urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.1:parere:00000-000027IN20190143520191016105957919.xml20190143520191016105957919.docm201901435\201901435.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 1\2019\201901435\ParereVincenzo Neri16/10/2019 11:10:32Vincenzo Neri16/10/2019 11:10:3217/10/2019NNFalsoConsiglio di StatoSezione Primaha pronunciato la presentePAREREAdunanza di Sezione del 9 ottobre 2019Vincenzo Neri, Presidente FF, EstensorePaolo Carpentieri, ConsigliereSaverio Capolupo, ConsigliereAntimo Prosperi, ConsigliereAurelio Speziale, ConsigliereGiuseppe Rotondo, ConsigliereFabrizio Cafaggi, ConsigliereGiuseppe Chine', ConsigliereMaria Francesca Rocchetti, ConsigliereQuesito sull’interpretazione dell'art. 32 del d.l. n. 90 del 24.06.2014.Autorità Nazionale Anticorruzione. Visto il quesito proposto dall’Autorità nazionale anticorruzione con nota 26 settembre 2019, prot. n. 75515.Visto il parere della Sezione Consultiva per gli Atti Normativi 29 luglio 2019, n. 2189.Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente f.f. Vincenzo Neri.1. Il quesito.Il Presidente dell’Anac, con nota 26 settembre 2019, prot. n. 75515, ha formulato due quesiti in ordine all’interpretazione dell’articolo 32 d.l. 90/2014.Nella nota ora citata si premette che l'Anac ed il Ministero dell'interno hanno stipulato, in data 15 luglio 2014, un protocollo di intesa finalizzato ad "avviare uno stabile e veloce circuito collaborativo interistituzionale", per veicolare buone prassi, fornire linee di orientamento omogenee alle prefetture ed ai soggetti incaricati della conduzione "amministrata" dei contratti di appalto per l’applicazione delle misure straordinarie previste dall'art. 32 d.l. 90/2014 e che, sulla scorta di tale protocollo, sono già state congiuntamente adottate cinque linee guida “contenenti un nucleo di indicazioni interpretative e integrazioni operative di dettaglio, finalizzate a garantire la corretta funzionalità della norma, conformemente all'interpretazione elaborata dalla giurisprudenza amministrativa”. In particolare, l’Anac riferisce che le “Quinte Linee Guida per la gestione degli utili derivanti dalla esecuzione dei contratti d'appalto o di concessione sottoposti alla misura di straordinaria gestione ai sensi dell'art. 32 del decreto legge 90/2014”, stante la loro rilevanza, anche da un punto di vista economico, sono state sottoposte al Consiglio di Stato che, con il parere 11 maggio 2018, n. 706, ha formulato osservazioni e rilievi successivamente recepiti in sede di adozione del provvedimento.Nella nota viene rappresentato altresì che “con le Seste Linee guida in esame, si è inteso adottare un atto di indirizzo in merito alla disciplina applicabile ai requisiti e ai criteri di individuazione dei commissari straordinari e degli esperti, incaricati ai sensi dell'art. 32, d.l. n. 90/2014, anche alla luce della vigente normativa in materia di conflitto di interessi, inconferibilità e incompatibilità degli incarichi. Proprio con riguardo a quest'ultimo aspetto, sebbene le funzioni disciplinate nelle Linee guida siano espressione del potere monocratico riconosciuto in via esclusiva al Presidente, il documento è stato sottoposto alla preventiva approvazione del Consiglio dell'Autorità (Adunanza del 6 marzo 2019)”.La formulazione dei quesiti è anticipata dalla precisazione che con le linee guida in oggetto (le seste appunto) “l'Anac non ha inteso adottare un atto vincolante e con valenza precettiva, attuativo- integrativa della norma primaria, ma ha ritenuto di contenersi entro i limiti di una disciplina interpretativa e di indirizzo operativo” e che la valenza “suppletiva ed integrativa” delle linee guida, così come definita nella nota di accompagnamento della richiesta del parere, “è da intendersi, dunque, subordinata al precipuo ed esplicitato "fine di orientare i Prefetti nella scelta degli incaricati e garantire l'imparzialità e l'integrità dei medesimi, nell'esercizio delle loro funzioni"”. Tutto ciò premesso, l’Anac con il primo quesito chiede “se, fatta salva la potestà regolatoria in materia di prevenzione della corruzione sopra richiamata, in applicazione dell'art. 213 del Codice dei contratti, l'Anac possa adottare linee guida non vincolanti nella specifica materia di cui all'art. 32 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90”. Con il secondo quesito, nel caso in cui si dia risposta positiva al primo, viene domandato di “accertare quale valore ed efficacia abbiano le predette linee guida non vincolanti nei confronti delle amministrazioni pubbliche eventualmente coinvolte nell'azione