d.l. n. 32 del 2019, che ha precisato che tra le spese tecniche da prevedere nel quadro economico sono comprese le spese di carattere strumentale sostenute (art. 23, nuovo comma 11-bis)”.E’ da considerare che le misure percentuali individuate nel massimo e nel minimo per ciascuna tipologia di attività non operano distinzioni in ragione del valore dell’appalto (come invece in precedenza era stato previsto dal D.M. n. 161/2013) né degli ambiti settoriali interessati. Né è prevista l’ipotesi di appalti misti di lavori, servizi o forniture. Nessuna disposizione è prevista per il caso di appalti suddivisi in lotti.E’ necessario, anche per ragioni di speditezza applicativa, che l’elenco delle attività contenuto nell’art. 2, comma 1, dello schema corrisponda all’elenco previsto dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e agli elenchi dell’art. 5. Si ritiene riconducibile ad una scelta dell’amministrazione, collegata alla struttura organizzativa ministeriale, l’attribuzione di percentuali, fra le strutture periferiche, ai soli Segretariati regionali e Direzioni regionali Musei, pur in presenza di ulteriori strutture periferiche del Ministero (cfr. DPCM n. 169/2019, regolamento di organizzazione, in particolare art. 39 con l’elenco delle strutture periferiche). Al comma 1 (e analogamente al comma 3) viene fatto riferimento all’ipotesi in cui l'incarico di predisporre gli atti di programmazione relativi agli appalti di lavori, servizi e forniture sia svolto, pro quota, “anche” dal personale appartenente ai Segretariati regionali, alle Direzioni regionali musei e alle strutture centrali del Ministero. L’utilizzo del termine “anche” farebbe pensare alla possibilità che gli atti di programmazione siano normalmente predisposti da terzi. Qualora non fosse così – intendendosi che la predisposizione di tali atti debba comunque fare capo ad almeno una di tali strutture (come si deduce all’art. 6, comma 1) – occorrerebbe sopprimere la parola “anche” e sostituire le parole “e alle strutture centrali del Ministero” con le seguenti “o alle strutture centrali del Ministero”.Le tabelle incluse nel comma 2, con l’indicazione delle bande di oscillazione delle percentuali per ogni tipo di attività, attribuiscono un’autonoma percentuale ai collaboratori del RUP (tabelle “lavori” e “servizi e forniture”) e ai collaboratori del direttore dell’esecuzione (tabella “servizi e forniture”). La previsione è condivisibile, in quanto l’incentivazione dei collaboratori è contemplata anche dall’art. 113, comma 3, del Codice, ma va integrata, proprio in adesione al citato art. 113, comma 3, con riguardo ai collaboratori di tutti i soggetti che siano titolari di funzioni tecniche (in tal senso cfr. anche il parere C.G.A.R.S. n. 121/2018).Il comma 4 prevede che, nei casi in cui il personale appartenente, rispettivamente, ai Segretariati regionali, alle Direzioni regionali musei e alle strutture centrali del Ministero, non sia coinvolto nello svolgimento delle attività di programmazione - anche avente carattere straordinario - della spesa per investimenti, le quote spettanti a tali soggetti incrementano pro quota la percentuale di cui al comma 2 (quella, in origine, complessivamente pari al 96,5%). Si chiarisca se l’incremento pro quota stia a indicare un aumento ponderato di ciascuna percentuale (o importo), secondo il suo peso specifico rispetto all’importo totale dell’incentivo, o una quota uguale per ogni attività.Il comma 5 stabilisce che, qualora la funzione di coordinatore per la sicurezza sia svolta dal direttore lavori, allo stesso è riconosciuta la percentuale massima prevista per quella funzione. Qualora la funzione di coordinatore per la sicurezza sia svolta dal direttore operativo, o altra figura tecnica, a esso compete una quota non inferiore a un terzo di quella stabilita per l'Ufficio direzione lavori in sede di contrattazione decentrata integrativa di sede. E’ da rilevare peraltro che il direttore operativo non risulta titolare di un’autonoma quota percentuale.Il comma 6 precisa poi che sono oggetto di contrattazione integrativa di sede le percentuali “definitive” da attribuire per la ripartizione dell'incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti. Andrebbe chiarita la natura “definitiva” delle percentuali. Infatti, da un lato la natura definitiva implicherebbe il carattere transitorio delle percentuali indicate nello schema in esame, il che equivarrebbe – in spregio a quanto previsto dal più volte richiamato art. 113 - a una loro derogabilità in sede di contrattazione integrativa. In alternativa, occorrerebbe sostituire la parola “definitive” con “fisse” o “in misura fissa”, in modo che risulti evidente che la contrattazione integrativa stabilisce le percentuali all’interno della banda di oscillazione qui prevista. In questo caso occorre valutare se debba essere consentita una certa autonomia del dirigente nell’attribuzione delle quote in base alle caratteristiche del caso specifico. Anche questo punto è meritevole di un chiarimento da parte del Ministero proponente.Il comma 7 disciplina il caso di incarichi espletati da più persone, stabilendo che la definizione (rectius: determinazione) della quota spettante ad ognuno è definita (rectius: contenuta) nel decreto di cui all'articolo 4, comma 4, tenendo conto del ruolo, delle responsabilità, della complessità e della natura delle attività svolte. La formulazione pare riferita alla sola ipotesi in cui la medesima funzione sia svolta contestualmente da più soggetti e non al caso di successione nel tempo (sostituzione di soggetto che svolga funzioni tecniche in questione). Il comma 8 prevede che, ai sensi dell'articolo 113, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, qualora le strutture ministeriali svolgano i compiti della centrale unica di committenza per l'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, è riconosciuta al personale una quota parte, non superiore a un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2 del medesimo articolo 113. Le modalità di attribuzione degli incentivi ai destinatari sono stabilite in sede di contrattazione decentrata di secondo livello. E’ da rilevare che l’art. 113, comma 5, stabilisce una mera facoltà (“può essere riconosciuta”) di attribuzione di una quota parte non superiore a un quarto dell’incentivo. Il regolamento ne fa la regola, senza alcun ancoraggio esplicito a presupposti di fatto o di diritto e senza chiarire se tale incentivo escluda altre forme di emolumento da parte degli altri enti.Dovrebbe inoltre essere integrato il contenuto dell’articolo, nei termini indicati nella parte del presente parere dedicata all’art. 7 dello schema.Come già rilevato in altra occasione dalla Sezione (v. parere n. 2324/2018) “non sembra adeguatamente trattato – né nell’articolato, né nelle relazioni a corredo dello schema di decreto – il tema posto dal penultimo periodo del comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo, riguardo ai casi in cui l’amministrazione costituisca o si avvalga di una centrale di committenza, ipotesi nella quale evidentemente occorre prevedere una disciplina particolare, che tenga conto del ruolo della centrale di committenza e dei suoi dipendenti”. 14.6. Art. 6 (Definizione delle modalità di erogazione dell'incentivo).I commi 3 (in cui è presente un refuso: “destinatati” in luogo di “destinatari”), 4 e 5, riguardanti la distribuzione del 96,5% e del 3,5% degli incentivi, non solo non riguardano il procedimento amministrativo per l’erogazione degli incentivi ma risultano ripetitivi – con formulazioni non del tutto coincidenti – di quanto previsto già dall’art. 5, commi 2, 3 e 4. Il comma 6 regola l’ipotesi di incarichi attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni: in tale evenienza, l'incentivo per funzioni tecniche è individuato a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione di lavori, servizi o forniture nei bilanci delle altre pubbliche amministrazioni sulla base della ripartizione prevista dal presente Regolamento. Anche in questo caso risulta evidente la necessità del coordinamento tra le amministrazioni, oltre che l’acquisizione dell’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze. Non è infatti plausibile che con regolamento ministeriale si venga, sia pur marginalmente, a disporre circa le modalità operative di altre amministrazioni, senza che di queste venga acquisito neppure il parere. Per lo meno occorrerebbe specificare in questo regolamento che l’individuazione dell’incentivo da parte delle altre amministrazioni