amministrativa”.2. Le linee guida. Come già affermato nel parere 29 luglio 2019, n. 2189, reso dalla Sezione per gli atti normativi — che si condivide e al quale si rinvia — il d.lgs. 50/2016, all’art 213, comma 2, ha autorizzato, con previsione generale, l’esercizio del potere dell’ANAC di emanare “linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati”, al fine di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.Nel parere reso sullo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici (parere n. 855 del 1 aprile 2016), il Consiglio di Stato ha distinto tre tipologie di linee guida (classificazione puntualizzata nel successivo parere della Commissione speciale, 2 agosto 2016, n. 1767):1) le linee guida adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, che sono da intendere come veri e propri regolamenti e seguono lo schema procedimentale previsto dall’art. 17 l. n. 400 del 1988;2) le linee guida adottate con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes;3) linee guida adottate, sempre dall’ANAC, a carattere non vincolante che hanno un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti ed operatori economici. Le linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrativi generali, con consequenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo. Esse perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti. Il principio di legalità “si atteggia, in questo caso, in modo ancora differente, in quanto il d.lgs. n. 50 del 2016 si è limitato ad autorizzare, con previsione generale, l’esercizio di tale potere dell’Autorità, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche»” (parere della Commissione speciale, 2 agosto 2016, n. 1767).Come affermato altresì nel parere della Commissione speciale, 13 aprile 2018, n. 966, “il comma 2 dell’articolo 213 del ‘Codice’ (i.e.: la disposizione che abilita l’ANAC all’adozione anche di linee guida non vincolanti) prevede che gli atti di regolazione siano finalizzati (inter alia) a promuovere l’efficienza e la qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, nonché a favorire lo sviluppo delle migliori pratiche.La medesima disposizione stabilisce, altresì, che al fine del migliore esercizio della regolazione flessibile, l’Autorità si avvale dei metodi della verifica di impatto della regolazione al fine di non confinare l’attività di rule making in una dimensione – per così dire – ‘statica’, ma di conferirle un ruolo dinamico e duttile rispetto all’evoluzione del sistema.Il ‘Codice’ assegna in tal modo all’attività di regolazione flessibile il rilevante compito di tenere conto (secondo la logica propria della verifica di impatto della regolazione) delle esperienze applicative al fine di riorientare, secondo una logica iterativa, le linee di indirizzo rivolte agli operatori. Sotto tale aspetto la metodica della verifica di impatto presenta un valore aggiunto particolarmente significativo in relazione all’attività di regolazione subprimaria, attesa la maggiore flessibilità e più agevole modificabilità che caratterizza tale attività rispetto alla tipica disciplina di fonte primaria”.Il potere dell’ANAC di emanare linee guida, come è noto, è stato notevolmente ridimensionato dal d.l. 32/2019, convertito con modificazione dalla l. 55/2019; le linee guida, che nel disegno originario dovevano integrare la disciplina del codice, sono state sostituite da un regolamento unico, da adottare entro 180 giorni dall’entrata in vigore del decreto legge, che sarà di esecuzione, attuazione e integrazione del codice (articolo 216, comma 27-octies del codice).Va rilevato che non c’è comunque una sostituzione integrale di tutte le norme di attuazione del codice; così ad esempio non è previsto che il regolamento si occupi dei gravi illeciti professionali (ex art. 80, comma 5, lett. c) del codice), del monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato (ex art 181, comma 4, del codice) o delle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto ex art. 110, comma 6 del codice.Il regime transitorio prevede altresì che, nelle more dell’adozione del regolamento unico, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, rimangano in vigore o restino efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento, in quanto compatibili con il codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273 avviate dalla Commissione europea.Si stabilisce infine che, a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento, oltre a cessare l’efficacia delle linee guida vertenti sulle materie espressamente indicate, cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, che vertenti sulle materie indicate espressamente dal nuovo comma 27-octies dell’articolo 216, nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.Per quanto di interesse in questa sede, giova osservare che il decreto c.d. “Sblocca Cantieri” espressamente non dispone nulla sul potere dell’Anac di emanare linee guida non vincolanti le quali, ai sensi dell’articolo 213, comma 2, nel testo tuttora vigente, hanno lo scopo di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.3. Risposta ai quesiti.Sul primo quesito — “se, fatta salva la potestà regolatoria in materia di prevenzione della corruzione sopra richiamata, in applicazione dell'art. 213 del Codice dei contratti, l'Anac possa adottare linee guida non vincolanti nella specifica materia di cui all'art. 32 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90” — la Sezione, per un verso, osserva che l’art. 213, comma 3, lettera a), stabilisce che nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Autorità vigila “sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali”. Per la successiva lettera b), inoltre, l’ANAC vigila “affinché sia garantita l'economicità dell'esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario”.Per altro verso, va evidenziato che, giusta il chiaro disposto dell’art. 213, comma 1, l’Autorità svolge “attività di regolazione” dei contratti pubblici adottando linee guida, di tipo non vincolante, ai sensi del più volte richiamato art. 213, comma 2, e nel rispetto del procedimento ivi descritto.Per la Sezione, in tale potere di regolazione non vincolante – da intendersi in senso ampio, così come affermato nel precedente paragrafo alla luce della giurisprudenza consultiva – vi rientra anche la materia disciplinata dall'articolo 32 d.l. 90/2014, poiché le misure straordinarie che il Prefetto può disporre hanno come presupposto l'esistenza di un contratto in corso tra l’impresa e la pubblica amministrazione. In altri termini, è vero che l’art. 32 cit. si trova in un corpo legislativo diverso dal codice degli appalti ma è altrettanto vero che tale disposizione si occupa di un aspetto, seppur particolare, dell’esecuzione dei contratti già stipulati con le pubbliche amministrazioni e conseguentemente non vi sono ostacoli all’adozione di linee guida non vincolanti da parte dell’Anac. L’art. 32 cit. si riferisce, infatti, all’impresa “aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture nonché ad una impresa che esercita attività sanitaria per conto del Servizio sanitario nazionale in base agli accordi contrattuali di cui all'articolo 8-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”.Come già rilevato nel precedente parere reso sulla bozza delle seste linee guida, l’adozione di siffatto tipo di linee guida, anche se non vincolanti, è particolarmente opportuna in una materia, come quella oggetto di studio, che ha dato luogo a numerosi dubbi interpretativi e applicativi. Tale conclusione sembra, peraltro, condivisa dall’Anac che, nel formulare il quesito, ha evidenziato “che con le Linee guida in parola, l’Anac non ha inteso adottare un atto vincolante e con valenza precettiva, attuativo-integrativa della norma primaria, ma ha ritenuto di contenersi entro i limiti de una disciplina interpretativa e di indirizzo operativo”.Sul secondo quesito - con cui si chiede di “accertare quale valore ed efficacia abbiano le predette linee guida non vincolanti nei confronti delle amministrazioni pubbliche eventualmente coinvolte nell'azione amministrativa” – il Collegio reputa che le stesse, in ragione dell’autorevolezza dell’autorità emanante, impongano alle amministrazioni di motivare congruamente sulle ragioni per cui eventualmente decidano di non seguire la soluzione interpretativa proposta con le più volte richiamate linee guida Anac non vincolanti. Ferma l’imprescindibile valutazione del caso concreto, quindi, le amministrazioni potranno non osservare le linee guida se la peculiarità della fattispecie giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’Anac ovvero se, sempre la vicenda puntuale, evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa. Al di fuori di queste ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, applicando i principi giurisprudenziali sperimentati con riguardo alla violazione delle circolari. Ciò, peraltro, è in linea con la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis, parere Commissione speciale 2 agosto 2016, n. 1767 e, in particolare, punto 5.3).P.Q.M.nelle suesposte considerazioni è il parere del Consiglio di Stato.IL PRESIDENTE F/F ED ESTENSOREIL SEGRETARIOMaria Cristina ManuppelliVincenzo Neri