è effettuata secondo le rispettive disposizioni in materia.14.7. Art. 7 (Riduzione dell'incentivo in caso di incrementi dei tempi o dei costi).Il comma 3 riguarda l’ipotesi della riduzione dell’incentivo, che ha luogo nella misura netta dell'1 % dell'importo spettante, fino ad un massimo del 20% di tale importo. Andrebbe specificato se la penale settimanale dell’1% stia a indicare che la riduzione è applicata con cadenza settimanale, quale che sia l’entità del ritardo, oppure se la riduzione venga applicata ogni volta in cui si determina un ritardo di almeno una settimana.E’ da condividere l’intento perseguito dall’amministrazione, enunciato nella relazione illustrativa: “l'amministrazione, al fine di delimitare la discrezionalità del dirigente in ordine alla percentuale di riduzione dell'incentivo, e quindi di tutelare il personale beneficiario, ha inteso individuare un preciso intervallo in percentuale”. Andrebbe tuttavia precisato, nella relazione illustrativa o nell’ATN, come si sia addivenuti alla determinazione delle soglie dell’1% e del 20%. E’ poi da rilevare che, nel prevedere la riduzione dell’incentivo, è preso in considerazione esclusivamente il profilo temporale. Non è enucleato alcun principio relativo al contenuto dell’attività svolta, neppure nei casi più macroscopici, quali, ad esempio, la completezza della funzione svolta, la competenza e professionalità dimostrate, ulteriori aspetti volti ad assicurare la celerità e l'efficienza delle varie fasi del processo.Con riguardo al comma 4, valuti l’amministrazione se, nel caso di ritardo tale da determinare l'applicazione di una penale superiore al 20% dell'importo spettante, la sola ipotesi di assenza di concreta attività del soggetto inadempiente costituisca requisito troppo blando rispetto all’applicazione della decurtazione. Sarebbe infatti sufficiente, a fronte di un cospicuo ritardo imputabile, porre in essere la benché minima attività concreta, anche se priva di qualsiasi consistenza effettiva, per evitare la revoca dell’incentivo. Il contenuto del comma 5, concernente la corresponsione del compenso nell’ipotesi in cui l'intervento si arresti per scelte o modificazioni non dipendenti dal personale incaricato, purché in un momento successivo all'avvio della procedura di affidamento, risulta estraneo alla rubrica dell’articolo 7 e riconducibile invece alle modalità e ai criteri di erogazione, oggetto dell’art. 5. Il comma 5 va quindi spostato come comma autonomo al termine dell’art. 5. Oltre alla causa oggettiva (arresto dell’intervento) pare meritevole di regolazione anche la causa soggettiva (sostituzione del soggetto che svolga funzioni tecniche), cui si è fatto cenno con riguardo all’art. 5, comma 7. Al comma 6, viene, tra l’altro, esclusa l’attribuzione dell’incentivo per i soggetti incaricati che violino gli obblighi posti a loro carico dalla legge. Si tenga presente che non pochi obblighi d’ufficio traggono la propria fonte da regolamenti o atti amministrativi di carattere generale o determinazioni organizzative altrimenti denominate. Il comma 8 prevede che, nei casi di cui ai commi 6 e 7, il dipendente responsabile è tenuto alla restituzione delle somme percepite a titolo di compenso. Si segnala che, in tal modo, non è previsto il recupero delle somme nel caso di revoca dell’incarico di cui al comma 4. Sempre al comma 8 risulta ultronea la disposizione sul ricorso al giudice da parte dell’amministrazione nel caso in cui il dipendente non provveda spontaneamente alla restituzione e la disposizione sulle spese di giudizio.14.8. Art. 8 (Perizie di variante e suppletive)L’art. 8 disciplina l’ipotesi in cui viene fatto ricorso a perizie di variante in corso d'opera, che comportino un incremento dell'importo contrattuale, nei limiti consentiti dalla legge: in tale evenienza, il Fondo è riferito al nuovo importo lordo di perizia, qualora le varianti siano affidate mediante procedure di legge, a esclusione dell'affidamento diretto.Si tratta di un’ipotesi non prevista espressamente dalla legge, che non risulta esente da alcuni tratti problematici.La relazione illustrativa precisa quanto segue: “Per quanto riguarda nello specifico la possibilità di riconoscere gli incentivi in relazione alle varianti (ove le stesse siano aggiudicate mediante gara) il giudice contabile ha concluso in senso affermativo, escludendo dall'incentivazione solo le varianti determinate da errori di progettazione (ex multis Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, delibera n. 97/2014/SCPIE/PAR)”.Per meglio delimitare l’ipotesi in esame, si suggerisce di fare riferimento al caso di varianti in corso d’opera in aumento, ricadenti nelle fattispecie di cui all’articolo 106 del Codice dei contratti pubblici.Inoltre, la formulazione del comma 1 non distingue tra le cause che hanno determinato le varianti, in particolare con riguardo all’ipotesi in cui le varianti siano dovute a errori od omissioni di progettazione. Soprattutto, nello schema l’incremento del Fondo a seguito della variante risulta indipendente dalla fissazione di un incremento dell’importo a base di gara, rispetto a quello su cui è stata inizialmente calcolata la percentuale (l’incremento dell’importo a base di gara non costituisce infatti conseguenza automatica dell’approvazione di una variante). Nel caso in cui alla variante non corrispondesse un incremento dell’importo a base di gara, si produrrebbe il superamento da parte del Fondo della percentuale massima del 2%, in palese contrasto con l’art. 113, comma 2, del Codice. 14.9. Art. 9 (Trasparenza)Allo stato nulla da osservare.14.10. Art. 10 (Monitoraggio)Allo stato nulla da osservare.14.11. Art. 11 (Disposizioni finali, transitorie e abrogazioni)Con riguardo alla fase transitoria e al completo dispiegamento degli effetti del regolamento, la stessa relazione illustrativa evidenzia che “la giurisprudenza ha ribadito la natura di diritto soggettivo all'incentivo e che la mancata adozione del Regolamento da parte dell'Amministrazione può configurare un diritto al risarcimento del danno per il dipendente, il che rende urgente procedere all'adozione del prescritto regolamento”. Come noto, l’art. 113 del Codice non contiene una specifica disciplina transitoria. Ne consegue l’applicazione della disciplina transitoria di carattere generale prevista dall’art. 216, comma 1, del Codice, che si prevede debba applicarsi alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Codice stesso (per i contratti senza pubblicazione rileva la data dell’invito a presentare le offerte). Il comma 1 dell’art. 11 dello schema in esame, concernente la costituzione e ripartizione del fondo, non risulta avere natura transitoria o comunque riconducibile al contenuto dell’articolo esposto in rubrica. Non risulta inoltre appropriato il riferimento alla “costituzione” del Fondo con cadenza semestrale (il Fondo non richiede di essere periodicamente ricostituito) né, al riguardo, è indicata la funzione che dovrebbe svolgere la contrattazione con le organizzazioni sindacali.Al comma 2 dell’art. 11 dello schema in esame si preveda l’abrogazione del decreto ministeriale 11 ottobre 2013, n.161. Sul punto ricorda l’AIR che “sia la Giurisprudenza contabile, sia il Dipartimento Funzione pubblica, hanno accolto la tesi in base alla quale l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ha comportato ipso iure il venir meno dei precedenti regolamenti in materia di incentivi adottati dalle singole Amministrazioni”. E’ da osservare innanzitutto che l’abrogazione, già intervenuta nel 2014 (mentre il Codice è del 2016), dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, aveva già fatto venire meno la base di rango legislativo per l’adozione del D.M. Occorre pertanto tenere conto, in via preliminare, degli effetti a cascata prodotti dall’abrogazione della norma primaria sui regolamenti che traevano legittimazione dalle disposizioni venute meno. Inoltre, anche rispetto alle citate considerazioni contenute nella relazione illustrativa costituisce un’eccezione quanto previsto dal comma 3. Il comma 3 contiene infatti una disposizione in base a cui gli incarichi attribuiti sulla base di procedure bandite prima dell'entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici e qualificati come incentivi per l'espletamento delle funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113, comma 2, del medesimo codice, sono comunque remunerati secondo quanto previsto dal decreto ministeriale di cui al comma 2. Tali incarichi, essendo stati attribuiti anteriormente alla data di entrata in vigore del Codice del 2016, non potevano riferirsi a funzioni tecniche espletate ai sensi dell’art. 113, comma 2, del medesimo Codice. Chiarisca l’amministrazione se intenda fare riferimento alle funzioni tecniche corrispondenti a quelle previste dall’art. 113, comma 2. Inoltre, dovrebbe essere soddisfatto l’ulteriore requisito dell’avvenuto accantonamento delle relative somme. Il comma 3 determina quindi una sostanziale ultrattività (rectius: reviviscenza) delle disposizioni del D.M. n. 161/2013, della cui perdurante efficacia si deve peraltro dubitare non solo a seguito dell’entrata in vigore del Codice ma già a seguito dell’antecedente abrogazione. L’amministrazione dovrebbe per lo meno individuare le singole disposizioni del D.M. del 2013 che beneficiano di tale trattamento, rendendo manifeste le ragioni a sostegno della scelta. La Sezione ritiene che sia da perseguire l’obiettivo di un celere completamento dell’iter approvativo dello schema di regolamento affinché si riduca in fatto l’estensione temporale della fase transitoria e giunga invece a compimento l’attuazione di quanto previsto dall’art. 113 del Codice. Il comma 4 è poi relativo alle procedure bandite dopo l’entrata in vigore del Codice ma prima dell’entrata in vigore del Regolamento, da remunerare con utilizzo delle somme già accantonate. Sul punto si sofferma la relazione illustrativa, che rappresenta le posizioni assunte, oltre che dall’ANAC, dal giudice contabile. Quest’ultimo ha ammesso che il regolamento ex art. 113 possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell'adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera. Ha inoltre riconosciuto che l'adozione del regolamento rimane una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo, per cui non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l'adozione del regolamento. Nel complesso, la disciplina transitoria cerca di cogliere un punto di equilibrio tra le diverse esigenze, non ultima quella dell’affidamento per gli incarichi già avviati. Tuttavia tale equilibrio deve essere individuato nel rispetto della successione nel tempo delle disposizioni primarie e regolamentari. Deve comunque essere specificato, al comma 4, che anche la remunerazione degli incarichi ivi previsti è effettuata secondo le disposizioni del presente regolamento.In base al comma 5, il limite di cui all'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75 non opera a decorrere dal 1° gennaio 2018 con riferimento agli incentivi per l'espletamento delle funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113, comma 2, del Codice dei contratti pubblici. L’art. 23 del d.lgs. n. 75/2017 (modifiche al d.lgs. 165/2001) stabilisce al comma 2 che, a decorrere dal 1° gennaio 2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna amministrazione pubblica non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 è abrogato. In altri termini, il comma 5 incide sull’ambito di efficacia di una disposizione legislativa, in spregio alla gerarchia tra le fonti normative.Occorre poi valutare, con riguardo al comma 6, la congruità della scelta di dare rilievo, in via derogatoria (“in sede di prima applicazione”), ai fini della verifica del superamento del tetto del 50% da parte degli incentivi, al momento in cui è stata resa la prestazione (e non al momento in cui è stata erogata la somma). In tal modo, infatti, si attribuisce un’efficacia sostanzialmente retroattiva alla nuova disciplina, in modo da diluire nel tempo gli emolumenti percepiti da ciascun dipendente ai fini del cumulo annuale. Sebbene siano palesi le finalità della disposizione è da dubitare che il regolamento possa disporre della questione senza un’espressa copertura legislativa. P.Q.M.Pronunciando in via interlocutoria, rinvia l’espressione del parere in attesa che il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo fornisca, con la massima sollecitudine consentita, le integrazioni richieste e trasmetta i documenti e i chiarimenti sopra specificati.Dispone, anche in base a quanto previsto al punto n. 6, la trasmissione del presente parere interlocutorio alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (DAGL).IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOCinzia GiglioClaudio Tucciarelli